第三讲 法学论文写作的风格样式与逻辑构成[1]
赵宏
（中国政法大学法学院教授）
谢谢各位同学，很高兴有机会跟大家一起交流法学论文写作，我相信在座的很多同学可能不是奔着我来的，是奔着罗（翔）老师来的，所以我讲不好的话大家也不要失望，因为后面罗老师还会做与谈。在讲之前，首先跟大家分享一个笑话，因为我来到阶梯教室就想到一件事，这个学期我和罗老师都是周四的课，我周四上午是在隔壁教室上课，第一周就发生了一件特别有意思的事，我的课是上午两节，下午两节，中间有个中场休息。但按照之前的惯例，上午两节和下午两节会在同一个教室。所以我第一天上课，上午上完两节之后，中午吃完饭想也没想，还是到隔壁的阶梯教室，发现突然间坐了很多人，而且还有很多人拎着板凳络绎不绝地往里走。我心想，上午讲了两节的行政法绪论，效果真好。大家都口耳相传，又来了这么多人选课，我当时心里真的一阵狂喜，感觉我的春天就要来了，自己今天是不是会成为行政法所的红人，就当我在想今天上午究竟讲了什么有趣的内容时，一位女同学上前来尴尬地告诉我说：“赵老师，我们今天下午是《刑法总论》，是罗老师的课。”我抬眼一看，罗老师就站在旁边，因为他是我的同学，他也不好意思直接把我从讲台上拉下来，我就只好特别尴尬地离开了教室，花时间找到我下午上课的教室。我就想这次讲座，本来论文写作就不太好讲，为了保证这个质量，一定要邀请罗翔老师，让大家觉得赵老师讲了，即便没有听到“干货”，至少通过罗翔老师进行加值，也会认为这个讲座是非常有意义的。所以大家可以把期望往后放一点儿，这样我的心理压力也不会太大。我刚才也说，其实如何写作是非常难讲的。马允老师邀请我的时候，我说为什么不让我讲行政法或者德国公法。行政法或是德国公法至少有经年累积的法教义，我只要揭示出它的意涵要素、制度逻辑，甚至能够非常自洽地给大家展现德国公法或现代行政法的整体面貌，或者是更高明一点，揭示制度背后的发展成因和整体构造的话，这个讲座可能相对而言就是比较成功的，但论文写作没有固定的套路可循。我之前在比较法学研究院，每年都会给学生讲论文写作，通过带领大家阅读经典论文，苦口婆心地进行细致指导，交代从序言开始直到结语怎么写，告诉大家不要写教科书式的文章，不要写问题综述式的文章，不要写没有逻辑关联的文章。但到硕士论文答辩或交学期论文、课业论文的时候，90%的同学写的文章还是我们忌讳的样子，所以老师在讲到论文写作的时候，其实可能只是会把自己在论文写作过程中的一些心得倾囊传授，但是最后写成什么样，这个真的不是说听了一两次讲座就能有些套路可循的。
首先，我对论文写作的大概样式有一个分类，但这个大概样式的总结其实不能完全覆盖所有的论文写作样式。写作实际上是一个比较难的问题，这里面除技巧之外，还有背后的内容支撑，我大概看了一下，上两期讲座涉及的就是写作背后的理论，比如说大量的阅读，大量的知识支撑，学理支撑，甚至是哲学观的支撑。所以我再转到前台来讲，其实是不太好讲的。我最近一直思索一个问题，就是写作对我们来说到底意味着什么？对于大多数同学来说，写作在生活中还没有占据特别大的比重，但对我们四位老师来说的话，写作可能占据了我们生活当中至少一半以上的时间，至少对我自己来说，我觉得我可能有一半以上的时间是坐在电脑前不停地书写的。写的是什么暂且不论，但是写作可能已经变成一种生活方式。所以在讲法学论写作之前，我首先在思考一个问题，就是写作到底是什么？写作的意义是什么？我在这里借用一名作家，村上春树的描述。我每次做讲座时总会提到村上春树，因为我自己是村上春树的粉丝，几乎他所有的作品都读过，而且读过不止一两遍。我个人觉得，村上春树是一个被低估的作家。他的作品，尤其后期大量作品当中，包含了很多独特的思考。所以他对我的影响其实是很深的，我上次在给学生讲到阅读的时候，也提到很多关于他的阅读体验，包括他本人的阅读体验对我的影响。他曾说过一个“炸牡蛎理论”，我个人觉得这个理论揭示了写作对我们每个人的意涵。
什么叫“炸牡蛎理论”呢？大家都知道炸牡蛎是一种类似天妇罗的日料，村上春树说，如果让每个人去说明自己的话可能很难，但如果试着就炸牡蛎写点东西，然后在写作炸牡蛎的过程中，所谓的自我就已经浮现在你所写的内容当中了。这就是他总结的非常浅显的理论，其实他的意涵很简单，就是你的写作其实就是你自身的一个投射，一个非常简单的隐喻。写作就是自身投射，写作就是你的一个部分，你的作品实际上就是你的一个部分。但是为什么要借助炸牡蛎，也可能是炸酱面之类的这样一个中介，我不知道大家有没有这样的体会，个人其实是很难超越主体的限制，把自己作为客体来对待的。也就是说我很难站在一个超越自我的视角去认知自己，可能突破不了自己这个框架，所以我们需要借助一个中介，去全面地思考自己、认识自己。我重新看到我作品的时候，我觉得它就是我的一个部分。它可能会有一些局限性，但是我把它作为我的一个部分，而且是非常令人珍视的部分。这是他的这个理论所揭示的一个问题。放在我们的法学论文当中，我在写讲座海报的时候就总结了——法学论文是一个人整体的法学思考和认知的反映。这句话伴随大家未来进入法学论文写作的过程，是会有所体会的。
我再给大家举个例子，我考北京大学博士的时候，成绩非常好，初试复试成绩出来之后，我觉得没什么问题，但是当时我的博士导师却说这个成绩只是一个因素，他说你应该把你写的东西发给我看一下。其实在我那个年纪是不太能理解的，我觉得这是给我设置障碍、设置门槛，因为老师总会觉得女生好像就是考试型选手，我的确是考试型选手，好像一路考过来几乎就没有挫败过。我觉得考试已经反映了我学科功底不错，学习很扎实，为什么要看我写的东西呢，是看我文笔好不好？是不是很能写？是不是以后能帮老师干活？我当时就是这么想的。但后来我自己当了老师，指导了这么多同学写论文之后，慢慢觉得写作，尤其是法学论文写作，的确就是你整体的法学思考和法学认知的体现。比如说考试，我大概通过临场的复习，就会有通过的可能，但是你如果要写一篇文章，哪怕是只有1万字左右的论文，都要有一个相对稳定清晰的结构，要选择适合的文体。比如，选择词语赋予其轮廓，让它以一个面貌清晰的方式呈现出一个相对完整的思考脉络，在这个思考脉络当中，读者能够清楚地读到问题指向，又能够得出相对令人信服的结论，其实是不大容易的。它其实是没有办法通过听几场讲座就能做到的，而是你整体的法学学习和思考的反映和投射。所以我真的希望大家能够珍惜法学论文写作的机会。
