三、法典的法学性与政治性——兼论法律人的“学术与政治”
关于《民法总则》第185条立法例涉及的权利理论争议暂时说到这里，我们刚才的分析基本上是在民法与法理层面上展开的法学内部视角的讨论，现在，我还要同学们注意这个立法例涉及的另外两个重要问题，即法典的法学性与法典的政治性及其两者的关系问题。
第一，在《民法总则》之前，我国民法通说和最高人民法院司法解释的基本立场是：死者虽然不再具有民事权利能力，但死者部分人身权益（如名誉、隐私）依旧受法律保护。第二，针对侵犯包括英烈名誉等死者人身权益的侵权行为，从种属概念逻辑上讲，亦可以留给司法实践，让法官通过法律解释与司法推理等技术性的转化，统摄在一般死者名誉保护项下处理即可。根据民法上死者名誉保护的一般学理，英烈名誉等人身权益经由其近亲属依法提起一般侵权诉讼，可在一般侵权法原理框架下得到保护和救济。此种保护模式背后的实质伦理理由是：认为死者人格权益存在的根本理由来自人的尊严或人性尊严。
所以，仅从民法学既有学理传统与立法技艺讲，不需要专门设一个条款进行特别规范。如果立足于民法学术传统评判，《民法总则》第185条并非一个必要之条款。该条所要保护的法益完全可统摄于一般死者人身权益民法保护原理之下实现。对这个问题，不仅我国民法学说与司法实践有比较丰富的理论与经验积累，而且比较法上世界各国的一般趋势也大体如此。
那么，为什么这个在民法学理上不具有必要性的概念与条款，最终还是以极快的速度被写进了《民法总则》，成了一个专门条款呢？无可否认，该法第185条从一个简单的立法动议迅速升级为《民法总则》的正式条文，其速度之快、过程之顺利，都与该条款所涉事项的政治性有直接关系。我们可以看出，我国立法机构最深层次的理由不是基于民法学术上的考量，而是基于政治性考量。什么是政治性考量？就是民法典必须服务社会主义核心价值观与主流意识形态。
这就把法典的法学性与政治性这个根本理论问题推到了我们眼前。为什么这么说呢？
从法学性角度出发，这个条款会给《民法总则》的“外部体系”带来一点儿瑕疵。“外部体系”是源自德国现代法学方法论上的一个重要概念，讲的是法律的外在规定形式，即通常所说的一部法律的抽象概念体系；外部体系以概念及其类别体系为基础，因此可以说它主要是由“概念”构成的体系，这种体系对于法律判决的可预见性和法律的外在逻辑体系化具有积极意义。
从民法学说史看，“英雄烈士等”不是一个在学说上具有规范共识基础、具有相对确定性内涵的严谨法学术语，民法教义学对这个概念“是什么”“应该是什么”并没有形成历史—语义学意义上的学术积累与理论建构。从社会—历史维度看，这个概念的实质内涵也很不明确。根据当下中国社会政治语境和民众普遍认知，“英雄烈士等”这个词语的文义射程，只能从时间向度上进行一些界定，即它大体上是指为1949年新中国政权的诞生及此后为国家建设作出了贡献与牺牲的各种先进人物。[4]如果以这个界定为前提，那么，说《民法总则》中的“英雄烈士等”这个概念所包含的英烈人物及其历史是与新中国革命史紧密融合在一起的，说对《民法总则》所指的“英雄烈士等”及其事迹的研究本身就是一种具体化的微观的新中国革命史研究，在逻辑上就没有问题。
因此，要不要特别保护英烈名誉自然就成了政治正确与否的问题。保证政治正确，首先要保卫主流意识形态的绝对正确性和统治地位，英烈人物作为镶嵌在主流意识形态文化中的一颗颗明珠，自然应该受到格外特别的保护。所以，为了确保民法典的政治正确，切实维护《民法总则》第1条所指的服务于社会主义核心价值观，立法机关认为《民法总则》设专门条款给予特别和重点的规范，有政治上的必要性。
一般学理认为，人格权最重要的依据来自奠基于人性公式的人的尊严观念；一般人格权的观念也是来源于此，这个“人”是具有普遍意义的人格的人，蕴含了一种“平等的自由”观念，而不会对人本身作出区分。这是一种基于内在理由的权利论述，它以一种统一的、非语境的方式辩护权利的存在。因此，对人格权的保护应该是平等保护，但《民法总则》第185条则意味着对英烈人格权益进行了特别保护，从法条的结构看，立法者诉之“社会公共利益”来做辩护。
同学们，指出这个民法条款具有“政治性”，绝非要否定这个条款原初的政治关怀与政治意义，相反，我恰恰要借这个例子重申法学与政治的必然关联性。由于政治是现代社会人类的根本处境，法律不可能回避政治处境、在政治真空中发展，从人类社会法律发展的基本经验看，法律特别是立法活动本质上是一个民族政治系统的政治决断，法典很大程度上必然要体现民族精神，因此，法典必然具有高度的政治性。只不过，我们学法律的人同时会自带一点价值平衡感，我们会认为，“民族精神”不是一些僵死不变的教条，“民族精神”会随着时代的进步有所丰富与发展，这乃是一个伟大民族充满活力、能适应时代挑战的表现。
