一、善于思考：用博弈理念指导刑事控辩

综观刑事诉讼的冲突各方，如犯罪嫌疑人及其辩护人、受害人及其代理人、附带民事诉讼指控方及其代理人、控方及支持控方的公安机关（含控方要求出庭的证人及司法鉴定人员），为了获得最大的诉益，为了让对方心服口服，总是要设法与冲突对方进行博弈，在博弈中总是要通过事实的澄清、法理的应用、举证与质证、立论指控与抗辩反驳，来均衡各方的诉益，在失衡中寻找平衡，从而获得最大的诉益。

用博弈理念来研究刑事诉讼有四点值得注意：

第一，博弈论是一门显学，很多理念有其不周延性，利用博弈论研究刑事诉讼，探讨刑事诉讼实务技巧，并不是为了利用人性的弱点、法律的不周延、诉讼程序中信息的不对称，使用非法手段替犯罪嫌疑人开脱罪责以攫取不当利益，或恶意构陷。相反，任何法学理论与实务技巧都应当用于弘扬公平、正义与效率兼顾的主流价值观，为完善我国社会主义法治理念增砖添瓦。

第二，博弈是一种人与人之间的对峙状态，但只是一种行为状态，或者说是一种战略的谋划，而不是一种持续的过程或价值观的严重冲突。因为博弈的规则是国家的相关法律或司法解释，而不是各自的观点与理念，博弈的核心价值观应是刑法和刑事诉讼法的立法宗旨和目的，而不是博弈人的具体诉益。每一宗刑事案件的案情不可能完全相同，各有具体的情境或状态，用博弈理念来研究诉讼，尤其是辩护律师代理刑事诉讼案件，只能根据具体的案情发展审时度势，具体问题具体分析，再提出具体的解决方案。在追求诉益的过程中，目的还是要依法查清案情，而不是有意让犯罪嫌疑人逃脱应有的刑罚，更不能有“摆平”指控方或居中裁判者等庸俗化的想法或做法。

第三，在刑事诉讼的博弈过程中，各方无论是合作性博弈，还是非合作性博弈，都会选择最有利于自己的战略、战术去执行，以求本方的诉益最大化。刑辩律师在刑事诉讼中具有独立的辩护人地位，要有独立的判断能力，不能一味地迎合犯罪嫌疑人的诉求与要求而丧失立场，更不能为了“捞人”而失去法律人的良知与正义之举，否则就可能偏离自己独立辩护人的地位。对于指控方来讲，更应以事实为依据，以法律为准绳，而绝不能为了某种非法目的，有意掩饰或销毁对己不利的证据，更不能为了迎合上级意志而罔顾事实。

第四，博弈应用到刑事诉讼之中，更多的是一种策略与社会资源的合理利用，对诉讼信息的合理解读，而非对于法律条文的滥用或使用非法伎俩来破坏法律的正常秩序。任何诉讼的博弈行为都必须在法律规定或许可的范围内展开，否则就可能触犯法律，也就是说博弈者本身也应遵守博弈规则，规则就是刑法与刑事诉讼法及其相应的司法解释，这是博弈者时刻应当提醒或告诫自己的，正所谓“法网恢恢，疏而不漏”。

有些案件经初步分析，无论是犯罪嫌疑人及其家属，还是专业律师都认为己方有理，认为其辩护意见一定会被法官所接受，可是判决下来，该赢的案件怎么打输了？辩护律师有时也觉得刑事官司难打，尽管庭下准备充分，把握十足，但一到开庭，就会出现抗辩上的被动，无论如何辩护总是无法打动对方和法官。

这里抛开封建司法残余思想影响案件胜败等其他因素不谈，以博弈思维作为一种抗辩的方式、方法，找到抗辩的切入点和抗辩的特定模式，寻找辩护或代理中的最佳效果，减少辩护与代理中的不利因素，既能保证办案质量，又能够提高自己的业务水平，何乐而不为呢！

经历大量案件代理实践，笔者对于刑事诉讼抗辩有三个方面的体会比较深刻：