我刚才说的话，会让很多同学对法学论文写作产生一个距离感，觉得我之前阅读量也不大，逻辑也不是特别清晰，好像老师的意思是要我们远离论文写作。我刚才也说指导了那么多的论文，本科同学选择写行政法论文的也越来越多了。我发现一个特别奇怪的事情，大部分同学把论文交给我之后，都会嘱咐我说：老师您千万别给我打85分以上的分数。我最初给同学打85分以上的时候，同学还说老师您给我打低点儿。我还是头一回遇到同学让把分数降低的，我刚才还跟罗老师在聊，说我们每次考完试都要把手机关掉，因为马上就有同学发短信，说老师我一直上您的课，但是我临场没发挥好，所以您的分数能不能稍微给高点儿。但对论文为什么会提出这种要求？后来行政老师告诉我，本科毕业论文如果达到85分以上的话，他是要参加答辩的。所以为了避免参加答辩，老师最好不要给他特别高的分数。其实我觉得这里体现了一个基本态度，他其实对自己写的东西是缺乏热情的。这实际上是讲再多的写作技巧也没有办法补足的。所以在写作的过程当中，我们要从怎样正视写作这个问题出发。既然法学论文写作是一个人整体的法律思考和法律认知的投射，你是不是可以在本科的时候，就珍惜写作的机会。选择一个你认为真正有意义的、有热情的主题，投入能够投入的时间。这样写完一篇文章的话，我觉得对你整个法学学习都会有一个很大的强化或者提升。甚至在很多情况下，它会让你非常清楚地明确自己的基本立场。在座的同学也是上过法理课的，我们知道有关法的本质有两个基本方向，我今天讲到立法跟解释论的时候也会说到这个问题，法学的基本立场一个就是自然法学的倾向，另外一个是实证主义法学。其实每个人都会倾向于某一边。但是如果你没有通过论文写作，你不会对自己有这样一个立场的倒逼，思考我到底选择一个什么样的倾向，我之前经过了那么长时间的法学学习，那我对于法的一个基本认知到底是什么？没有通过写作的话似乎很难去追问自己的基本价值立场。我在跟研究生探讨的时候也说过，这个是实证主义法学也好，自然法学也好，我们不能够简单评价孰优孰劣的问题。所以我为什么在这里会说法学论文写作对大家来说是一个非常珍贵的机会，其实就是通过这种方式可以梳理一下，我经过那么多部门法的学习，我对法形成了一个什么样基本的认知、立场和判断。在这里我举一个村上春树的例子。就我个人而言，他最成功的小说不是《挪威的森林》，而是1995年发表的《奇鸟行状录》。《奇鸟行状录》如果是按照原文翻译的话，应该就是《拧发条鸟年代纪》。从那部文章开始到他之后的三本长篇小说，他后期的写作主题面对的是个人和制度的问题，就是个人和他所面对的无所不在的制度之间的关系问题。所以他的写作志向，就是要把光照打在那些普通人身上。小说家都有他自己独有的一个偏好，就是他比较喜欢写的场景和元素。村上春树的小说其实有点超现实主义，他在《奇鸟行状录》中就非常形象地写了，主人公在生活失意之后不断地到井底去，把井盖盖上，然后逼问自己的整个过程。之后他又把这个情节原封不动地写入了新出版的小说《刺杀骑士团长》里，只是他换了另一个场景和时代。我一直在想他为什么特别偏好“井”这个隐喻，直到后来我看到《我的职业是小说家》这本书，村上春树在这部相当于半自传的作品中，描写自己写长篇小说的过程感觉是到深不可见的森林去，他只有到了深不可见的森林，才能把自己心底的东西全都逼问出来。
所以我经常想我们写法学论文，真的会觉得非常枯燥，非常痛苦，有的时候可能坐在电脑前半天才敲了两行字，之后又把它删掉了，那写作的意义到底在哪呢？我上次还跟罗老师谈论，有时候写完了，我还在不断地琢磨语句、段落之间的逻辑。但是之后，如果这个作品好的话，可以很快发表，不好的话可能经过很长的发表周期，相对而言非常折磨人。最后发表了，读者读到的时候，可能不会关注赵老师曾经为了字句选择花了多长时间。写作意义到底在哪？我甚至跟罗老师说我都产生了一种虚无主义的感觉。后来当我不断想到村上春树的时候，我就意识到其实写作对于每个个体的意义，就是通过这种方式去不断地挖掘你自己，将你作为客体，不断地挖掘出来。你的写作其实就是自我的投射。
所以，为什么说大家还是要珍惜法学写作的机会？未来写毕业论文，我希望大家能够选择一个你感兴趣的主题，一个你能够投入热情的主题。而不是很多人说老师你看我列了几个单子，你大概给我挑一个题目，或者说赵老师我决定写行政法了，你给我指定一个题目。其实这就说明你的写作是不太可能成功的。那么你选择的主题，就我个人经验而言，从一个局部出发，你会形成对整个部门法一个相对的全局性的认识。因为我做的研究相对而言是比较集中的，我的硕士学位论文题目写的是行政行为效力问题，我的博士学位论文写的还是同一个问题。后来工作了一段时间，大概在2013年之前我写的东西和研究都跟行政行为有关。我一直是做行政法当中的基础范畴。在座学行政法的同学都知道，在欧陆行政法，尤其是德国行政法中，行政行为被称为行政法的阿基米德支点，但行政行为在被移植到中国行政法之后，它的价值意义究竟在哪？学科并未说得太清楚。我们都说行政行为这个概念是行政法当中的核心概念，但是它的核心点到底在哪？其实教科书是没有揭示出它的意涵的，我们一般就认为行政行为就是涵盖所有行政方式的一个总和。但把这个概念作为大陆行政法，尤其是德国行政法的阿基米德支点，意义到底在哪？这其实是一直困惑我的问题，后来我从硕士到博士，甚至开始学习德国法之后也是一直在做这个主题，我通过行政行为这个主题，从效力开始，放射到行政协议的问题的时候，我对德国行政法本身有了一个我自己的理解，而且这个自己的理解不是来自二手资料，而是一手的资料。这种感觉实际上是把你的学习或研究慢慢内化为自己的一部分，这其实是很奇妙的一个过程。所以我觉得法学论文写作可能带给大家的另一个收获，就是选择一个主题，通过对这个主题持续的投入关注和写作，会获得对整个部门法全新的体系化、整体性的理解。但前提是你要择定一个比较有意义的主题，或者一个相对可以挖掘的主题。
以上就是我针对论文写作意义的一些个人体验，然后进入正题，我们今天说的是法学论文写作的风格样式。我开篇的时候也说，风格样式的归纳无论怎样进行类型的区分、特征的描述，都是不可能穷尽所有类型的。只是从自己阅读写作到现在开始批阅同学论文，我大概会看到一个风格方式的转向，在这里给大家大致介绍一下。
大概五年前，不管老师还是学生写的文章，大部分呈现的都是一种立法论的思维方式和写作风格。所谓立法论的写作风格，大家都知道，我们文科同学认识世界的方式都是：第一，发现问题，第二，寻找原因，第三，解决问题。那放在法学论文写作当中就是，先发现社会存在什么样的乱象；然后寻找原因，这个领域当中没有法律规范进行调整，接下来的结论就是立法存在空白和漏洞；那解决问题就是我们通过寻找域外的立法经验，如美国立法、德国立法，来填补立法空白。你会发现之前的文章基本都是这样一个套路。很多同学写得特别有意思，比如说，几年前有同学写殡葬业的行政法管理，他开始写殡葬业的种种乱象，写完之后说之所以造成这个乱象，是因为我们没有殡葬法，没有统一的法律规范。所以接下来要做的就是立法，于是参照了日本、新加坡等国家的殡葬法，似乎我们立完这个法，殡葬业所有的乱象就彻底消除了。答辩的时候，有老师说我们是有法的，有国务院的行政法规，也算有法。同学马上就说不行，行政法规级别太低，我们得把行政法规上升为法律。比如，以前很多同学写城管，得出的结论就是现在对城管有所规制的都是地方性法规和行政法规，所以城管没管好，我们现在要制定一部城管法。
