销售者承诺“假一罚万”，违约处罚过高可参照适用“十倍赔偿”

——周兵诉厦门佰翔手礼电子商务有限公司网络购物合同纠纷案

【裁判要点】

经营者承诺“假一罚万”，但实际销售产品不符合食品安全标准，依法应当承担赔偿责任。其承诺的违约责任高于消费者实际损失时，经营者请求调减的，除承担补偿性赔偿（实际遭受的损失）责任外，可参照《食品安全法》第一百四十八条的规定，以承担惩罚性“十倍赔偿”为限。

【关键词】

不合格食品 食品宣传广告违约责任 赔偿承诺 假一罚万 十倍赔偿

【案例来源】

中国裁判文书网

一审：江苏省淮安市中级人民法院民事判决书［(2016)苏08民初67号］

二审：江苏省高级人民法院民事判决书［(2018)苏民终54号］

再审：最高人民法院民事裁定书［(2019)最高法民申3216号］

【简要案情】

2015年12月29日，江苏省南京市南京公证处出具(2015)宁南证民内字第29915号公证书：2015年12月18日，周兵称“手礼网”存在虚假宣传，侵犯其作为消费者的合法权益，申请保全证据；南京公证处公证员及周兵于2015年12月20日上午来到厦门机场T4航站楼，公证员使用手机进行拍照以及周兵在该航站楼内的厦门地图免费取阅点现场拿取两份印有“手礼网最厦门手绘地图”交给公证员保管；同时，周兵在厦门机场T4航站楼二楼出发层门对面标有“手礼网临时提货点”字样的柜面现场刷卡付款人民币2962元，并在提货点现场提取了“云香特级铁观音160g”50盒、“云香特级大红袍90g”50盒、“黄胜记手工馅饼礼袋800g”4袋，上述产品购买过程经公证人员现场拍照，除“黄胜记手工馅饼礼袋800g”4袋产品由周兵自行保管外，其余产品打包为4箱由公证人员参与托运后，由公证人员检查包装带回公证处保管。从南京公证处拍摄的照片及提取的“手礼网最厦门手绘地图”查明：(1)厦门机场内厦门地图免费取阅点货架上有“每年有60万航空旅客通过手礼网手绘地图购买特产”“买特产上手礼网所售商品均为正品，假一罚万！”广告语；(2)“手礼网最厦门手绘地图”上印刷了手礼网销售的商品名称、图片及价格，并宣称“买特产，怕被宰，上手礼网，机场担保，假一罚万！”

2015年11月12日，周兵汇款人民币35262元，通过手礼网向厦门佰翔手礼电子商务有限公司（以下简称佰翔公司）购买了云香特级大红袍茶叶630盒，每盒单价为28元，金额17640元；云香特级铁观音茶叶630盒，每盒单价为28元，金额17640元；佰翔公司向周兵开具发票一张，发票金额为35262元。涉案大红袍茶叶制造商为厦门云香茶业有限公司，每盒净含量为90克，标注等级为一级，保质期为18个月，每盒内有小包装12袋，但小包装袋上标注的等级为特级，保质期为3年，与外包装上标注不一致。

经周兵申请法院依法委托鉴定，四川省科学技术咨询服务中心2017年6月7日出具川科咨鉴〔2017〕鉴字第2号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：(1)送检大红袍茶叶稀土含量超出Q/XMYX-0001S—2015（厦门市云香茶叶有限公司企业标准）标准要求、GB/T 18745—2006（《地理标志产品武夷岩茶》）标准要求的两个标准规定；(2)碎茶符合Q/XMYX-0001S—2015、GB/T 18745—2006两个标准的规定；(3)感官品质基本符合企业标准Q/XMYX-0001S—2015要求，但不符合GB/T 18745—2006标准。周兵支付鉴定费21800元。

周兵认为，佰翔公司作为国内知名大型礼品销售企业，违反《食品安全法》等相关规定销售不合格食品，应当兑现“假一罚万”的广告宣传承诺。佰翔公司承诺了高于法律倍数的赔偿，周兵只要求佰翔公司按“假一罚万”承诺承担50%的赔偿责任，提起诉讼。

【一审情况】

一、一审诉辩主张

原告周兵的诉讼请求：(1)判令被告佰翔公司退还货款17640元，并赔付88200000元，检验费2000元，合计88219640元；(2)判令被告佰翔公司承担本案的诉讼费。

