04 环保的历史维度

不是历史属于我们，而是我们属于历史。在认识历史的过程中，我们需要与过去事实之间相互作用，并完成一种对话。[57]环保法是为了协调人与人关于环境的关系和人与环境的关系，由国家制定或认可，旨在确认、保护、限制以及制裁不当开发、利用、保护和改善环境的行为的法律规范的总称。[58]在一定意义上，环保法是人类在面对传统文明尤其是工业文明时代所“酿造”的种种环境问题和环境危机而提出的旨在追求良好环境品质享受的新型权利要求，是人类社会从工业文明时代进化到生态文明时代所催生出来的权利。环保法律规范的确认和设定是生态文明建设的本质要求和历史发展趋势。[59]

法律并非有权者随性或自觉地制定或重新制定的东西，虽然可能偶尔也有这种立法，但绝大多数法律是某种产生于社会共同体的行为模式和行为规范、产生于其社会习俗、社会惯例和历史传统。另外，在这种类型的法律秩序中，习惯并不受法学家有意识的、系统的和持续不断的理性检查。美国学者伯尔曼认为，“历史习惯是那么神圣，以至于它还可以不仅是神圣的；它简直受到了绝对的和不容置疑的尊重。”

一、环保历史传统

法律，作为一种对人类行为的规范，不管是成文的法典，还是不成文的风俗和习惯，它的产生需要人类各种行为的反复进行，因而在一代又一代人中留下印迹，形成可以遵守践行的引领和禁止规则。[60]中国法律传统“重刑轻民”，在环保领域，相关思维仍属丰厚。

“禹之禁，春三月，山林不登斧，以成草木之长；夏三月，川泽不入网罟，以成鱼鳖之长。”（《逸周书·大聚解》）“山林非时不升斤斧，以成草木之长；川泽非时不入网罟，以成鱼鳖之长；不麛不卵，以成鸟兽之长。是以鱼鳖归其渊，鸟兽归其林，孤寡辛苦，咸赖其生。”（《逸周书·文传解》）周王朝曾就水源、动物和森林保护颁布了《伐崇令》：“毋坏屋，毋填井，毋伐树木，毋动六畜。有不如令者，死无赦。”《周礼》中详细记载了有关环保执法机构的人员组成和职守范围，由山虞、林衡、川衡、泽虞、迹人、司爟、矿人、牧师、雍氏、萍氏等职官执行这些环保法令。

“不违农时，谷不可胜食也；数罟不入洿池，鱼鳖不可胜食也；斧斤以时入山林，材木不可胜用也。谷与鱼鳖不可胜食，材木不可胜用，是使民养生丧死无憾也。”（《梁惠王章句上》）孔子曾言：“天何言哉？四时行焉，百物生焉。”（《论语·阳货》）这里所谓的天是指生生不已的自然之天，人、天、地、万物与自然都是一体的，保持和谐相通。“子钓而不纲，弋不射宿”（《论语·述而》）亦充分契合了现代生态文明思想，自然与人类平等，高度和谐统一，并非利用和对抗。

战国末年的《吕氏春秋》中已经系统地规定了一些关于环境保护法令的制定和实施细则：“竭泽而渔，岂不获得？而明年无鱼；焚薮而田，岂不获得？而明年无兽。”这两句经典，与现代生态理念即所有人包括代内所有人和代际所有人都能平等地享有利用生态资源的权利，同时又能公平地分担保护生态环境的责任和义务，亦有相合之处。

战国后期，在考古人员所发现的湖北云梦睡虎地出土的秦简中，亦记载了关于环境保护的条令的实施，这一法规的实行，使得我国的生物资源得到有效的保护。而在秦汉时期，关于环境保护的条文及实现措施则更加的完善而周密，对环境与资源的保护进一步受到人们的重视。[61]仔细研究云梦睡虎地的秦简，不难发现，夏、商、周三代对自然环境和资源的保护意识和规定，已经有了进一步的拓展，内容也已经十分周密。《秦简·田律》规定：春二月，不准到山林中砍伐林木，不准堵塞水道。不到夏天，不准烧草作为肥料，不准采摘刚发芽的植物，或抓取幼兽、鸟卵和幼鸟，不准毒杀鱼鳖，不准设置捕捉鸟兽的陷阱和网罟，到七月才能解除禁令。只有因死亡而需要伐木制造棺椁的，或者因政府特殊需要而获得君主批准的，才不受上述季节的限制。居邑靠近养牛马的皂和其他禁苑的，幼兽繁殖时不准带着狗去狩猎。汉承秦制，秦代法律规定的保护环境和资源的内容，汉王朝都予以继续执行。[62]

我国环保历史研究充分表明：生态环境是社会物质生活条件的重要内容，任何人都必须生活于一定的生态环境之中，所以以生态环境为中介的人们之间的权利和义务关系是一种关涉所有人的普遍的社会关系。各个时代的人都担有保护生态资源可持续性的责任和义务，前代人对生态资源的开发和利用不应该损害后代人的生态权益。在这里，无论是代内正义还是代际正义，其所规定的都是以生态环境为中介的人与人之间的权利和义务关系。[63]