其实五年前，不只学生，很多老师可能也都是这样的一种思考方式。我们知道这种思考方式是站在一个立法者的视角，认为有基本完备的法制，整个社会就能达到良好的运行状态了。这里面其实体现了一种形式法治观，也就是我们常说的“有法可依，有法必依”。但现在看来，我们会发现这样的思考方式其实是非常简单的，它把复杂的社会问题相对简化了。而且从公法的角度来说，你在公法领域，不断地去呼吁立法，实际上就是不断呼吁国家要介入生活当中。伴随着国家的介入，带来的可能就是个人权利的侵占和挤压。所以在主导理论写作的时候，立法论可能不是一种很好的写作思路。我给同学讲基本权利的发展脉络时，提到法国大革命的口号是“自由、平等、博爱”。但“自由、平等、博爱”，这个顺序实际上是有渊源的。在西方的基本权利发展的整体脉络当中，最早出现或者最经典的权利是什么？是自由权。自由权在德国法中被称为防御性的权利，就是把国家排除在外的一种权利。这个思考其实在英美法系的自由主义传统当中也适用。我们现在论证国家和个人的一般关系，中央和地方、联邦和州的关系时，最核心的原则还是辅助性原则。辅助性原则强调国家应该位于个人旁边的位置，只有个人通过自己的努力，无法实现基本权利的时候，才会要求国家介入。即便我们现在进入了风险社会，辅助性原则实际上还是要坚守的。德国的联邦宪法法院判例中也写到，不能通过国家的介入，而让这个国家变成一个防御性国家。所以这也提示大家，我们之前的这种思维方式其实是有些问题的，尤其在公法领域中。
反过来，近几年我非常高兴地看到至少有一半的同学，写文章的风格样式已经发生了一个变化，就是我们所谓的解释论的方式。解释论的这种方式，实际上与法教义学或者法释学密切相关。当我说到法教义学，好像这个词是不好听的，教义学总让大家想到教条主义的意涵。所以我们最初翻译时总是把它翻译成法释学，但是法释学和法律解释本身是能够画等号的。法释学或者法教义学的德文Rechtsdogmatik，实际上就来自经学，是指在收集经文之后进行处理，确定基本的教义，这个教义是毋庸置疑的，在这个确定教义的基础之上进行概念的阐释，再把它整合成和谐的一个体系。它对法学的影响就是带来了法教义学的发展。我每次写到法教义学时，总会引述德国法哲学家阿力克西（Robert Alexy）的总结。他认为法教义学至少包括三个面向：第一，是对实定法的描述；第二，是对实定法进行概念性和体系化的演绎；第三，在这个框架之内，拟定解决疑难法律个案的建议。这是法教学的基本操作步骤和思维框架，它其实着眼于法规范、法概念本身的逻辑分析，将这些概念统合为一个整体，以及将分析结果运用于法律裁判的说理当中。
其实这里面有一个默认的前提，就是承认现行法的有效性，而且也尊重实体规范。我在法大上本科的时候，不只是学生，可能老师都不注重法条，这很奇怪。我学宪法的时候，老师上课从来没有拿过宪法法条，老师讲国体政体、公民的基本权利的时候，也不会说大家现在看一下法条规定了哪些基本权利。现在我看到很多同学写文章，比如，写行政诉讼方面的，不再说我认为行政诉讼哪个地方法规是缺失的，我认为要补齐等，而是着眼于行政诉讼当中的某个规范开始写。再如，行政诉讼判决中的撤销判决，撤销事由有主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当。有很多同学就写滥用职权，着眼于滥用职权应当如何解释，然后再去观察法院在判决过程当中怎样适用滥用职权，如何进行类型化的区分。我在这里可以抽象出一些要求，然后再发掘其中的问题，但更多的是对规范本身进行加值。
我在此也强调，这种解释论的方式是非常注重规范和判决的。它将我们从立法者的视角拉回到一个法律适用者的视角。在尊重现行法有效性的基础上，着眼于规范的分析。此时规范就像是物理学中的物质材料一样，是可以被分析的。当然前提是，规则是足够清楚的，逻辑是自洽的，体系是完整的。我对规范进行分析，在分析过程中会参酌、判断它的因素，等等。解释论对规范的关注，在很大程度上使规范本身获得了加值。有的时候改进法律的方式不一定是立法，其实修改一部法律是非常困难的，参加过几次修法的研讨会后，我发现修改法律没有想象的那么容易。那么多人写论文的时候都提出要修法，但试想如果每天都在大量地修改法律，国家的整个法秩序是不安定的。所以很多情况下，可能解释论的方式更为适合，它在维系了法秩序统一或者法秩序安定的基础之上，也同样可以使法律规范本身获得加值。我给大家举个例子，学过公法的同学都知道，在我们现代公法尤其是欧盟法中有一个核心原则叫比例原则，比例原则说的是国家行为只有目的正当并不足够，你所选择的手段和目的之间必须要符合比例。比例原则已经成为现代公法的“皇冠原则”，原因在哪呢？我们以前总要求行政机关的目的要合法，但是这个标准太低，行政机关总能够证明它的目的就是正当、合法的，所以我们现在关注的是当你有诸多行为方式可以选择时，你选择的手段和目的之间必须符合比例。
德国基本法也是这样，制定德国基本法时，为什么叫作德国基本法而没有叫德国宪法，原因就是当时面临着东德和西德的分裂问题，西德只是说希望制定这一部宪法重塑国家，但是如果制定并承认了宪法，也就等同于承认了国家分裂的基本命运和格局了。所以希望这只是过渡时期的一个基本法律，梦想着未来东德与西德统一之后，实行一部统一的宪法。但统一之后，德国还是在沿用基本法。而且德国基本法出台之时，大家也不满意，但也没有采取把它推翻重来的方式，而是不断地通过联邦宪法法院解释，再辐射到基本权利法教义学当中，不断地使宪法面向未来，保持一个良好的开放性和活力。我们现在都把德国基本法，这样一个当时被作为权宜之计的法律规范，作为西方宪法的范本了。所以这其实也提供给大家一个新的思考，不只是要不停地填补法律空白。所以大家以后需要做的，可能不是不停地寻找、填补法律空白，而是关注规范和判决本身。在规范和判决本身当中，去寻找写作的一个基本思路。