被告佰翔公司辩称：(1)原告周兵要求的5000倍赔偿是基于违约金的计算方式，佰翔公司出售的涉案产品并非假货，也不存在瑕疵，该产品不应当适用“假一罚万”的条款。(2)即使认定涉案产品存在瑕疵，周兵是以买卖合同请求权为基础提出的违约金计算标准，佰翔公司认为5000倍违约金的计算方式过高，请求法院予以调整；(3)涉案产品不属于假货，佰翔公司不同意退货；(4)检验费用属于人民法院基于审判结果依职权予以分配的范畴。

二、一审裁判理由

关于案涉大红袍茶叶是否属于佰翔公司所承诺的“正品”或非“假”产品问题。周兵通过网络向佰翔公司购买大红袍茶叶，双方建立了商品买卖契约关系。周兵以《合同法》为请求权基础向佰翔公司主张权利，故对佰翔公司宣称的“所售商品均为正品，假一罚万”的“正品”“假”应当从合同内容上进行理解并予以判断。周兵购买涉案大红袍茶叶时，双方未订立书面合同对购买的大红袍茶叶的质量进行明确约定，根据《合同法》第六十一条、第六十二条规定，涉案大红袍茶叶的质量标准应按照国家标准、行业标准执行，一旦涉案大红袍茶叶质量不符合国家标准、行业标准，即可认定为周兵所购大红袍茶叶不符合合同约定的质量标准。本院已就案涉大红袍茶叶的质量指标委托四川省科学技术咨询服务中心进行鉴定，双方对鉴定结果均无异议，故对该鉴定意见予以采纳。因涉案大红袍茶叶不仅稀土含量不合格，感官品质也不符合武夷岩茶大红袍一级要求，低于外包装上标注的等级，更低于内包装上标注的等级，佰翔公司虽然主张《食品安全国家标准食品中污染物限量》(GB 2762—2017)中已经将稀土含量这一标准删除，但由于该标准的实施时间为2017年9月17日，故可以认定涉案大红袍茶叶质量不合格，并非佰翔公司所承诺的“正品”、非“假”产品。

关于“假一罚万”问题。佰翔公司宣称“假一罚万”，但没有在宣传广告中对“假一罚万”的含义进行解释。虽然佰翔公司提交的公证书可以证明手礼网在正品保障一栏中对“假一罚万”作出相应解释，但佰翔公司无证据证明该解释内容已向网上购物的消费者进行明示和说明，并由消费者点击确认。因此，手礼网正品保障一栏中对“假一罚万”的解释不能作为双方买卖合同的内容，对周兵不具有法律约束力。根据通常理解，“一”与“万”的概念及单位应该一致，“假一罚万”应当解释为如果佰翔公司所售产品系“假”的产品，则应按所售商品价款的一万倍进行赔偿。因佰翔公司所售茶叶系不合格产品，构成根本违约，周兵有权解除合同，故周兵要求佰翔公司退还货款17640元，于法有据，予以支持。根据《合同法》权利义务相一致的原则，周兵应将其所购的云香特级大红袍茶叶622盒（已扣除送检样品8盒）返还给佰翔公司，佰翔公司返还周兵货款17640元，如周兵退货缺少，则按每盒28元（17640元÷630盒）减少应退货款。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。“假一罚万”系双方对违约责任的约定，“罚万”系佰翔公司的单方承诺，周兵接受该承诺并购买涉案商品，则“罚万”也成为双方对违约金计算方法的明确约定。

本案需要解决的重点问题在于对“罚万”的违约金是否应予调整以及如何调整。契约必须遵守是《合同法》的基本原则，但合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义予以规制。虽然不要求违约金数额与违约损失数额完全一致，但畸重的违约金数额将导致当事人权利义务的严重失衡。违约金虽然具有“补偿和惩罚”的双重功能，但违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严惩违约方。因此，违约金的数额不能完全放任和留待当事人自由约定，在约定违约金过高或过低的情况下，一方当事人请求调整的，法院应予适当调整，以维护民法的公平原则。本案中，佰翔公司承诺“假一罚万”，显然过高，佰翔公司请求予以调整，应予调整。对违约金的调整，应依照《食品安全法》第一百四十八条的规定，将违约金调整为商品价款的十倍。涉案大红袍茶叶实际价款为17640元，故违约金为176400元。周兵主张检验费2000元，该费用系周兵损失的一部分，由于已支持了违约金176400元，该违约金已超出周兵的实际损失，故佰翔公司不应再承担该检验费用，对周兵该项诉讼请求，不予支持。

