一、改革开放后民法的发展
(一)民事立法的发展
改革开放之后,尽管党中央决定加快经济领域的立法,但对于如何进行相应的法制建设并非没有争论。此种争论主要体现为“大经济法”与“大民法”之争。这一争论以1979年为始,至1986年《民法通则》的颁布为末,最终民法在我国获得了其应有的市场经济基本法的地位。立法机关对“大民法”观点的采纳,是与当时的社会经济环境紧密相关的。商品经济的发展以及对非公有制经济的承认,这些都在实质上契合了民法所固有的性质。[1]《民法通则》的颁行,拉开了我国民事立法的大幕,诸多重要的民商事法律规范陆续制定并实施。总体而言,我国的民事立法呈现出了以下特点:
1.坚持以民法典的制定为重要目标
中华人民共和国成立后,我国就将制定民法典作为立法目标,并先后于1956年和1964年完成了民法草案,但均未获成功。党的十一届三中全会后,民法典的制定再次被提上日程。1979年11月,第五届全国人大常委会法制委员会成立了民法典起草小组,开始了中华人民共和国成立后的第三次民法典起草工作,先后形成了四个草案。但是,1981年6月,全国人大常委会决定暂停民法典的起草。不过,暂停起草民法典并不意味着彻底放弃制定民法典,而是由于立法者考虑到我国彼时正处于经济体制改革的初期,社会生活处于不断变动之中,难以在短期内制定一部完善的民法典,因此采取先分别制定单行法,待时机成熟时再制定民法典的立法方针。换言之,民事单行法的制定,仍是以民法典的制定为最终目标。1998年3月,第八届全国人大会议决定恢复民法典的起草工作,按照当时的立法规划,先制定《合同法》,之后制定《物权法》,最后制定民法典。但2002年的九届人大决定加快民法典的起草工作,当年即完成了民法典草案,并于当年12月的全国人大常委会上进行了第一次审议。然而,2004年6月第十届全国人大常委会再次更改了立法规划,决定仍先通过单行法而后制定民法典。随后2007年通过了《物权法》,2009年通过了《侵权责任法》,2010年通过了《涉外民事关系法律适用法》。2014年10月23日,党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,其中提出了“编纂民法典”这一重大立法任务。按照立法机关的规划,民法典的编纂分两步,首先编纂民法总则,之后编纂各民法典分编,于2020年形成统一的民法典。[2]对此,全国人大法工委于2015年3月牵头成立了民法典编纂工作协调小组,在深入调查研究并广泛听取各方意见的基础之上形成了民法总则草案。最终,《民法总则》于2017年3月15日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上获得了通过。在未来的民法典中,《民法总则》将作为开篇之作而被规定于第一部分,起统帅性和纲领性的作用。民法典中的各分编将在其基础之上对相应的民事制度进行更为细化的具体性规定。可以说,直至目前,我国的民法典编纂已经进入了实质性阶段。这一阶段的到来是与我国整个民事立法均以法典编纂为最终目标的准备直接相关的。
2.主体制度的不断发展与完善
民事主体制度是民法规范中最为重要的制度之一。在我国的民事立法过程中,主体制度的不断发展与完善是其重要特点之一,总结起来主要体现在以下两个方面:
一方面,民事主体界定的发展与完善。各国民法对民事主体的确认都是与社会发展紧密相关的,都有一个过程。例如,在古罗马法上,自然人也并非均为民事主体,而只有自由人才为民事主体,奴隶与家子是不具有民事主体资格的。全部的自然人均具有民事主体资格,是资产阶级革命的产物。由于“天赋人权”“人生而平等”等理念的提出,才确认了自然人均为民事主体。同样,对于社会组织的主体资格的确认,也经历了一个过程。1804年《法国民法典》中并不认可法人为主体,法人制度的完全确立是由1900年《德国民法典》完成的。此外,非法人组织的主体资格也并不为起初的各国法律所认可,而是随着社会的发展而逐渐被认可的。[3]我国在立法上对民事主体的确认尽管并未经历上述全部的发展过程,但从民事立法的进程上看,对民事主体的确认随着经济社会的发展,总体上呈现出不断扩大的趋势。例如,在对外合作经济中,我国法律确认了中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业;《公司法》从最初的有限责任公司、股份有限公司扩大到承认一人有限责任公司、国有独资公司;《合伙企业法》将合伙企业从普通合伙企业扩大到特殊的普通合伙企业、有限合伙企业。