很多人说，老师，那我的文章不就写成法条注解了吗，僵化又呆板。在这个过程当中，是不是可以添加其他的因素，让这个文章本身得到加值。我在这里其实也是通过个人的一点体验，跟大家做一个交流。第一点，即便是解释论的文章，也可以把它写出历史感。“历史感”这个词是我的硕士导师张树义老师跟我讲的，到目前为止我也印象深刻。我读硕士的时候，第一次交学年论文，交完之后，他没看，他告诉我说，你要知道，写一篇好的文章，最重要的是要有历史感。后来我真的觉得，为了这一句话，在这读三年的硕士都很值。原因就是通过不断地写作，你会发现历史感真的是写作甚至是学习思考中非常重要的因素。我看过很多同学的文章，基本上都是平地起高楼的。所谓平地起高楼，就是他无视之前所有的法律规范和所有的判决，感觉是要凭空创造出一个全新的世界。他其实不觉得自己是历史上的一个环节，而是认为这个东西是我全新打造的。但是我觉得写任何东西，其实都是建立在前人的思考基础之上的。我们经常说法教义学有一个减负的作用，法教义学首先确定了很多的原则规范内容，在此基础上不断地发展，因而你探讨什么问题，实际上都是有一个基础在的。所以大家在写文章的过程当中，应该有一个基本的自觉，你要意识到你是无数的法学思考或者认识研究中的一环。当你认识到这一点时，你会自觉地去回溯之前的研究，判断在这个领域当中，进行了什么样的路径研究，覆盖了什么样的问题。我发现大部分研究生同学在交论文之前，不会很认真地对待文献综述。他写文献综述基本上就是把找到的文章大概抄一抄。文献综述其实有一个很好的作用，就是让你觉察到你的研究在整个历史发展过程中到底处于什么位置，你绝对不是凭空创造了一个全新的东西。
这是历史感的第一点，但历史感这个问题说起来其实很长，尤其是我们做外国法研究的。就我个人来说，外国法研究现在做得越来越多的其实是外国法学术史的梳理，我现在叫作知识考古的一个过程。就是说我们在面对域外的法律规范和法律制度学理的时候，不再便宜截取最后一环，把它移植到中国法当中。这种做法是非常独断的，你其实没有看到这个法律制度背后的整个发展脉络。我自己从事的是德国法的研究，中国行政法的很多内容来自德国法，在对外国法学术史的知识考古过程中，我有一个特别深刻的体会，就是我们经常认为某个法律制度移植到中国法后运行不好，是因为水土不服，外国法制度可能就没办法在中国的土壤中生根发芽。但我越来越多地感觉到，它之所以没有发挥理想的功效，原因在于我们在移植的过程当中，欠缺对它整个历史发展脉络的回溯，而导致了严重的技术不足。所谓技术不足就是我们移植这个制度时，截取到的都是最后一个片段，不知道制度前面的发展脉络，导致很大程度上的价值流失和精华稀释。回到刚才说的行政行为问题上，我花了很长的时间做德国行政行为学说史的梳理。为什么行政行为在德国行政法中被称为阿基米德支点，成为一个核心范畴，原因是当时奥托·迈耶在创设行政行为时，其实包含了他的一个“法治国”追求，“法治国”（Rechtsstaat）跟英美的法治（Rule of law）是不太一样的。奥托·迈耶就是基于这样的价值追求，对行政行为的整个制度进行了塑造，所有制度背后都指向他的价值目标——法治国的达成。而法治国家在奥托·迈耶看来又是行政法治化的结果。如果我们今天来评价奥托·迈耶的法治观，可能也有它的时代局限性。但如果不回溯到它背后的脉络体系，其实你是难以理解为什么行政行为在整个学科体系当中会占据那么重要的位置。如果缺乏这种整体的脉络考察或者知识考古的分析，你最后得出的结论可能是有很大问题的。所以我经常说我不太喜欢，很多同学的文章一下写五六个国家，即便如此有的同学认为还没找全，觉得应该写十个国家。其实这样写表明你对任何一个国家的制度，都没有进行一个全局性的或者是历史纳入性的分析。你看他的参考文献，基本上都是很多年前的文献，这种文章其实是没有任何历史感的，它其实都是截断式地把东西摘拼在文章当中，没有任何可信度。我们上面提到解释论的文章应该着眼于规范分析，在写规范分析时，其实也可以回溯到历史渊源当中，去探讨规范是怎么样塑成的。通过这种写作方式，你对这个问题就有了一个更深的体会。如果没有回溯到这个历史发展脉络的话，片段式的理解最后得出的结论都是仓促的。
那么接下来也是同学们在写文章时可能会涉及的一个问题，就是怎么将外国法的资料嵌入自己的文章当中。我们是专门做外国法研究的，可能写的都是外国法的内容，前些年比较法或者外国法研究还挺受重视，但我觉得这几年有一个不太好的风向，好像轻视外国法的态度越来越明显了。大家觉得我们的法学研究似乎已经到了不再依赖外国法和比较法的时期，我们应该贴近本土问题，发掘本土问题，回应本土问题。提及外国法顶多是知识增量。我前不久有一个投稿经历，我上半年花了半年的时间，写保护规范理论的历史嬗变，研究把保护规范理论纳入学术史的分析。投稿之后，一个相对重量级杂志的编辑给我打电话，他说你这篇文章写得挺好，但是现在我们已经不欢迎以外国法为主体的文章了。你这么写感觉我们还是一个法治后进国家。而且你不要写那么详尽的外国法学说的演进，除你这个专业的和对你的主题感兴趣的人之外，没有人感兴趣。他说你就告诉我现在怎么用就行了。写中国问题，然后在关键点上把外国法的内容嵌进去就行了。我真的疑惑这是一个很好的导向吗？我们这样就成了一个法治先进的国家？我们对外国法的内容真的足够熟悉了？但是后来我还是坚持了自己的见解，虽然文章后面的部分修改一下，还是找到了发表的机会。我觉得域外经验是一个非常好的参考。尽管中国的法律制度本身能够给你提供某个问题的答案，但真的追根溯源，能够提供给你的答案和知识其实并没有多少。但外国法的研究程度也是很重要的，即你对域外资料的使用能否超越现有的一般性理解。我去年指导过一个中欧的同学，他写信赖保护原则，在英国法中被称为合法预期保护原则。他的论文刚交上来时，我说你这篇文章，老师的评价是结构清晰，内容也没问题，但就是平平。什么叫平平？你对于英国法的介绍没有超越现有的一般介绍。因为对于合法预期，说得最多的是清华大学的余凌云老师。我说你把余凌云老师的所有文章拿来看一下，你是中欧的同学，有外语优势，可以去收集大量的欧盟判决，这篇文章要做到让余老师看了之后说，这位同学的文章又提供了全新的素材。但如果你的文章当中只是把余老师的研究再重复一遍，其实是没有任何价值和意义的。至于收集的资料大概要适用到何种程度，这也是需要我们在论文写作的过程中，不断地去逼问自己，让自己挖掘得更深入。尤其是针对外国法的写作，需要一定的时间积累，然后再产出。有的时候我们可能想快点写完，大概看了一两本书就恨不得赶紧写出来，但是你回想村上春树关于“井”的隐喻，其实你的井下得并不够深。
