二、我国民法发展经验之总结
改革开放四十年来，我国民法发展虽历经曲折，但发展至今日，可以说已呈现出了一派繁荣之势。对此，应有必要对相关的发展经验予以总结，以利于未来的立法及进一步的发展。概括地说，我国民事立法的经验主要体现在以下几个方面：
（一）坚持以民商合一为基本理念
在各国的立法例及学说上，对于民法与商法的关系有民商合一与民商分立之分。一般认为，民商分立是指一国在民法典之外制定有商法典，民法与商法在立法上为两个部门；民商合一是指一国在民法典之外不再制定商法典，民法与商法在立法上为一个部门，民法统一调整社会个体成员间的财产关系，而不区分其主体是否为商人。[20]尽管在法典化国家，民商分立与合一的区分标志之一在于民法典之外是否设有商法典，但从实质上而言，民商分立与民商合一的区分应体现为立法机关所设置的私法规范是否统一调整民事领域和商事领域，或者在统一性的私法规范中是否规定有调整商事领域的具体内容。以此为准，可以看出我国在民事立法中始终贯彻了民商合一的立法理念，《民法通则》《合同法》《担保法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》等相关法律，均为民商合一的立法。[21]这里仅以《合同法》《物权法》《侵权责任法》及《民法总则》为例进行说明。首先，《合同法》的规定表明了我国民事立法采取的是民商合一的体例：第一，《合同法》既有传统民事合同（如赠与合同、保管合同等）的规定，也有传统商事合同（如行纪合同、仓储合同等）的规定。第二，《合同法》在合同主体上没有区分民事主体与商事主体，而是统一规定为自然人、法人和其他组织（非法人组织）。第三，《合同法》没有区分民事规则和商事规则，而是适用统一规则。在遇有特殊情形时，则适用例外规定。例如，关于借款合同的规定，《合同法》主要是以具有商事合同性质的金融机构借款合同为规范对象，同时兼顾自然人之间的借款合同。其次，从《物权法》的规定来看，《物权法》的规定更进一步强化了民商合一的体例：第一，《物权法》确立了统一的登记制度，并没有区分民事登记和商事登记，而是适用于所有领域。第二，在所有权制度方面，《物权法》也包含了传统商法的规则，如善意取得制度就可以统一适用于所有领域。第三，在用益物权制度中，《物权法》贯彻了物尽其用、禁止权利滥用等原则，这实际上体现了传统商法的基本理念。第四，没有区分民事主体和商事主体，而是采用了统一的物权主体概念。第五，《物权法》确立了统一的担保制度，该担保制度不仅适用于民事关系，而且也适用于商事关系。[22]再次，《侵权责任法》作为统一调整民事侵权和商事侵权的基本法律，体现了民商合一的体例：第一，在致害主体上，并未区分民事主体与商事主体。在《侵权责任法》中，致害主体统称为侵权人或行为人，而并未严格区分为民事侵权主体与商事侵权主体。第二，在受保护的权益上，采取了统一规定的方式。《侵权责任法》第2条明确列举了18种民事权利，其中不仅包括了民事侵权的客体，也包括了商事侵权的客体，如股权等。第三，在具体规则的适用上，统一适用于民事侵权和商事侵权。例如，《侵权责任法》第4条规定，因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。此种侵权责任优先适用的规则，既适用于民事侵权，也适用于商事侵权。最后，《民法总则》更进一步体现出了民商合一的立法特点：第一，调整对象，既包含民事关系也包含商事关系。《民法总则》第2条规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。根据该条规定，其不仅调整传统的民事关系（如自然人之间的权利义务关系），也将商事关系包括其中（如法人之间的权利义务关系）。第二，《民法总则》对商事主体进行了规定。《民法总则》中所规定的营利法人、非法人组织、个体工商户等均为商事主体，相当于大陆法系商法典中的商人制度。[23]第三，《民法总则》中的代理制度，尤其是职务代理的规定，涵盖了大陆法系商法中的经理权和代办权制度。[24]
（二）坚持从我国实际情况出发
从我国民事立法的发展来看，无论哪一个时期的民事立法，都坚持了从我国实际情况出发这一基本的经验做法，体现出了民法本土化的色彩，主要表现在以下几个方面：