此外,我国法律还确认了个人独资企业、个体工商户等类型的民事主体。在民事基本法层面上,法人的范围也有所扩张。例如,《民法通则》所规定的法人包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。但随着社会的发展,法人的这个范围已经不能满足我国社会生活的需求,故而《民法总则》中除规定了营利法人和非营利法人(包括事业单位法人、社会团体法人、基金会法人、社会服务机构法人等)之外,还对特别法人进行了规定。在特别法人中,除规定了之前已经认可的机关法人外,还增加规定了农村集体经济组织和城镇农村的合作经济组织法人以及居民委员会法人、村民委员会法人。可以说,特别法人的规定是我国法人制度的重要特色,充分反映了我国的国情。
另一方面,民事主体具体制度的发展与完善。除立法中所体现的民事主体范围呈不断扩大的趋势之外,我国关于民事主体制度的具体规定也在不断完善。具体体现为:其一,具体称谓的修正。例如,《民法通则》对自然人的规定所采取的称谓为“公民”,但公民是指具有一国国籍的人,并非民法上的概念。因此,在《合同法》及其后的相关民事基本法中,公民均改称为“自然人”。其二,民事行为能力制度的完善。按《民法通则》第12条规定,无民事行为能力人和限制民事行为能力人的年龄界分标准为10周岁。但考虑到未成年人智力发展的现实,以及确实存在部分10周岁以下的未成年人已经入学且具有一定的独立性的事实[4],《民法总则》第20条将年龄界分标准修改为8周岁。其三,自然人住所制度的完善。《民法通则》第15条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”随着我国城镇化进程的加快,大量人口离开其户籍所在地到其他地方生活。为适应此种社会发展的变化,《民法总则》第25条增加规定了以其他有效身份登记记载的居所为住所的规定。此处的有效身份登记主要指居住证和外国人的有效居留证件。[5]其四,公司制度的完善。在法人制度中,公司为其中非常重要的一种。尽管《民法通则》中已就企业法人制度有所规定(第三章第二节),但随着改革开放的不断深化,我国公司的数量逐步增多,且在经济发展中发挥了越来越大的作用,由此,为适应经济情况的变化,公司法的起草被提上日程。1992年8月,国务院提请全国人大常委会审议《有限责任公司法草案》,常委会委员在审议该草案的过程中提出,为适应社会主义市场经济发展的需要,应当制定一部覆盖面更宽一些、内容比较全面的公司法。由此,制定一部得以涵盖有限责任公司和股份有限公司的公司法被认定为更符合我国的现实国情。最终,在1993年12月29日的第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上,《公司法》获得通过。其后,随着社会经济生活的发展,《公司法》又历经了1999年、2004年、2005年、2013年及2018年五次修改。
3.行为制度的不断发展与完善
从性质上说,民法为行为规范。行为规范意在规范民事主体的行为,为民事主体的行为提供指引。尤其在经济活动中,如何规范相关民事主体的行为,促进经济的发展,为民法之重要任务。在此意义上,可以说《民法通则》《合同法》《物权法》《公司法》《票据法》《保险法》《海商法》《民法总则》等民商事法律的颁行,都是对我国民法上行为制度的发展与完善。在民法的行为制度中,民事法律行为制度是最核心的内容,也是私法自治原则的集中体现。在民事法律行为制度上,其发展与完善主要体现在以下两个方面:
一方面,民事法律行为本真含义之回归。在《民法通则》中,既使用了民事行为的概念,又使用了民事法律行为的概念。关于何为民事行为,《民法通则》中并无规定。而在比较法上,民法中仅有法律行为的概念而无民事行为的概念,故而,学者间就何为民事行为产生了诸多不同观点,徒增困扰。[6]关于民事法律行为,《民法通则》第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”依此规定,我国法上的民事法律行为因其限于合法行为,故与比较法上的法律行为也并非同义。毫无疑问,之所以产生争议,其最大的原因在于我国法律上创设了民事行为的概念,且将民事法律行为限于合法行为,故而出现了概念体系上的矛盾。对此,《民法总则》并未延续民事行为的提法,在立法上废止了民事行为的概念。同时,《民法总则》虽然继续使用民事法律行为的概念,但是也不再以“合法性”作为判断民事法律行为之标准。由此,我国法律上的民事法律行为与比较法上的法律行为概念同义,理顺了民事法律行为制度之概念逻辑。