第二点，我们说即便是在解释论的文章当中，也包含一个基本立场选择。解释一个问题是没有办法回避价值的，在选择如何对规范进行解释，对判决采取何种立场的时候，肯定要涉及价值判断的问题。所以价值判断实际上就慢慢变成文章背后的一个隐含的线索，最后又通过文章呈现出来。我最近一直在做德国法上的主观公权利的研究，为什么这个问题对我而言非常重要，是因为我以前研究行政行为到法律关系的转变时发现一个问题，行政法律关系能否作为行政法的一个核心范畴，有一个很大的障碍是，在这种法律关系之下，它对于主观公权力的塑造是否能够提供一个完整充沛的法教义学体系。我当时只是觉察到这个问题，想继续研究下去，但2017年在一份行政诉讼的判决当中，法官首先使用了德国法上的主观公权利和保护规范理论，所以它马上变成当前行政法学界的一个热门了。但凡懂点德国法的人都很高兴，法官利用德国法的内容了，而有英美法或者法国法背景的学者就会坚决反对。但我在研究过程中发现，主观公权利是德国法上特有的一种权利观，它所解决的是个人相对于国家的法律地位问题。但它跟英美法系的自由权利不太一样的地方是，德国法认为个人的法律地位不是通过先于国家、先于法律的抽象、概观的自由和权利来确定的，而是回到我们具体的法律规范当中去寻找。我们叫作请求权基础，请求权基础是大家在民法当中学过的。也就是说个人相对于国家的法律地位，也是由每一个有准据的请求权所塑造的。所以在这种权利观之下，我们经常说它存在一种内在的紧张和宿命。这种宿命表现在，保护规范理论可以提供一个清晰的判断步骤。比如，判断在每个场景之下个人是否享有权利，这个权利是否为法律上值得保护的利益，以区别于反射利益。另外它的弊端在于，它将个人权利交付于立法，使个人权利有可能沦为立法处置的对象，个人可能不会享有抽象的或是概观意义上的请求权。它在行政诉讼中，会涉及原告资格的问题，如果适用保护规范理论，就会否认个人拥有要求行政机关遵守法律的一般性的请求权。个人对行政机关是否拥有请求权，得在每个具体的情境下，回溯到行政机关做决定时所依据的实体法，探求实体法规范中是否具有个人利益的保护指向。这背后实际上是自然法学的自由观或者实证主义法学的自由观的选择。这个选择是无法回避的，你没有办法说我觉得这个不错那个也挺好，或者这个有问题那个也有问题。这意味着你的思考其实也是断裂的。在解释论的文章当中，也存在一个立场选择和判断问题。
所以我们认为从立法论到解释论是一个非常令人欣喜的转向，我个人觉得解释论的文章，并不像大家想象的，如同评注性文章一样僵化枯燥，这里面同样可以引入历史因素，引入相应的法律制度、法律学理因素以及规范因素，同样会有明确的价值取向。它也同样会让文章写得非常生动。这就是从立法论到解释论的写作风格转向，我给大家做一个大致的介绍，大家之后继续多看多观察，就会有一个直观感觉。其实就我个人而言，我也不是严格就解释论写作，我的很多写作可能都是对外国法学术史和思想史的梳理。
接下来分享的另一个主题是法学论文当中的逻辑构成。我批阅同学的文章时最大的感受就是逻辑问题。雷磊老师在第一期讲座里曾提到，法学论文不是散文，不是漫无边际的遐想，它实际上是一个内涵逻辑的完整构造。什么是逻辑，怎么样在一篇文章中体现我的逻辑，这个其实很难讲述，写作或自己琢磨起来也不容易。我只能凭自己一般的、直观的经验给大家做一个示范。比如说，一般的不合逻辑，大家都可以马上辨别出来。举个例子，我儿子现在四岁，在有社交圈之后，他忽然之间有了男女意识，他那天跟我说，“妈妈，我觉得我不能喜欢粉色。因为我是男孩，男孩不能喜欢粉色，只有女孩子特别喜欢粉色”。然后他又经常跟我说，“妈妈，你应该留长头发，不应该是短头发，因为只有男生留短头发，女生必须是长头发”。你会发现他也开始塑造男女世界的区别，但我们可以一眼看出这是不合逻辑的。那到底什么是符合逻辑的？我个人感觉是，你的整个思考应当形成一个完整的闭环。从文章来看的话，应当能够让别人看到你清晰的思考脉络。
我们说到逻辑时常常提及体系的问题，可能会预设出一个完整的体系，逻辑要素是体系当中的形式理性，完整的体系是由两个部分构成的，一个是价值，价值决定了体系当中各个要素方向的同一性。另一个是逻辑，逻辑保证了体系的连贯性。价值连贯性和同一性必须通过逻辑的方式才能够呈现出来。康德曾经说过，检验一个东西是否符合逻辑，存在一个最低限度的理性。他说所谓的逻辑是可以随时在教条中，从确定的原则中充分预测的。也就是说，我们要回到一个预想的体系中，这里面实际上是有一个统一的关系的。回到整篇文章中，能不能使一篇文章形成一个闭环，也就是说，我可不可以非常合逻辑地从一步导出另一步。所以这可能是法学论文写作和写小说不太一样的地方，写小说是不需要符合逻辑的，而且也不需要对人物的行为等进行合逻辑的解释说明。但是法学论文从序言到结语，每部分的衔接都应该获得一个逻辑的检验。
很多同学说老师你也没把逻辑说得特别清楚。那么接下来我来给大家提供一个塑造逻辑或是能觉察逻辑的重要性，能逐渐塑成逻辑思考的方法。可能是因为我沿袭德国法的原因，每次学生给我写评语，或者别人对我的文章写结论的时候，基本上都会写一句话，就是老师的逻辑性很强。因为我不是逻辑大师，也没讲过法律逻辑这门课程，只能给大家分享一下我自己锤炼逻辑思维的过程。如何通过日常的法学学习和训练去塑造逻辑。第一个方法是阅读。我读的很多书都与我的研究主题相关，如德国法的学术史等方面的书，可能相对艰深一点。但在读的过程当中，我发现当我写不出文章的时候，只要做一个工作，阅读，效果就会很好。就是站在作者的角度，去尝试理解他思考的整体脉络。比如，我写德国的行政行为，当时奥托·迈耶的《德国行政法》，无论是德文版还是中文版，我都读了很多遍。刚开始真的找不到问题意识，只能不断地去读。在写《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》这本书时，《德国行政法》我可能读了不下七遍。直到后来在读的过程中，我突然之间觉察到了奥托·迈耶本身的思考脉络是怎样一步步地形成的。当我明白这个思考路径时，意识到这本书对我的影响太大了，可以帮助我理解同时期的很多其他著作。所以我后来的阅读方式可能慢慢变成，不是去探究作者是如何论证问题，如何得出结论的，而是他以什么问题为出发点，是什么刺激他思考这个问题，他的思考脉络是如何形成的。当我可以清晰地用我的方式描绘出作者的论证及思考脉络时，可能逻辑能力也有了一些提高。通过阅读的方式，就是在阅读中尝试代入，去理解作者是如何思考这个问题的。尤其是在读很多经典著作的时候，我们需要站在作者的立场，跟随他的思路去思考。而不是时刻保持批判的态度去寻找漏洞，我觉得大家现在可能还没有达到那个程度。
第二个比较简单的方法，就是不断地去修改自己写作的东西，这也是我自己的一个经验和体会。同学们写论文时应该留下足够的时间，以便老师能提供意见，然后你可以进行修改。很多人可能很自信，总会到最后时刻才提交论文，不给老师留下任何的修改时间。我印象最深的一次是，学院的截止时间是下午2点，那位同学是当天中午12点交给我的，他说老师你看一下差不多就给我签字吧。他对自己太自信了，没有给自己留下任何的修改时间。我觉得任何文章其实都是有修改空间的包括我自己写的。那么怎样去修改文章？可以从语句间的逻辑性，从上句话能否合理地推导出下句话，以及段落之间是否形成连贯的结构入手。其实这个琢磨的过程也是你不断地沉淀和塑造的过程。我在这里又要说到村上春树了，他在《我的职业是小说家》中提到每次写完长篇小说后，他会先把这个小说在抽屉里放一个月的时间。他把这个时间叫作作品风干的时间，这个时间是让风拂过作品的表面，让它固定的东西凝固，不稳固的东西浮现的一个过程。对作者而言，经过这样一段时间，其实也放下了对作品本身的自负和自豪感，之后他就愿意去修改它了。过了一个月的时间，他会不断地去锤炼修改。此外，尽管有时你写得很投入，但回过头来可能还会发现存在前后不连贯、不合逻辑的地方。所以当你不断地去修改字句和段落之间的逻辑，甚至文章的整体逻辑的时候，我觉得你对自己的逻辑思路其实就会有比较直观的感知了。
