10.转正后仍按试用期标准向员工支付工资，法院判令补足差额

一、案例背景

巩某亮于2014年12月29日入职北京某会计师事务所，同时双方签订劳动合同，其中约定合同期限2014年12月29日至2019年12月28日，试用期3个月，巩某亮在服务经理岗位从事审计副经理工作，基本工资2000元，岗位工资1000元，竞业限制补贴600元，共4320元，巩某亮根据事务所的薪酬晋升机制自动考核晋升，试用期工资每月3840元。巩某亮在事务所工作至2015年6月16日，2015年6月17日事务所与其解除劳动关系。

事务所认为巩某亮在职期间审计报告多次不过关，交不上去，至今未完成合格的报告，导致相应款项至今收不回来，其负责的项目没收到款，白做了，所以事务所在巩某亮转正之后仍按试用期工资标准向其发工资，事务所支付巩某亮2015年4月工资的标准为3617.62元，5月工资标准为3771.5元。事务所认为，巩某亮在外省缴纳了社会保险，事务所不能接受一个人在两地上社保领取两份社会保险，因此，双方存在劳动关系期间事务所未给巩某亮缴纳社会保险。

2015年6月16日，巩某亮向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年10月北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.事务所支付巩某亮2015年4月、5月工资差额1204.8元；2.事务所支付巩某亮2015年6月1日至16日工资2160元；3.事务所支付巩某亮医药费818.27元；4.驳回巩某亮的其他申请请求。事务所不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

二、诉辩一览

续表

三、法官观点

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。事务所与巩某亮在劳动合同中约定了工资标准和试用期，巩某亮试用期过后，事务所应按劳动合同约定的工资标准支付巩某亮工资，事务所以审计报告不合格，不同意按试用期后的工资标准支付工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。事务所未按劳动合同约定的工资标准支付巩某亮2015年4月、5月工资差额，其应补足差额1204.8元。

《北京市工资支付规定》第12条规定，用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同的，用人单位应当一次性付清劳动者工资。2015年6月17日双方解除劳动合同关系。事务所应按上述规定支付巩某亮2015年6月1日至16日工资2160元。

二审法院认为，用人单位与劳动者均应依法履行劳动合同约定的义务。事务所与巩某亮在劳动合同中对工资标准和试用期进行明确约定，试用期过后，事务所应按劳动合同约定的工资标准向巩某亮支付工资，事务所以审计报告不合格为由不按照合同约定的标准支付工资，但并未就其主张的理由提供充分证据，原审法院对其不按照劳动合同约定支付工资的诉讼请求未予支持并认定事务所应按劳动合同约定的工资标准支付巩某亮2015年4月、5月工资差额，正确合理，并无不当。

根据《北京市工资支付规定》第12条的规定，用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同的，用人单位应当一次性付清劳动者工资。事务所与巩某亮于2015年6月17日解除劳动合同关系，事务所应按上述规定支付巩某亮2015年6月1日至16日工资。

四、审判结果

北京市东城区人民法院〔2015〕东民初字第16989号民事判决书（节选）：

一、自本判决生效之日起七日内，某会计师事务所支付巩某亮二○一五年六月一日至十六日工资二千一百六十元；

二、自本判决生效之日起七日内，某会计师事务所支付巩某亮二○一五年四月、五月工资差额一千二百零四元八角；

三、自本判决生效之日起七日内，某会计师事务所支付巩某亮二○一五年五月一日至六月十四日医疗费八百一十八元二角七分。

北京市第二中级人民法院〔2016〕京02民终189号民事判决书（节选）：

驳回上诉，维持原判。

五、律师评析

《劳动合同法》规定，员工在试用期不符合录用条件的，用人单位可以与其解除劳动合同，如用人单位认为员工的表现不符合录用条件不能通过试用期的，可以依法与其解除劳动合同，而为员工办理了转正手续后，认为员工表现不合格，不按劳动合同所约定的转正后工资标准向员工支付工资的，显然没有事实及法律依据，而未获得法院的支持。

很多用人单位认为只要员工在试用期，可以随时解除劳动合同，甚至很多用人单位故意与员工约定最长的试用期，试用期即将结束的时候，告诉员工表现不合格不能转正，而在试用期时用人单位有合法的理由支付员工较低的工资（即转正后工资的80%，且很多用人单位在试用期时只有基本工资，一些奖金福利待遇转正之后才享受），以此来获取廉价劳动力。用人单位在试用期确实是可以与员工解除劳动合同，但是这需有明确的前提条件，即“不符合录用条件”，试用期员工并不是任人宰割、随意开除，以试用期不符合录用条件为由与员工解除劳动合同，也需要做到以下几点：

1.单位有明确、具体、合理的录用条件

很多用人单位都没有录用条件，“不符合录用条件”的前提是有“录用条件”，如果根本没有“录用条件”，又何来“不符合”之说。录用条件可以根据员工所在岗位的岗位职责、工作内容做相应的设定。一般可以从如下几个方面对录用条件提出要求：员工学历、工作履历、技能、语言、是否具有相应的资质证书、职称、是否遵守单位的规章制度等。制定录用条件时，尽量使用具体、量化的数字或标准，这样在解除劳动合同时才更具有可操作性。同时，还可以规定一些不符合录用条件的情形，如提供虚假学历证明、试用期考核不合格、拒绝接受领导安排的工作任务、不能达到工作要求等。

2.录用条件已向员工告知

不但要有录用条件，还要将录用条件告知员工，让员工知晓，而且是在入职时告知。用人单位要让员工在约定录用条件的相关文件中签字。录用条件可以约定在劳动合同、规章制度、岗位说明或描述、入职登记表中， 也可以签订专门文件。

3.有证据证明员工不符合录用条件

用人单位需要有证据表明员工不符合录用条件，或者通过试用期考核证明员工不符合录用条件。如果是通过考核的方式，考核的内容必须围绕着录用条件，如果考核结果是不予转正，那么理由就应该落实到“不符合录用条件”，而非其他。

4.解除劳动合同的决定是在试用期内作出的

以员工不符合录用条件解除劳动合同的决定需在试用期内作出，如果超出了试用期再作出以不符合录用条件为由解除劳动合同的决定即违法解除。实务中，员工是否能转正一般需要用人单位领导的层层审批，而试用期考核又都在试用期即将结束时，考核结果出来之后再审批，把握不好时间就容易超期，因此用人单位需注意把握发出解除劳动合同决定的日期。

用人单位如能达到以上条件，则可以在试用期以不符合录用条件为由与员工解除劳动合同，对于用人单位而言，或者选择不予转正解除劳动合同，或者选择予以转正并按转正后标准向员工发放工资，而不能按照本案中事务所的操作方式，不满意员工但予以转正，最后还需补足工资差额。

六、相关法条

1.《中华人民共和国劳动法》

第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

2.《中华人民共和国劳动合同法》

第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

3.《北京市工资支付规定》

第十二条 用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同的，用人单位应当一次性付清劳动者工资。

4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

5.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；