另一方面,民事法律行为效力规定之完善。民事法律行为依其能否产生预期之效力,可区分为有效民事法律行为、无效民事法律行为、可撤销民事法律行为和效力待定民事法律行为。根据《民法通则》第58条对无效民事行为的规定,限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为,一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的行为,均被认定为无效。对此规定,《合同法》予以了修正。其中,就限制民事行为能力人订立的合同,《合同法》将其规定为效力待定行为。而关于欺诈、胁迫和乘人之危情形下的合同,《合同法》进行了二分化处理,即一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益的,将其认定为无效合同,而其他情形下的欺诈、胁迫或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,由之前的无效民事法律行为转变为可撤销、可变更民事法律行为。此种转变,无疑体现了对当事人意思自治的尊重,符合民法的基本精神。
《民法总则》根据社会发展的现实,又对《合同法》中关于民事法律行为效力的相关规定进行了修正与完善。以下仅以可撤销民事法律行为为例进行说明:其一,将可撤销、可变更民事法律行为,修正为可撤销民事法律行为,从而排除了受害人主张变更的可能性。其二,将显失公平与乘人之危合二为一。根据《合同法》第54条的规定,订立合同时显失公平或乘人之危均为可撤销、可变更情形,但《民法总则》第151条规定:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”如此,《民法总则》第151条将乘人之危与显失公平合并为新的显失公平制度,赋予了显失公平以新的内涵,既与通行的立法例的做法一致,也便于司法实践从严把握,防止这一制度被滥用。[7]其三,修改并完善了撤销权的行使期间。根据《合同法》第55条第1款的规定,具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。对此,《民法总则》在部分承继的基础之上,区分了不同的情形对撤销权的行使期间进行了规定,同时增设了胁迫情形下的除斥期间的特别起算点和撤销权的最长存续期限。具体体现为:当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权的,撤销权消灭;当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭;当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。
4.权利保护的不断加强
民法是权利法,不仅确认权利,也保护权利。因此,民事单行法中无不于首条的立法宗旨中明确规定其以保护民事权益为目的。法谚有云:“无救济则无权利。”尽管权利与义务相对应,但义务的履行必以责任的承担为保证。因此,对民事权利的保护,首先体现于民法规范中对权利的确认,其次体现于对民事义务的规定,最后则体现于对民事责任的规定,三者并行不悖。
第一,关于民事权利的规定。关于民事权利的规定,《民法通则》专设民事权利一章(第五章),规定了财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权。这一规定被认为具有权利宣言的性质,为我国民事立法所独创。其后,《侵权责任法》第2条第1款更是采取不完全列举的方式,明确列举了18种民事权利,并以“等人身、财产权益”为兜底性规定。值得一提的是,在18种民事权利之中,隐私权被首次规定于民事基本法之中。[8]《民法总则》于第五章承继了《民法通则》专章设置民事权利的做法,对民事主体应受保护的民事权益进行了更为详细的规定。《民法总则》第五章的规定相比于之前《民法通则》的规定有了巨大的进步,具体体现为:第一,以权利的位阶为标准,先规定人身权,后规定财产权。