三、一审判决结果

（一）原告周兵于判决生效之日起十五日内退还被告佰翔公司云香特级大红袍茶叶622盒，被告佰翔公司在收到原告周兵退还的云香特级大红袍茶叶后五日内退还原告周兵货款17640元（如果周兵退货缺少，则佰翔公司有权按每盒28元相应减少应退货款）；

（二）被告佰翔公司于判决生效之日起十五日内支付原告周兵赔偿款176400元；

（三）驳回原告周兵的其他诉讼请求。

案件受理费482898元，由原告周兵负担48289元，由被告佰翔公司负担434609元；鉴定费21800元，由周兵负担。

【二审情况】

一、二审诉辩主张

周兵不服一审判决，提起上诉，请求改判佰翔公司退还货款17640元，并按该款100倍比例给付违约金1764000元，承担检验费2000元；一、二审案件受理费及鉴定费由佰翔公司承担。

事实和理由：

1.一审法院将“罚万”的违约金调整为“十倍”，适用法律错误。佰翔公司宣称的“假一罚万”是一种惩罚性质的违约金承诺，其真实意思表示，合法有效。该承诺可吸引更多的客源，获得更多的竞争优势，理应按该承诺承担责任。经营者作出“假一罚万”的承诺，一旦出现问题经营者就应践行承诺，即使承诺的违约金过高，调整违约金也应高于十倍，如“假一罚百”或“假一罚千”，而不应依据《食品安全法》规定的法定赔偿十倍的比例判决佰翔公司承担赔偿责任。

2.本案案件受理费、鉴定费及周兵自行委托检验的检验费2000元应全部由佰翔公司承担。引起本案诉讼的责任在佰翔公司，周兵起诉索赔标的未超出佰翔公司承诺的“假一罚万”的额度，故一审案件受理费应全部由佰翔公司承担。关于鉴定费，因涉案茶叶的司法鉴定结论显示多项指标不合格，故法院委托鉴定产生的鉴定费应由佰翔公司承担；周兵自行委托检验的检验结论与一审法院委托司法鉴定的鉴定结论基本吻合，该检验结论合法有效，由此产生的检验费2000元也应由佰翔公司承担。

3.涉案质量不合格茶叶不应判决退还给佰翔公司，应予以没收销毁。

佰翔公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决第一项、第二项，驳回周兵的诉讼请求；一、二审案件受理费由周兵承担。

事实与理由：

1.佰翔公司不存在违约情形，一审判决佰翔公司向周兵退还货款17640元并支付赔偿金176400元属认定事实不清，适用法律错误。(1)虽然案涉产品稀土含量略高于限量标准，但2017年3月17日相关部门颁布的新标准中删除了含茶叶在内的植物性食品中稀土限量要求。(2)周兵系以牟利为目的恶意购买涉案茶叶并提起本案诉讼，周兵的赔偿请求不应支持。(3)十倍价款的赔偿金额明显超出周兵的实际损失，佰翔公司不应对周兵恶意购买所造成的损失扩大部分承担赔偿责任。