第一，反映中国特色社会主义的发展要求。我国是社会主义国家，坚持走中国特色社会主义发展道路，因此，民法须适应中国特色社会主义的发展要求并为之保驾护航。一方面，民法是调整市场经济的基本法，因此，民法必须坚持社会主义基本经济制度，这也就决定了我国民事立法在具体制度设计上应符合社会主义公有制的要求。对此，《物权法》规定了国家所有权和集体所有权，具体界定了这两种公有制所有权的客体范围、行使方法及法律保护等问题，这对于发展壮大国有经济，增强国家的经济实力，发挥社会主义优越性具有关键性作用。另一方面，民法须坚持社会主义核心价值观。对此，《民法总则》第1条明确规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”可以说，社会主义核心价值观在《民法总则》中得到了充分体现，如自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等都直接体现了社会主义核心价值观。特别值得一提的是，《民法总则》第185条关于“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”的规定，是社会主义核心价值观的重要体现。值得一提的是，2018年4月27日第十三届全国人大常务委员会第二次会议通过了《中华人民共和国英雄烈士保护法》，对于“维护社会公共利益，传承和弘扬英雄烈士精神、爱国主义精神，培育和践行社会主义核心价值观，激发实现中华民族伟大复兴中国梦的强大精神力量”具有特别重大的意义。此外，我国民法贯彻了以人为本的发展理念，这也反映了中国特色社会主义的发展要求。例如，《民法总则》在监护制度上贯彻被监护人利益最大化原则（第35条），自然人的人身自由、人格尊严、个人信息受法律保护（第109、111条），对未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间自受害人年满18周岁之日起计算（第191条）等。
第二，顺应社会经济发展变化的需求。我国改革开放以来，社会经济生活发生了很大变化。在经济体制上，我国实现了从计划经济体制到市场经济体制的转轨，初步建立了社会主义市场经济体制，强调市场对资源配置的基础作用，重视民事主体在社会经济生活中的平等地位。我国民事立法顺应了这种经济发展变化的需要，并体现在具体的民法制度中。例如，《合同法》取消了国家指令性计划对合同指导的规定，取消了有关行政权力对合同干预的规定；《物权法》将实行多年的国有土地有偿使用制度、农村土地承包经营制度规定为建设用地使用权制度和土地承包经营权制度；《侵权责任法》在高度危险责任的规定中，以保护行业发展及平衡权利义务为理念，于第77条规定了高度危险责任的赔偿限额。[25]《民法总则》为顺应社会经济发展变化的需求，设置了若干新制度、新规则。例如，《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”这就确立了民事活动应当遵守绿色原则，为我国环境保护、生态文明建设、可持续发展提供了制度保障。再如，《民法总则》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”这是关于成年监护制度的规定，不仅顺应了监护制度的国际发展趋势，也是应对我国老龄化社会的一项重要措施。
第三，民法制度设计和概念的使用尽量贴近民众生活。民事立法只有贴近现实经济生活，注重我国现实经济生活需求，才能为广大民众所接受，才能发挥其应有的作用。例如，《婚姻法》中关于夫妻共同财产的规定，《物权法》中关于土地所有权的主体和行使、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的规定，《民法总则》中对个体工商户和农村承包经营户的规定，以及在特别法人制度中对农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、居民委员会法人和村民委员会法人的规定等都反映了民众现实生活的需要，易于为广大民众所接受。当然，随着社会经济生活的发展，民法制度的设计也应与时俱进。例如，关于农村土地的家庭承包制，虽然《物权法》通过土地承包经营权的物权形式将这种承包制确立下来，而且这种家庭承包制将保持长久不变，但这不等于土地承包经营权将一成不变。随着社会的发展，在“两权分离”基础上产生的土地承包经营权已经无法满足农村经济发展的需要，需要对之进行改革。为此，中央提出了承包地“三权分置”的改革措施，即“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”。通过对土地承包经营权制度的改造，可以进一步鼓励土地经营权的流转，促进土地资源合理利用，发展土地适度规模经营，提高土地产出率。