我也给大家一个写论文时避免出现逻辑漏洞的简单建议，如果写容量比较小的文章，就是字数不会很多，处理的主题也不够宏大时，尽量进行单线索写作。不要有明线、暗线或者多条线索齐头并进等情况，否则你会发现文章真是越写越乱。我当时跟同学说写行政法文章，首先要择定到底是写诉讼法的文章，还是写实体法的文章。单线索的写作方式能够保证作品的连贯性，同时你也能很容易地发现作品中的逻辑问题。但多线索的写作，在修改文章时可能就无从下笔，而将要面临对整个文章的大幅修改。举个例子，大家都知道中国绘画和西方绘画的一个重要区别在于西方绘画是透视。透视是指画作中有一个关注点，荷兰画家约翰内斯·维米尔的作品大家都看过，如《戴珍珠耳环的少女》《倒牛奶的女仆》等。后世在分析他的画时，发现他所有的作品都可以拉出线，并且最后集中在画家的那一点上。维米尔的时代没有照相机，但他保证了一种单线视觉观察的精准程度。任何一个画面都分有主次部分，当你看到画面时，这种单线的透视技巧会把你的眼球吸引在画家最想让你看到的那个部分，整幅画也能因此产生画家最希望达到的效果。但是中国画是多点透视或散点透视，原因可能在于观赏中国画的方式，如《清明上河图》那样的长卷轴，你只能先看这部分，然后再移动到下一部分。但要想做到张择端那种程度的多线索作画，我觉得不太容易。尤其是我们处理类似油画的大幅度主题时，尽量进行单线索写作，不要尝试那么多的线索，甚至风格都不要混用。如果是写法哲学风格，那内容就偏向法哲学，如果写纯粹的规范分析，那就尽量让整个语句的选择、架构都贴近这样的风格，不要出现风格的跳脱。
最后一个与逻辑养成有关的，就是塑造体系化的思维方式。我刚才提到逻辑是体系的一个形式理性和要素。体系化的思维方式对法学学习来说，是非常重要的一个思维尝试。大陆法系国家把体系化作为学科科学化和理性成熟度的一个标志，所谓的体系化就是它形成的是一个规则清晰、逻辑自洽、体系完整的架构。各领域的大法学家的塑造目标也是要达到每个部门法的体系化，我曾写过关于行政法的体系化的文章和论文，在某种程度上，也是因为受到德国法的体系化思维方式的影响。所以我们在日常学习的过程当中，也可以尝试去塑造这样一个体系化的思维。我上课时都会让大家看法条，尤其是在讲行政诉讼法的时候。看法条时，首先从目录开始，然后看法条整体结构，接下来再来看条文细则。我希望让大家养成这样一种观察方式，这也是一个体系化的养成方式。我自己在讲行政法的过程当中，也首先讲整个行政法学科的框架体系，再来展开具体细则内容的解释，在讲到具体内容的时候，还要不断地去回溯它在整个学科体系中的作用。我觉得大家在日常学习过程当中，也可以尝试着让自己有这样的体系化思维，而且体系化其实也不是一个僵化呆板的封闭体系，它实际上也是开放的，但在开放的同时又要保证整个学科的基础理性和稳定程度。
所以这是逻辑的问题，逻辑真的非常抽象，不太好讲。但是逻辑要素是大家应该具备的，也是可以通过不断的日常训练习得的。以上就是我针对法学论文写作为大家做的基本分享，从写作的意义开始，我觉得法学论文写作是一个非常珍贵的经验。另外就是整个写作风格是由立法论到解释论的转变，此外就是在写作过程当中，希望大家在接下来的法学学习和训练中去重视逻辑的要素。谢谢大家！
［罗翔（与谈人）］
非常感谢，今天说实话真的是来学习的。我跟赵老师认识很多年了，我们是硕士同学，又是博士同学，我始终追随赵老师。我们刚才还在聊，不管是我们之前在中国政法大学读书，还是后来又去北大读书，最后又来了中国政法大学任教。赵老师在德国留学期间，我也追随赵老师待了几个月。后来我发现我们住的地方都一样，我记得赵老师当时住在崇文区[2]，在龙潭湖附近。后来我家也搬了过去，赵老师搬家又搬到亦庄，于是我家又搬入亦庄。似乎我都在追随赵老师，包括学术论文的写作，我才发现我的写作风格也像赵老师刚才所说的在不断地转型。以前是不以法条作为研究的重心，现在不断地开始转型，开始以法条作为研究的一个基本中心，基本上肯定现行法的相对合理性，在这样一个基础上进行写作，而不是完全无视现行法，进行我们之前所谓的批判法学的这样一个写作。所以赵老师刚才所说的三点，意义、转型和逻辑体系。我觉得不仅对我，也对我们所有同学，应该都有很大的帮助。通过刚才赵老师的讲授，我想到了五个词。第一个词语是热情，做任何事情，热情都是前提。所以大家要去问一个问题，我们为什么要去写作？刚才赵老师也不断地提醒我们写作的意义是什么？我突然想起我大学期间唯一写过的两篇文章，一篇是大一写的，另一篇是大四写的，其他时候所有写的文章都是抄的。我们那个时候不太好抄，不像现在大家上知网能够抄那么多。我们当时都是怎么抄的呢？我们都到图书馆拿到书之后，在上面写上“本文已抄”，就是你别抄了，对吧？有些人特别暴躁，他直接把那页就给撕去了。后来我发现我大学期间唯一写的两篇文章，其实都是抱着一种热情写的，写的第一篇文章，是文学概论，是篇关于金庸小说分析性文章。那时我带着极强的热情，因为我很喜欢看金庸的小说。那后来的所有文章都是为了完成任务才写的，我也不记得写了什么，我都不记得我抄了哪些。第二篇文章，是我本科毕业时写的文章，我到现在都记得，写的是《论转化型抢劫的若干问题》。那时我确实是对这个问题有疑问，也很想把它研究透彻。我是1999年本科毕业，1997年《刑法》刚刚通过不久，抢劫罪中出现大量的问题，请大家注意，我那个时候是本科毕业，我写了这样一篇文章，结果它居然成为我引注率最高的一篇文章。后来写的大部分文章都没人看，除我和编辑两个人看过以外，其他可能都很少有人看。那是我作为一个本科生所写的，这篇文章写完之后，我就立即投稿，在研一的时候就发表了，是在一个政法干部管理学报上发表的。我觉得同学们其实一定要想一想，你为什么要写文章？你有没有这样一种热情？如果有这样一种热情，那么就像刚才赵老师所说的，写文章其实反映的还是你的人生价值观，你对人生意义的思考。文章会融入你的生命，人们通过这个作品就能够了解你。中国有句老话叫“文如其人”，我觉得对，大部分的确是这样。通过阅读他的文章，你就能够发现这个人，他有一些特质，包括一些重要的历史人物。我们要去思考我们为什么去写，我们写作仅仅是为了获得一个学位吗？我们写作仅仅是为了获得一个分数，还是有其他目的？第二个词语是什么？训练。大家现在可能还写不出什么好文章。有同学觉得自己能写出很好的文章吗？