2.一审判决佰翔公司承担90%的案件受理费错误。一审判决仅支持了周兵十倍的违约金数额，应当根据诉讼请求支持多少比率来判决双方承担相应案件受理费。

二、二审裁判理由

关于涉案茶叶是否为佰翔公司承诺的“正品”或非“假”产品的问题。佰翔公司承诺的“正品”或非“假”产品，从合同内容理解，应是产品品牌真实、质量合格。一审法院已就涉案茶叶的质量委托鉴定机构鉴定，鉴定意见是稀土含量超出企业标准和武夷岩茶标准要求，感官品质基本符合企业标准要求，但不符合武夷岩茶标准要求。双方对该鉴定意见都无异议，一审法院予以采信并无不当。佰翔公司虽然主张《食品安全国家标准食品中污染物限量》(GB 2762—2017)中已将稀土限量这一标准删除，但该标准发布时间为2017年3月17日，实施时间为2017年9月17日，佰翔公司出售涉案茶叶及作出“假一罚万”承诺时，新标准并未实施。且涉案茶叶不仅稀土含量超标，感官品质也存在问题。由于周兵购买涉案茶叶时，双方未对质量进行书面约定，根据《合同法》第六十一条及第六十二条规定，合同生效后，当事人就质量等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如仍不能确定质量要求的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者合同目的的特定标准履行。基于上述事实和法律规定，可以认定涉案茶叶的质量应按国家标准、行业标准执行，一审法院依据鉴定意见确认涉案茶叶质量不合格，不是佰翔公司承诺的“正品”或非“假”产品，并无不当。综上，佰翔公司关于涉案茶叶质量合格，佰翔公司不存在违约情形的上诉主张，不能成立，不予支持。

关于周兵是否有权主张赔偿损失及佰翔公司承诺的“假一罚万”应如何理解和适用问题。

1.关于周兵是否有权主张赔偿损失。对于食品、药品消费领域，购买者明知商品存在质量问题仍然购买，并主张惩罚性赔偿的，人民法院予以支持。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买的除外。佰翔公司主张周兵为牟利而购买的意图明显，故不应对周兵赔偿请求予以支持，但周兵在本案中并非依据《食品安全法》及其司法解释主张十倍的法定惩罚性赔偿，而是以《合同法》为请求权基础向佰翔公司主张违约责任。“假一罚万”系佰翔公司作出的对其违约后如何承担责任的承诺，周兵予以接受，双方即形成对违约责任的约定。周兵主张佰翔公司承担违约责任能否予以支持，需要审查的是佰翔公司是否存在违约行为。周兵是否属于以牟利为目的购买明知有质量问题的商品，不影响其向佰翔公司主张违约赔偿。故佰翔公司关于周兵为牟利而购买涉案茶叶，周兵的赔偿请求不应支持的主张，不能成立，不予支持。

2.关于佰翔公司承诺的“假一罚万”应如何理解。佰翔公司主张其关于“假一罚万”的承诺，是指如果其所售产品为假货，应向消费者支付一万元的赔偿。为证明其主张，佰翔公司提交其在手礼网官方网站的正品保障一栏中，对“假一罚万”为买到假货赔偿一万元的解释予以证明。但佰翔公司未提交其已向网上购物者履行了解释说明义务，并且购物者通过点击同意的相关证据。故佰翔公司主张应将“假一罚万”理解为“买到假货赔偿一万元”，缺乏证据证明，不能成立。一审判决对“假一罚万”含义的解释并无不当。

3.佰翔公司承诺的“假一罚万”应否予以调整。周兵系依据《合同法》主张佰翔公司承担违约责任，根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。佰翔公司虽承诺所售茶叶如系“假”的产品，应按所售价款的一万倍予以赔偿，但周兵并无证据证明其因购买涉案茶叶遭受了如此重大损失，故“假一罚万”应属于过分高于损失的违约金，并且佰翔公司在一审中亦请求法院予以减少违约金。

4.关于“假一罚万”应如何调整的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”从一审法院调整涉案违约金的原则来看，虽然周兵就其主张的损失数额没有提供充分证据予以证明，但一审法院考虑到涉案争议标的为茶叶，系食用农产品，不同于一般日用品，应对生产或销售的该产品的质量予以严格规制，并据此参照《食品安全法》第一百四十八条第二款规定，将本案“假一罚万”的违约金调整为十倍赔偿，并无不当。周兵关于将“假一罚万”的违约金调整为十倍赔偿过低以及佰翔公司关于不应支付周兵赔偿违约金的主张，均不能成立，二审均不予支持。

5.关于2000元检验费问题。即使周兵主张的其就涉案茶叶自行委托检验支付了检验费2000元的事实成立，因该检验费也应属于周兵损失的一部分，在其主张的违约金已超过损失的情况下，一审法院对其该项主张不予支持，并无不当。

关于涉案茶叶应如何处理的问题。从周兵诉讼请求来看，其系要求退还货款并支付违约金，故在确认双方合同解除，佰翔公司将货款退还给周兵的情况下，周兵应当将茶叶退还给佰翔公司。故一审判决周兵将涉案茶叶退还给佰翔公司并无不当。