第四，吸收我国优良的传统法律文化。我国民事立法十分注重吸收我国传统法律文化的合理因素，使之成为具有中国特色的民法制度。例如，《婚姻法》中关于“家庭成员应当敬老爱幼，相互帮助”“父母对子女有抚养教育的义务”“子女对父母有赡养扶助的义务”等规定，《继承法》中关于“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人”“遗赠扶养协议”等规定，《物权法》中关于“不动产相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相关关系”“处理相邻关系应当遵循习惯”“拾得遗失物应当返还失主”等规定，都体现了我国优良的传统法律文化。此外，在起草《民法总则》的过程中，立法者也强调了对我国优秀的传统法律文化应予传承的思想。例如，《民法总则》第10条规定了习惯可为民法的法源，但其不得违背公序良俗；第184条采取了鼓励救助模式对紧急救助情形下免责的规定等，都体现了对我国优秀法律文化的传承。当然，如何吸收我国传统法律文化也是一个仁者见仁，智者见智的事情，如何取舍很值得探究。例如，典权是我国特有的传统物权制度，在《物权法》制定过程中对是否规定典权制度存在很大的争议，最终《物权法》没有规定典权。我们认为，典权制度在现今社会仍有其适用的价值，且是我国优良的法律制度，弃之可惜，建议编纂民法典时重新规定典权制度。
（三）充分借鉴比较法经验
随着当代经济全球化与各国之间经济交往的日益增多，各国民事法律呈现出一种趋同的趋势，这就需要我国民事立法在坚持从实际情况出发的基础上，广泛借鉴国外的立法经验，在具体内容、立法技术等诸多方面汲取国外民事立法的有益经验。
在我国民事立法中，《合同法》是借鉴国外立法经验的典型代表。《合同法》除主要借鉴大陆法系国家的立法外，还注意吸收英美法系的某些规定，重视国际合同法统一化。《合同法》关于缔约过失责任、附随义务、同时履行抗辩权、不安抗辩权、债权人的撤销权和代位权等制度都来自大陆法系，而间接代理等制度则来自英美法系。同时，《合同法》广泛参考了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》的规定。可以说，我国《合同法》体现了大陆法系和英美法系合同法的融合。
《物权法》虽然不像合同法那样可以直接移植国外的法律，但物权法毕竟属于私法，国外的立法经验仍有借鉴的意义。从我国《物权法》的内容来看，它不仅大量借鉴了德国、法国等大陆法系的物权制度，也适度参考了英美法上的一些物权制度。例如，《物权法》关于用益物权、担保物权分类的体系以及有关的物权法原则、物权请求权、占有保护、地役权等都来自大陆法。同时，我国《物权法》还借鉴了英美法上的浮动担保、应收账款质押等相关制度。[26]
《侵权责任法》是对比较法进行充分借鉴的又一代表。这不仅体现于在《侵权责任法》的立法过程中数次召开由各国学者参与的论证会议，还体现在立法机关专赴欧洲侵权法研究中心（奥地利维也纳）听取国外专家的意见。当然，《侵权责任法》对比较法的借鉴更体现于其所采取的立法形式、立法构造、立法理念和具体的规定内容上。首先，在立法形式上，我国侵权责任法为成文法，保持了大陆法系侵权法的传统，但同时它是作为独立的法律进行规定的，这又体现了英美法的特点。[27]其次，在立法构造上，《侵权责任法》既借鉴了传统大陆法系制度中的一般条款，又借鉴了英美法系中类型化的模式。例如，《侵权责任法》第6条第1款规定了侵权责任的一般条款，而在第五章到第十一章又对重要的侵权类型进行了具体规定，体现出了类型化的特点。再次，在立法理念上，《侵权责任法》对比较法也有所借鉴。在大工业化时代到来之后，尤其是随着社会的不断发展，危险责任受到各国法的重视。对此，不仅有学者主张应设置危险责任的一般条款，《欧洲侵权法原则》（第1：101条）更是将过错、异常危险及替代责任三者设置为平行的归责基础。尽管我国《侵权责任法》最终于整体上仍旧保持了以过错责任为中心的制度设置，但其于第69条规定了高度危险责任的一般条款，体现了对危险责任理念的贯彻。最后，《侵权责任法》的具体内容也体现了比较法上的借鉴。例如，《侵权责任法》第47条即是对英美法上惩罚性赔偿制度的借鉴；在第七章医疗损害责任中，《侵权责任法》借鉴了法国医疗损害责任制度将医疗过失区分为医疗科学过失和医疗伦理过失。[28]
（四）实行民主立法
民主立法是我国立法工作一贯秉持的思想。对此，彭真同志很早就提出了“立法要发扬民主，集思广益”，只有在立法过程中发扬民主，才能做到集思广益，而只有集思广益，才能实现立法面向人民和为了人民这一我国社会主义立法的根本目的。[29]在2014年10月通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，再次强调要“深入推进科学立法、民主立法”。应当说，现阶段对民主立法的强调，既是对我国以往立法经验的总结，也是对未来立法的要求。具体而言，民主立法就是指在立法过程中，要秉持民主立法的指导思想，使民众参与立法、监督立法，构建得以充分反映民众意见、汇集民众智慧的立法机制，使法律充分体现和表达我国的民众意志，成为保护民众权利的良法。在我国民事立法中，立法机关坚持民主立法，取得了良好的社会效果，《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》等法律的制定都体现了民主立法。在我国的民事立法中，民主立法主要体现在两个方面：