其实我看了那么多文章，确实没有看出哪几篇写得很好，但也不能说完全没有，还是有的。我想，对大部分同学而言，我们要去学。人类所有伟大的成就靠的都是什么？在某种意义上来说没有天才，所有伟大的成就，其实都是靠着艰苦的学，甚至是非常痛苦的学。我们大家还记不记得自己学习外语的过程？我的英文不太好，所以我就学德文，后来我发现德文怎么比英文更难学，所以现在我的德文也不好。学问真是没有轻松的学习方法。但是当你在学习外语的过程中，你能够用英文去看英文的原版小说，去看莎士比亚，这对大家要求有点高，总之你可以用一门语言去阅读这门语言的经典文学作品的时候，你会感到一切的痛苦都是值得的。因为它给你带来了快乐。训练是痛苦的，但是训练会给你带来快乐。刚才赵老师说我们在学术写作的过程中，要进行逻辑的训练。很多时候写作其实就是一种积累，就是一种训练。我真的期待同学们不管是否热爱写作，你都应该去写。第三个词语我想到了模仿。我们如何来学习写作？人类没有什么原创性的知识，人类其实都是不断地在模仿，其实人类值得研究的问题，我觉得2000多年来都已经研究得差不多了，没有太多新的问题可供研究。人类最古老的知识、最古老的问题2000多年来一直在这里。所以说我们的阅读不是越新的东西越好，我们要不断地去阅读经典，因为经典是经过历史处理的。我从小到大写文章就写得不好，我为什么写不好文章呢？因为我发现我们小时候作文的训练注重的是形式。而我写东西喜欢写实，我很容易看到社会的阴暗面去写。我记得小学毕业的时候，我参加了小升初考试，当时的作文题是《记一件记忆深刻的事情》，题目很通俗，我写了一篇什么文章呢？我说我们学校有一个池塘，我经常去快乐地摸鱼，但是有一天我摸鱼的时候，被一块玻璃给割伤了，流了好多血。我说这么美丽的池塘怎么会有人扔玻璃呢？太不讲道德了。这篇文章得分很低，后来老师跟我爸说，这个孩子怎么整天盯着阴暗面，一个小学生怎么能就看到阴暗面呢？那应该怎么写呀？很长一段时间，我只是追求辞藻的华丽，包括学术论文的写作也是一样，要追求形式的灵魂。后来我发现不对，因为所有的文字工作什么更重要？是形式还是灵魂？灵魂。我记得有人说过写作有几个步骤，首先要做到的就是我手写我口。你把你嘴巴上说的，写出来。因为你把你嘴巴所说的写出来，本身就是在表达你的思想，通过写作来剔除一些融与想，来训练你的逻辑思维和体系能力。当然，经过慢慢地训练，有一天你可以做到什么？我手写我心，把你心里面所想的写出来。我不知道同学们有没有这样一个过程？有的时候你写出了一篇文章，第二天一读你就会觉得这个文章怎么可能是我写的？我们大家有没有这种感觉？当然，有可能有两种情况，我怎么能写出这么差的文章？那可能是你的真实水平，你就是那么差。但是还有一种很例外的现象，你觉着这句话怎么能够写成这样？我觉得不是我写的，但它确实是我写的。这叫我手写我心。中国人说什么？叫神来之笔。大家不要认为写学术论文是一些枯燥的训练，学术论文也是要通过不断地去写作，各种写作，各种热点写作，各种社会写作，慢慢地去积累的，有一天大家也会出现神来之笔。在模仿这一块，我还想特别说明的是，大家需要模仿哪些作者？学术论文，你要去进行什么样的模仿？可能你就得有一些模仿的对象。我个人觉得有效的模仿，就是大家要在一些重要的期刊上寻找一些你觉得特别能打动你的文章。哪些文章能打动我？我个人的品位可能不高。首先我能读懂。一个外行人甚至能够读懂，当然我说的这个外行人，不是说完全没有学过法律，就是你具备法律的基本水准，你可以读懂这篇文章，他有清晰的问题意识，他的用语非常平实，他的逻辑结构是非常鲜明的，一个普通人是能够读懂这种文章的，我们要去做这种模仿。我想到的第四个词语是样板，或者叫样式，或者叫模板，学术写作有没有标准的模板？我觉得学术写作是有一定的标准模板的。刚才赵老师说得非常好，任何的写作，一定得有一个问题意识。因为法律是为了解决具体的社会问题，所以你一定是带着一个问题意识去写作。而在问题意识上，我们现在已经进入了一个转型，不再是一个立法论的写作，我们已经变成了一个诠释论，解释论，甚至是规范论。那么在这样一种情况中，我们就可能要实现一个鸿沟的跨越。我们刑法学经常讨论李斯特鸿沟，李斯特鸿沟的意思是我们如何来跨越实证法和政策？用通俗的话来说，或者用大家更能听得懂的话来说，如何能实现法教义学和社科法学在鸿沟上的跨越。人很喜欢给自己贴标签，说我是法教义学派，你是社科法学派，但其实贴标签是没有意义的。我们很容易在自己所看重的价值上附加不着边际的价值。很明显这两个学派中间有一个鸿沟，但是我们希望能够跳跃这个鸿沟。那如何能够跳跃这个鸿沟呢？很明显，我们还是要基本上肯定我们现行规范的相对合理性。所以我们要建立在规范的基础上，来跨越这个鸿沟。我举一个小例子，这几天有很多同学非常关注“天一案”，天一，一个女生，家里面据说还很贫穷，每天晚上打工到深夜，然后开始写作，热爱写作。结果写了一本什么书呢？写了一本淫秽小说，被判了11年。传播淫秽物品牟利，判处11年有期徒刑。那当你看到这个题材之后，你有哪些写法？第一种写法是批判式言论自由。表达自由，写淫秽小说时候的表达自由，你这种写法可能就比较糟糕，也没有任何意义，也无助于这个案件得到任何审慎的对待。各位想一想，是不是？因为其实我们现行法认为传播淫秽物品是一种犯罪。按照现行法规定，关于言论的自由，如果是淫秽的言论，要不要受到限制？要怎么限制？这是一个现行法规。所以我们首先要肯定这个现行法的相对合理性，就是传播淫秽物品的确是存在的，那我们要解释什么叫作淫秽物品。天一所创作的书籍是否属于淫秽物品？我们就要大量地进行法教义学的分析，如何来理解淫秽物品，我们要借助各国的经验比较法的视野，因为中国其实根本没有研究什么叫淫秽物品，有同学可以告诉我什么叫淫秽物品吗？淫秽物品好像是一个，你感觉你懂，仔细一想，其实你根本不懂的概念。什么叫淫秽物品？就是很淫秽的物品。是这个意思吧？那么在中国如何来理解什么叫淫秽物品？淫秽物品是由谁来认定？是由法官还是公安机关？你会发现中国很奇怪，淫秽物品是要做鉴定的，它不是一个法律问题，它变成了一个什么问题？技术问题。由谁来做鉴定呢？鉴黄师。那鉴黄师的任职标准是什么呢？35岁以上，已婚人士，政治立场坚定，生活作风端正。35岁以下的未婚男性一般不宜从事鉴黄师工作，你们想想这个规范性的规定，它的目的是什么？它是不是会导致刑法条文被架空？那如果我来写这篇文章，首先是淫秽物品的认定问题，现行的规则导致淫秽物品的认定完全成为公安机关所决定的一个内容。它不再接受司法审查，这是不对的。因为司法可以对一切的行政行为进行审查。那就是说我们提出的这个问题是，“当一本书被公安机关认定为淫秽物品时，法官还要不要再审查？”各位觉得要不要再审查？按照现行法规定要不要再审查？因为公安机关说这是淫秽物品，它在证据法上只是一个证据，所有的书证要不要接受审查？要。那司法机关如何来审查？《刑法》第367条对淫秽物品有规定，其中明确指出，具有文学价值的设计作品不叫作淫秽物品。那什么叫具有文学价值？各位觉得《金瓶梅》是不是淫秽物品？放在20年前是不是？20年前卖《金瓶梅》判死刑，那今天呢？它有没有文学价值？在这个时候我们发现就要进行一个鸿沟的跨越。另外，我们要尊重历史传承，我们要有一个学术共同体的观点。我们任何一个学术研究者不是单打独斗的，你不能一人来斗争整个学术共同体，你要认为自己只是学术共同体中的一个个体。