如此规定,无疑更为明确地彰显了民法的人文主义关怀。第二,规定了一般人格权。《民法总则》第109条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”该条规定不仅具有宣示的意义,也具有司法适用上的意义,其在我国民法上确立了人格权一般条款,[9]为未来具体人格权的发展提供了空间。第三,增加规定了个人信息、数据及网络虚拟财产作为民事权益应受保护。随着网络化时代的到来,个人信息、数据及网络虚拟财产极易受到侵害。对此,《民法总则》为适应时代发展,于第111条及127条规定了上述民事权益应受法律保护。
第二,关于民事义务的规定。民事义务对应着民事权利。因此,关于民事义务的规定,也就体现了对民事权利的保护。民事义务的扩张,即是对民事权利保护的扩张。在我国立法上,民事义务的扩张最为直接地体现于合同义务的扩张。合同义务原则上来源于双方当事人的约定,但依据诚实信用原则的要求,合同当事人自缔约接触开始彼此便负有相应的义务,就此,民法上常以附随义务称之。《合同法》第60条第2款规定,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。此外,《侵权责任法》第37条所规定的安全保障义务也是民事义务扩张的例证。依据该规定,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,应尽到相应的安全保障义务。
第三,关于民事责任的规定。民事责任的承担以民事义务的违反为前提,其最终目的在于保护合法的民事权益。当然,在民事权益的保护上,于承担损害赔偿责任的情形,其以权利持续理论为基础,即受到侵害的权益继续存在于损害赔偿之中。关于民事责任,《民法通则》专设一章进行了规定,具体包括一般规定、违反合同的民事责任和侵权的民事责任以及承担民事责任的方式。但是,此种粗线条勾勒式的规定,显然无法满足社会发展的要求。故而,《合同法》于第七章规定了违约责任,《物权法》于第三章规定了物权的保护。更值得一提的是,2009年通过的《侵权责任法》专门就侵权责任进行了更为细化的规定。总体上而言,我国民事责任制度的发展与完善主要体现在以下几个方面:其一,违约责任的一般归责原则由过错责任转变为无过错责任。民法学界一般认为,依据《民法通则》第106条的规定,合同责任为过错责任原则,但非属一般过错而为过错推定。[10]《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此,我国现今通说认为我国合同法对违约责任原则上已采用无过错责任原则或严格责任原则,过错责任的规定仅属例外情形。其二,民事责任优先规则的确立。民事主体因同一行为可能既要承担民事责任,又要承担行政责任,还要承担刑事责任,如三种责任的承担均具有财产性质,则可能民事责任主体的财产会出现无法进行全部支付的情形。对此,《公司法》第214条规定:“公司违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的,其财产不足以支付时,先承担民事赔偿责任。”《侵权责任法》第4条第2款规定:“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任。”上述规定凸显了对受害人的优先救济原则,具有极强的合理性。但因这种规则规定于公司法、侵权法,仅适用于特定领域,所以立法者为扩大其适用范围,于《民法总则》第187条规定:“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。”如此,民事责任优先规则的适用不再局限于侵权责任领域,而是适用于整个民事责任领域。其三,侵权免责事由的弱化。所谓侵权免责事由的弱化,是指在某些具体侵权类型的案件处理中,减少了行为人可得主张的免责事由,以此强化对受害人的保护。例如,在饲养动物损害责任中,根据《民法通则》第127条规定,受害人的过错及第三人的过错均为免责事由。但是,《侵权责任法》第十章的规定修正了这一做法。此种修正具体体现为于第78条的适用上一般过失已不再为免责事由,于第79条及第80条的适用上已无任何免责事由,于第83条的适用上第三人过错也已不再为饲养人或管理人的免责事由。[11]
(二)民法学的发展