一方面，法律专家全程参与。民事立法的立法方案和建议草案大都是由专家学者完成的，全国人大常委会也多次召开专门研讨会听取专家学者的意见。例如，在1993年10月开启的《合同法》立法工作中，即预先委托六位民法学者和两位法官讨论拟定《中国合同法立法方案》。[30]1995年1月形成了由全国12个法律院所的专家学者参与起草的合同法建议稿并提交法工委。[31]《物权法》的制定在1994年被列入第八届全国人大常委会立法规划，但因市场经济发展的需要，仍以《合同法》的制定为先，直到2001年底才形成物权法的“征求意见稿”。而这份“征求意见稿”也是在梁慧星教授和王利明教授所主持的两个专家建议稿的基础上形成的。[32]《侵权责任法》和《民法总则》的制定，学者也全程进行了参与，并提出了制定的意见和建议。[33]因此，可以说，诸如《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》等法律的制定都凝聚了法律专家学者的心血和智慧。
另一方面，广泛征求社会各方面的意见。在民事立法过程中，全国人大常委会都公布了法律草案，向各地人民法院、各部门和法律教育科研机构等广泛征求意见。就《物权法（草案）》而言，该草案向全社会征求意见后，人民群众通过网络、信件提出意见11543条，26个省（自治区、直辖市）和15个较大的市的人大常委会、47个中央有关部门以及公司企业、法学教学研究机构和法学专家等也提出了意见。[34]同时，先后召开一百多次座谈会、论证会，充分听取部分全国人大代表、基层群众、专家学者、有关部门等社会各界的意见。[35]《侵权责任法（草案）》于2008年12月进行了第二次审议，会后，全国人大常委会法制工作委员会将草案印发各省（区、市）、中央有关部门和法学教学研究机构等征求意见。2009年10月第三次审议后，全国人大常委会通过中国人大网向社会公开征求对草案的意见，共收到3468条意见和建议，还收到单位和个人修改意见的信函21件。[36]在《民法总则》的起草过程中，张德江委员长和李建国副委员长先后在北京、四川、宁夏、上海主持召开四场草案座谈会，参与面覆盖了全国31个省、自治区、直辖市。各省级人大常委会负责同志，中央财经领导小组办公室、中央农村工作领导小组办公室、原国家发改委、国资委等中央有关部门的负责同志，最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会等5家民法典编纂工作参加单位的负责同志，全国人大常委会法工委的4个基层立法联系点的负责同志，部分全国人大代表、政协委员，以及来自法院、企业、律师事务所等的法律实务工作者，来自法学教学研究机构的专家学者等参加座谈会并发表了意见。[37]2016年6月、10月和12月，全国人大常委会在每次审议草案之后，都将草案审议稿在中国人大网上公布，向社会公众征求意见。三次征求意见中，收到相关意见69386条。此外，还有基层群众、社会团体、法学研究人员等各界人士通过邮寄或快递的方式提出了意见和建议。对这些来自社会各界的意见和建议，全国人大常委会法制工作委员会都逐一进行了整理并认真进行了研究。[38]2018年9月5日，中国人大网公布了《民法典各分编（草案）》，公开向社会征求意见。可以说，《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》等相关法律的制定都是“集万民之智，纳百家之言”的结果。
（五）吸纳司法实践中的有效做法
在我国的民事立法中，立法机关非常注重对司法实践中有效做法的吸纳。立法机关吸收了最高人民法院所发布的司法解释中的相关规定，将其转化为立法文本。例如，《侵权责任法》第37条关于安全保障义务的规定，即是在参考了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第6条的基础之上而拟定的；《侵权责任法》第9条关于教唆、帮助情形下的侵权和第10条关于共同危险行为的规定，也是在合理吸纳《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第148条和《人身损害赔偿解释》第4条的基础之上形成的。此外，《民法总则》第30条关于协议确定监护人的规定，即是在吸收《民法通则意见》第15条的基础之上确立的。同样，《民法总则》第31条第4款关于监护人被指定后，不得擅自变更以及擅自变更不免除被指定的监护人责任的规定，也是对《民法通则意见》第18条规定的有益吸收。