就刚才讲的四个词语。第一是热情，第二是训练，第三是模仿，第四是样板，第五是政权的价值。什么意思？其实我们每个人的生活都是碎片化的，我们感到学术研究也是碎片化的。因为我们研究的是碎片化的知识，但是当我们慢慢地经过训练，经过思考，就会发现学术它是一环套一环，一通贯百通，它是人类知识体系的一个小小的环节，通过这个问题的掌握给你带来了喜悦，进而去掌握下一个问题，当你掌握得越多的时候，你就会发现还有更多的问题等待你的研究。所以这会导致一种什么样的后果？它会让我们深深地谦退下去，认为我们真的只是学术共同体，一个极小的个体，我们自己所有的学术努力也不过是沧海之一粟。庄子说：吾生也有涯，而知也无涯，以有涯随无涯，殆已！庄子的意思是你的生命是有限的，但是有无限的东西等待你去研究，你还不如好好地去快乐，但是庄子的这种观点我是不赞成的。因为你本身在研究的过程中，不是说你发现了新的知识，而是在某种意义上知识本身就在那摆着，等待你去发掘。但是你通过这个发掘，不断地认识人的伟大。每当我研究完一个新的问题，我真的是感到非常的开心。因为我了解了这个问题，但是同时我也深深地感觉到自己太渺小，还有更多的问题等待我。这就是苏格拉底所说的，承认自己的无知，乃是开启智慧的大门。昆德拉说作为学者有两个挑战，或者说作为学者最大的挑战是什么？昆德拉的形容是当我看到落日余晖，我感动得流下一滴眼泪，然后我又流下第二滴眼泪，为什么？我感动于我的感动，这是学者。学术研究会不断地塑造一个整体的世界观。我们每天的生活都是碎片化的，我们的学术研究也是碎片化的，但是大珠小珠落玉盘，这些碎片化的知识，也许你可以将其放在一个完整的盘子中，整合下来，同时你的人生也有了意义。就像我追随赵老师一样，我们两个人本身是平行线，结果在一个特定的时间点，我们交会在一处，但是我们并不知道我们这两根线今后还会如何发展。但是在一个正确的价值观中，我们会发现，也许它会交会出一个伟大的途径。正如牛顿说过这样一句话，我好像是一个在海边玩耍的孩子，不时为拾到比通常更光滑的石子或者更美丽的贝壳而欢欣鼓舞，而展现在我面前的是完全未探明的真理之海。你觉得你捡到一块漂亮贝壳，但其实贝壳后面还有更加宏大的知识的海洋。各位觉得法学的写作有没有让你培养出对法律，甚至对人生一种正确化的认识？这就是我从赵老师刚才的讲座中获得的启示。谢谢！
［黄河（与谈人）］
我们法学院的讲座，拉我来做这个与谈人我一直不是特别理解，为什么呢？因为我自己也没写什么文章，后来我琢磨了一下，可能拉我来有两个原因。第一个，刚才罗老师也讲了，罗赵二人相识相知多年，他们的存在就能够反衬我的渺小。第二个，赵老师在读硕士的时候，在中德法学院教我，我回来法大之后没写什么东西，赵老师要敦促我，让我过来学习。听完两位老师的讲座，我也是记了满满一页。比如，赵老师说，写作对于老师，对于学者而言，其实就是我们自己人生人格的投射。罗老师说写作就是一种激情，用来推动自己。罗老师还讲，他当时在大一写了一篇文章，大四写了一篇文章，因为我跟罗老师本科就是一个学校的，我的经历跟罗老师特别相似，我大一下学期刚学法制史，学校有个征文比赛，然后我就不知天高地厚地写了一篇文章，印象特别深刻，题目写的是《绍兴私盐》。我就看了几本专著，然后就写了一篇文章去投稿。当时我们系主任叫李丽，也是法制史方向的老师，她对我那篇文章用红笔，对错别字，还包括认知上的一些问题都给我做了明确的标注，我当时特别感动。你想我就一个大一的学生，就为了征文写了这么一篇大概5000字的小文章，我们的系主任，一个知名教授来给我的论文做如此详尽的批注，我确实特别感动，所以一直到现在，我都能清晰地记着那件事，这同时也给了我一种写作的激情。刚才罗老师说学者要保持谦卑的态度，不要总觉得自己写的东西特别好，但是我自己的感觉就是，有时候我写出来的一篇文章，等它发表完了之后，我再去看文章中的某些段落，我会发现这话怎么写得这么好，我真是个天才，因为这种感觉会激励我继续去写作。不久前，我写了一篇文章，在这个文章的最后，我突然神来之笔地写了一小段，“在这样一个社会中，极端情况下，无论是位居庙堂的官员还是江湖之远的平民，都不会感到安全和舒心，因为每个人都不希望自己成为他人眼中那个‘穿着新衣服的皇帝’，不希望自己的生活成为‘他人的生活’”。这个概念来自哪儿？可能大家都看过一个电影，叫作《窃听风暴》，是描写监听的一个电影。后来发现我写完这句话之后心里久久不能平静，这是我在抽烟踱步的过程中，突然想出来的，但是这个东西你想出来就会刺激你不断往下走，去研究其他的问题。这是我听完两位老师报告的第一点个人感受。
第二点我想谈的是，如何去写作呢？一个正确的选题态度就是你一定要去追问自己。最近我一直在思考一个问题，你如果有了这么一个观念，你就会发现这个问题一直萦绕着你，让你不断地去接触与这个问题相关的资料，会促进你最后完成一篇非常好的作品。所以大家写学生论文，一定要形成一个一直萦绕在你心中的话题。因为时间关系，还有几个问题就不给大家讲了。还有一个感受，经常有学生说我的论文得创新，那创新是什么？我真的很难去回答，但根据我个人的理解，我们现在已经有这么多人研究了，你很难去找到一个别人从来没有研究过的话题，你说你要在这个问题继续研究，你要继续创新，做一个前无古人的工作，这个很难。但是你可以做到什么？你可以用新的材料去组织新的论证，无论是去证实它，还是去反驳它，我觉得这就是我们的贡献。因为在我看来，创新就是对知识的一种怀疑，是一种态度。最后，我把胡适先生提到的做学问的方法跟大家分享一下，他强调方法的重要性。其实赵老师刚才已经提到了，你要用历史的方法去收集你所有的研究资料，然后去阐释它。当你去阅读文献的时候，你会发现很多文献没有说清楚问题，这就是我们最好的论题点。另外胡适先生还提到两个精神，一个是怀疑的精神，另一个是科学的精神。大量地假设，小心地去求证，最后一个宽容的态度。谢谢大家！
[1] 本篇文章节选自中国政法大学法学院于2018年11月22日举办的“法思写作坊”系列讲座第三期，本次讲座主持人为赵一单（中国政法大学法学院讲师），与谈人为罗翔（中国政法大学刑事司法学院教授）、黄河（中国政法大学比较法学研究院讲师）。
[2] 现为北京市东城区。