改革开放四十年来,我国的民法学研究也取得了长足的进步。民法学的发展与改革开放紧密相关。改革开放为民法学界提出了新的问题,这些问题是在之前的经济体制之下所不存在的。在解决这些问题的过程中我国民法学研究在横向上得以扩展,在纵向上得以深化。改革开放为民法学者的研究创造了更为宽松的学术环境,提供了更为现实的实践素材。在此环境中,民法学者能够更充分地展开学术研究,而不再受以往所谓“理论禁区”的限制。当然,我国民法学的发展与学者们的孜孜以求和不断努力也是难以分开的。恰是学者们秉持科学的研究精神,对我国的现实国情进行深入考察,对比较法上的研究成果进行大胆借鉴,才使得我国民法学的研究取得了今日之可喜成绩。总体而言,改革开放四十年间,我国的民法学研究呈现出了如下特点:
1.研究领域的不断拓展和研究问题的不断深化
研究领域的拓展,既包括外部拓展也包括内部拓展。所谓外部拓展,是指在传统的民法组成部分(如民法总则、物权法、合同法、继承法、婚姻法等)之外,对新兴民法领域展开了研究,如电子商务法、人工智能中的民法问题等;所谓内部拓展,是指民法学者拓展了传统民法部分的内在研究领域,如对侵权法中的网络侵权、安全保障义务、纯粹经济损失等问题的研究。所谓研究问题的不断深化,是指相关问题之前并非无人探讨,但后续的探讨不断地深化了对此问题的认识。对此,最为直接的体现即是民法学界的研究成果已不限于教科书,诸多体系书、专论著作和专论性质的论文不断产出。[12]
2.从立法论到解释论的转变
一般认为,民法学研究以其服务的对象为标准,可分为立法论及解释论。[13]立法论研究服务于立法,解释论研究服务于司法。[14]在改革开放之后,为服务于经济建设的需求,民事基本法的制定一直是立法机关的重要任务。因此,在法学研究中,立法论的探讨一直处于持续状态。但在相关法律陆续颁行之后,如何准确适用法律不仅是司法者的问题,也成为民法学者的研究对象。相应地,我国的民法学研究便发生了由立法论向解释论的转向。解释论研究不仅首先面向于法律的适用,其更强调以一种科学的解释方法来统一法律的适用,从而使法律的适用具备妥当性和可检验性。此种研究转向,目前正呈现出不断深入的趋势,这不仅体现在相关学者的呼吁上[15],更体现在诸多解释论成果的产出上。[16]可以预见,在未来民法典颁行之后,我国的民法学研究将会彻底进入以解释论为主的时代。解释论时代的到来,既体现了我国的民事立法体系已经基本完备,更体现了我国法学研究已趋于不断成熟。
3.比较法研究的不断深化
民法之于我国属于舶来品,因此,民法学研究中比较法的分析必不可少。比较法的分析不仅体现于立法论,也体现于解释论。在比较法的分析中,我国的法学成果呈现出了从借鉴到反思、从简单援引他国法律条文到细究他国制度设置原因的特点。毫无疑问,法学知识不仅有其共通性,也有其地方性。共通性使得一国法律对他国法律的借鉴成为可能,而地方性必然使得一国的法律具有本土化色彩。在改革开放初期,由于对比较法的研究尚不深入,加之立法所需,我国的法学研究更多的具有简单借鉴性的特点。但在近些年的研究中,随着民法学者外语能力的不断加强,在海外接受法学教育的学者不断增多,学界研究整体上呈现出在借鉴中反思的特点。[17]这些研究成果,摆脱了早期研究中简单引用他国法律条文用以论证我国问题解决的模式,而代之以细究他国法律制度的创设背景及制度的体系架构,进而依据我国现实国情论述我国应否设置相关制度或相关制度应如何解释的论证模式。同时,为满足比较法研究所需,我国学者组织了大量的丛书翻译[18],大陆法系及英美法系各国的经典文献被不断引介入我国,这都为比较法研究的不断深入提供了有利的条件。
4.研究路径及方法的多样化
近年来,民法学者对我国民法学研究的路径也进行了反思,并认为我国以往的民法学研究所呈现的特点为过分侧重制度性研究,而此种研究模式虽有其必要性,但也存在缺陷。未来的研究应采取体系化思考方法的制度性研究,同时应对其他学科的研究方法和研究成果保持开放性的态度,而不应仅采用法律的逻辑分析方法。[19]由此,我国的民法学研究逐渐呈现出了研究路径及方法多样化的特点。此种特点,不仅体现为民法学者一方面加强了法教义学的研究,另一方面也采取了交叉学科的研究方式,如经济学、社会学等研究方法。同时,民法学者更注重对司法实践中的案例采取实证研究的方法,具体表现为或对个案(如最高人民法院指导性案例)进行细致研究或对司法实践中的判决进行统计研究以厘清法院对相关条文的适用态度。