二、传统环保思维的分析

应该指出的是，我国历史上的环保法令、思想与现代生态文明、环境保护颇为契合，但亦有其局限性。譬如，其对动物、林木的保护，仍是从人类利用的角度出发，而非真正的平等和合一，同时在生态本质、治理方式方面仍为原始和单一，对环境、生态、资源的区分和理解尚缺乏足够的认知，对环保权力和责任的理解尚无法做出系统性的构建和整合。

中国传统并不缺乏从事审判实务的官僚群体，甚至也不缺乏具有专业知识和技能的法律实务群体（如清代的幕友、刑部的司员），但前者是职能的定位，在地方的官员承载着审判以外的其他各种职能，在省部专属部门的官员则随时可能迁转他职，不具有相对封闭的共同体性质；后者则地位低下，权力有限，不具备法律共同体的权威性。[64]中国传统环保法律思想不善思辨，一项制度只要能够解决现实的问题就足以得到推广应用，哲学、理性是否明晰则无从探究，而这恰恰正是中国古代缺乏逻辑性的环保理论。[65]

与许多其他科学一样，环保法律科学也植根于哲学和思辨。较为具体地讲，法律科学的起源之一乃是有关正义和社会秩序的哲学理论。正当和法律的基础在于那种寓于事物本性之中的和谐或相宜。正当和法律独立于人的意志而存在，而且还具有普遍的效力。自此以后，这种观点始终是法学思想中的一股力量。[66]法律规范本身是抽象的、一般化的，但它并不是僵化的、凝固的，因为法官对法律的解释完全可能是具体的、个体化的，并且在这种解释过程中使整个法律体系逐步演化，由此可能达成某种平衡，同时也与立法机关的立法过程有所区别，它对社会的改变是缓慢的、渐进的。[67]

我国环保法律传统中，道德、训化特征明显。法律道德化即法律向道德让渡空间，通过向道德借力，法律就能实现“减负瘦身”并增加适应性。抽象法律原则作为一项法律技术的出现，与其说是道德的法律化，毋宁说是法律的道德化，因其事实上仍是指导和解释法律的道德原则，却有使法律增加弹性的效果。法律道德化还体现于法律的教化功能，法律将日益内化为个人心中的一种道德律令，法律被遵守的几率会越来越大而被违反的几率会越来越小，并有实现“无法之德治”的共同愿望。[68]

传统中国社会不缺乏法，然其社会运行的基本原则是以权力为中心，法律在社会结构中依附于权力，事实上为权力服务。法治最广泛的基础是人民群众的法律意识增强至信仰的程度。民众有什么样的法律观念，对纠纷及其解决持何种态度，习惯上表现出何种行为方式等，法律文化的培育决定着法治的成败得失。[69]“只有在那些相互之间实际上做出或者能够做出道德要求的存在物之间，权利才会产生并能被清晰地加以辩护。权利的持有者必须拥有领会义务准则的能力，这些准则支配包括他们自己在内的所有的人。只有在一个能够对道德判断加以自我约束的存在物的共同体中，一项权利的概念才能被正确地唤起。”[70]

环保法律并非完全归结于产生它的社会物质条件或观念和价值体系；还必须把它部分地看作社会、政治、智识、道德和宗教发展中的一个独立因素，是其中的因素之一，而不仅仅是结果之一。[71]环保法律规范亦并非日常生活之外的某种强制性约束，它们本身就构成了生活的一个有机组成部分，就“像是缭绕的大气，从天上一直延伸到大地，深入人与人的关系的每一个角落”。[72]传统环境保护法令具有系统的理性，才会上升到一个更高的阶段，即具备高级法律一般应该具有的公开性、普遍性与可预见性等基本特性。[73]

为此，我们这个时代的环保法律体系和法学系统，作为一种基本的社会制度安排和知识生产体系，其建构本身不仅是一个渐进且漫长的过程，而且也是一个极重要的学术传统。[74]

三、结论

一切历史都是观念史（柯林伍德语），一切历史都是当代史（克罗齐语）。在这个意义上，历史观念和历史传统，即我们对待历史上存在的任何事物，包括法律思想和制度以及事件与人物，均应以动态的眼光看到其产生、发展、衰落和消亡的过程。我们对中国古代的律、令、格、式、敕以及法和刑，对环境规则和思维，对吏治，对律学等的研究，都应持有这样一种历史观念，这样才会尽可能地还原历史的真实。[75]

在历史传统中，法律与日常事务分离都是必要的。这种分离是通过仪式和典礼，通过反映在仪式和典礼中的信念，即相信一定的言语的力量，这种言语用一定的方式表达，以便产生所谓法律的一定效果。如果法律要发挥作用，就需要这种魔法。然而，每一个时代都有它自己的魔法，具体就反映在它有关终极实在的特殊概念之中。[76]环保法律作为一门科学，其形成和发展需要一定的条件，即具备普遍正义与个体权利精神的法和逻辑学的运用是它最直接关键的两项，前者是科学或者说严格意义上的法学的对象和实体，后者是把法律知识提升为法律科学的工具或者说方法。换言之，缺乏普遍正义与个体权利内涵的法律知识还不能说是严格意义上的法学；但任何法律知识，包括内含普遍正义与个体权利的法律知识，不经过逻辑学的构造就不可能上升为系统的科学理论。作为科学或者说严格意义上的法学，它的生成直接得力于这两者的结合。[77]