关于一审案件受理费、鉴定费应如何承担的问题。一审案件受理费问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，周兵请求佰翔公司退还货款并赔偿货款五千倍违约金，一审法院支持了周兵退还货款的诉讼请求，对赔偿五千倍违约金的请求调整为货款的十倍。对此周兵应属于上述规定中部分胜诉、部分败诉的情形。涉案茶叶质量不合格，责任在佰翔公司，且引发本起诉讼的主要原因是佰翔公司作出的“假一罚万”承诺。故一审法院根据案件的具体情况决定由佰翔公司负担本案90%的案件受理费，系依据规定行使裁量权，并无不妥。双方关于一审案件受理费由对方承担的上诉主张，均不能成立，均不予支持。鉴定费问题，涉案茶叶质量鉴定系由双方提出申请，鉴定意见表明产品部分指标符合标准要求，部分指标不符合标准要求。一审法院根据鉴定情况将鉴定费65400元确定为周兵承担21800元，佰翔公司承担43600元，并无不当。周兵关于鉴定费应全部由佰翔公司承担的主张，不予支持。

三、二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23917元，由周兵负担19737元，佰翔公司负担4180元。

【再审情况】

一、再审诉辩主张

周兵申请再审称：本案符合《民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，应予再审。

二、再审裁判理由

最高人民法院再审审查认为：本案争议的焦点问题是：二审判决对佰翔公司支付的违约金标准的认定是否正确；案涉茶叶应否予以没收销毁；一、二审案件受理费及鉴定费、检验费的分担是否合理。

关于二审判决对佰翔公司支付的违约金标准的认定是否正确问题。周兵向佰翔公司购买的茶叶经鉴定质量不合格，不是佰翔公司承诺的“正品”，周兵作为买受人要求佰翔公司承担违约责任符合《合同法》的相关规定及双方合同约定。依据佰翔公司作出的“假一罚万”的承诺，周兵一审要求佰翔公司按其所购茶叶价款的五千倍给予赔偿，二审变更为要求佰翔公司按其所购茶叶价款的一百倍给予赔偿。但周兵在一、二审过程中均未能提交证据证明其因购买案涉茶叶所遭受的实际损失金额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。鉴于周兵一审主张的案涉茶叶价款五千倍的违约金明显过高，且佰翔公司在一审中明确请求对过高的违约金予以调减，二审判决结合案涉茶叶属于食用农产品，不同于一般的日用品，应对生产或销售的该产品的质量予以严格规制等实际情况，参照《食品安全法》第一百四十八条第二款规定，维持一审判决关于佰翔公司向周兵支付违约金的判项，并无不当。周兵关于佰翔公司应按照茶叶价款的一百倍支付违约金的主张，不能成立。

关于案涉茶叶应否予以没收销毁问题。周兵一审的诉讼请求是判令佰翔公司退还案涉茶叶价款并支付检验费2000元及违约金88200000元。其关于涉案茶叶应予没收销毁的主张，既缺乏法律依据，也超出其一审诉讼请求范围，故其该项主张，不应支持。

关于一、二审案件受理费及鉴定费、检验费的分担是否合理问题。因生效判决关于诉讼费用负担的决定问题，不属于《民事诉讼法》第二百条规定的因当事人申请，人民法院应当再审的情形，故周兵关于本案一、二审案件受理费应由佰翔公司承担的申请再审理由，不能成立。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。本案中，双方当事人均向法院申请对案涉茶叶质量进行鉴定，鉴定意见表明案涉茶叶部分指标不符合标准要求。一、二审法院根据本案实际情况，决定本案鉴定费65400元中，周兵承担21800元，佰翔公司承担43600元，并无不当。周兵关于本案鉴定费应由佰翔公司承担的主张，缺乏事实和法律依据。关于周兵就涉案茶叶自行委托检验产生的2000元检验费，该费用属于周兵主张的实际损失的一部分，二审法院考虑到判令佰翔公司支付给周兵的176400元违约金已超出周兵的实际损失，对周兵的该项主张未予支持，并无不妥。

三、再审裁定结果

驳回周兵的再审申请。

【评析】

本案民事诉讼经过了一审、二审、再审程序，且审理法院分别为中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院，三级法院对案件处理的认识基本一致。尽管如此，但是本案涉及消费者维权诉讼的以下三个问题仍然值得剖析。

一、如何选择最佳的诉讼方向

本案佰翔公司与周兵建立了买卖合同关系，而佰翔公司向周兵出售的买卖标的物茶叶属于不合格产品。《合同法》第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”因此，周兵基于双方签订的买卖合同，依照《合同法》享有了主张佰翔公司承担违约责任的请求权。同时，基于佰翔公司承诺“假一罚万”销售不合格茶叶，误导消费者构成欺诈行为，周兵作为购买人依照《消费者权益保护法》享有了主张佰翔公司承担赔偿责任的请求权。所以，周兵因购买案涉产品形成了请求权竞合情形。虽然周兵作为本案标的物食品的购买人，但尚无证据证明该产品属于有毒有害“影响食品安全”的产品，因此，依照《食品安全法》规定的请求惩罚性赔偿，存在举证不能的败诉风险。

根据《消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”的规定，本案补偿性赔偿为退还货款，惩罚性赔偿最高不超过“三倍赔偿”。而根据《合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，守约方周兵有权退货，并要求违约方佰翔公司支付违约金。本案双方约定的违约金即“假一罚万”。显然，从保护自身权益最大化的角度出发，周兵选择买卖合同纠纷进行诉讼为最佳选择。

二、“假一罚万”的违约金约定是否过高

本案原告周兵选择了合同纠纷诉讼，佰翔公司违约事实已经认定，佰翔公司提出违约金约定过高。根据《合同法》及相关司法解释的规定，对于合同约定违约金的调整首先需要当事人提出请求；其次，需要以损失为基础；再次，需要兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。显然，在约定违约金的调整上法律和司法解释赋予了裁判者一定的自由裁量空间。为此，司法解释细化了裁判者的自由空间：约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。但是必须注意，这里的规定是“一般可以认定”，并不排除例外情形，仍然保留裁判者根据“合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的自由合理裁决空间。因此，不能片面地认为约定违约金只要超过损失的百分之三十，就一定是违约金约定过高的情形。因此，约定违约金高于损失的百分之三十的合法性，决定于裁判者对“合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”，即约定违约金高于损失的百分之三十仍然可能存在合法性。本案中，佰翔公司承诺“假一罚万”的违约责任，可视为双方达成一致。法官在衡量案涉约定违约金是否过高时，根据佰翔公司调减约定违约金请求，依据上述法律及司法解释的规定，判断其约定违约金过高，事实根据和法律依据均是充分的。

对于调整约定违约金具体数额的合理性问题，如前所述，也属于法律赋予法官的有限自由裁量范围，其自由裁量的“边际”仍然取决于法官对本案的具体案情的感悟，以及“合同的履行情况”“当事人的过错程度”“预期利益”等综合因素，“损失的百分之三十”仅是违约责任的一般判断尺度。对于涉及食品的买卖合同，《消费者权益保护法》的惩罚性“三倍赔偿”（不超过三倍）、《食品安全法》的惩罚性“十倍赔偿”（不超过十倍）作为参照也非随心所欲，具有合理性。民事纠纷的裁判，法官的自由裁量边际不能离开公平原则和诚实信用原则。本案一、二、再审法官均确认案涉标的“大红袍茶叶系食用农产品，不同于一般的产品，对其质量问题应予严格规制”，以“十倍赔偿”标准作为本案违约金“边际”，既具有自由裁量的合法性，也具有裁判结果的合理性。

三、高于法定“十倍赔偿”的承诺是否有效

实务中，经常有经营者以“假一赔二”“假一赔十”“假一赔万”等保证销售产品质量的承诺，以促销经营产品，但也由此引发了不少类似本案的纠纷。

最高人民法院《食品安全司法解释（一）》第八条明确规定：“经营者经营明知是不符合食品安全标准的食品，但向消费者承诺的赔偿标准高于食品安全法第一百四十八条规定的赔偿标准，消费者主张经营者按照承诺赔偿的，人民法院应当依法予以支持。”该司法解释虽然不能溯及既往，对本案无溯及力，但对以后违反《食品安全法》禁止行为的惩罚性赔偿“边际”提出了明确的指引。同时，该规定也对《民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”规定的调整违约金的“边际”具有参照作用，特别是对涉及食品、药品买卖合同中承诺违约金过高情形的调整。

（评析人：陈敏）