在现代政治条件下，立法涉及政治性的、公共性的争议非常正常，出现有关意见冲突和争议既可通过在建制化的立法机关，也可通过释放到非建制化的社会公共领域（包括学术界与大众媒体等），进行反复讨论辩异，力求凝聚最大限度的理性价值共识，之后再进入正式的制定法层面。[5]很遗憾，应该说围绕这个问题，我们的学术论辩与政治论辩是非常不充分的。
不过，我还是要说，我们民族这次火热的立法实践还是把一个重要的普遍性问题前所未有凸显出来了，在某种意义上也是一件好事：这个问题就是：在条件允许的情况下，在一项立法公共论辩中，法学该以怎样的智性立场介入政治性议题并提出理性的解决之道？面对法典的法学性与法典的政治性可能存在的内部紧张关系，法学与法学家应不应该迁就国家的立场，又应该如何迁就国家的立场？
在这次立法中，国家的立场是什么？大家可以看到，主权机关始终是在民族共同体本位的框架里思考这个条款的必要性的。同学们，在民族共同体框架内思考问题，与民法典精神并不必然相矛盾。我在整体上也赞同民法学者谢鸿飞教授在一篇论文中提到的民法典编纂应该注重体系收益。所谓最大限度实现法典的体系收益就是指民法典编纂要兼顾私法自治的古典民法精神与正德维和这类民族传统价值，我个人认为，抽象地看这个观点，是没有问题的。
进一步而言，问题的实质是，国家旨在“正德—维和”的政教权力意志与公民研究历史的个人自由这两种同样重要的价值，在整个法秩序中该如何并存？请注意：在这个问题上，法院判决是非常明确的：“本案中，被告作为生活在中国的一位公民，对‘狼牙山五壮士’的历史事件所蕴含的精神价值，应当具有一般公民所拥有的认知。对‘狼牙山五壮士’及其所体现的民族精神和民族感情，应当具有通常成年人所具有的体悟”。
同学们，思考到这里的时候，我们就意识到法哲学与法律史必须出场了。为什么呢？这是一个涉及权利哲学与权利理论的法学基础问题，它具有普遍性，就是说在民法、宪法等一切法律领域都可能会出现此类问题，只不过表现形式不同。德沃金曾写过一篇文章，讲到法律实践领域经常会冒出很多艰难的“价值取向问题”，这使得法律家的工作方式必然包含着道德哲学家与政治哲学家的目标与方法。
因此，我今天想表达的核心意思是，像《民法总则》第185条这样涉及公共领域与公共利益的法律制度现象很多，在这些领域，历史、哲学、政治问题尤其突出。同学们要通过系统又广博的阅读去发现、去呈现、去学术地思考如何解决这些问题。可以直白点说，只读教科书，只背法条，是不可能领略与接近法学的博大精深的。
一次富有挑战性的理想的学术思考写作过程，实际上需要你们既具备职业法官、职业律师那样的“规范性思维”能力，也要具备剪裁事实、解释法条，然后在事实与规范之间进行涵摄的能力；同时，还要求你们能具备历史性、哲学性、政治性知识视野，提高“批判性思维”能力，这样方能发现和揭示德沃金所讲的“理论性争论”以及解决这些争论所需要的那些政治道德哲学传统。我就讲这些，请各位批评指正，谢谢大家。
［罗翔（与谈人）］
首先，说实话，今天我主要来聆听的目的是访友。因为虽然说跟黎敏老师是同学，但是也有一段时间没见。其次，确实也是来受教育的，就刚才在听黎老师的这场演讲的过程中，我确实深深地再次体会到苏格拉底所说的，我唯一所知的就是一无所知，因为其实我在很多问题上跟黎老师的结论是相似的，但是我们在推导过程又是不一样的。我只对她的几个核心要点有些保留意见，但是最终我们得出的结论是一样的。但正是因为这种不认同本身促使我去反思我的观点，我的观点是从何而来？我的观点要受到什么样的修正？当然我刚才在思考的过程中一直也是非常的不全面，或者说还没有形成一个整体性的思考。
但是我突然想到了一个小小的事情，就是一个小小的例子。上学的时候，数学老师经常问我什么叫平行线？大家能不能给我说一下什么叫平行线？平行线，就是意味着两条永远不能相交的线，但是大家能画出一条平行线吗？你能画出一条完美的平行线吗？你会发现你画的所有的平行线在一个足够长的距离最终都会相交到一个点上。因为我们画的平行线永远不会是真正的平行线。但是平行线这个概念本身存不存在？平行线这个概念是一种客观事实，还是一种人的假设？如果是一种人的假设，我们的数学就成了游戏。所以平行线一定是一种客观事实，但是我们却画不了一条真正意义上的平行线。我们所画的平行线永远会在一个特定的时间，一个特定的长度相交于一点。所以刚才在仔细聆听黎老师所说的种种观点时，虽然我会发现这些观点之间表面上看似是有张力的，但是也许在某个特定的点上，它们还是会走向合一。但是走向合一，不代表着它们就没有偏向。所以我想问各位第二个问题，当我们刚才说平行线会相交于一点，一定会以其中一条作为基准，A线和B线，或者说在若干个长度之后，B线相交于A线，或者说在若干个长度之后，A线相交于B线。换言之，在我们所有具有张力的一些理论的选择中，我们肯定有一个基准，这个基准理论向我们受到对立理论的调和，于是还是回应了苏格拉底的一段话，我唯一所知的，就是我一无所知。因为人类的智慧确实太过于无穷，人类的理论确实太过于泛滥。但是刚才黎老师有一句话非常重要，我们要去阅读伟大的作品，因为我们这个时代的通病就是浅薄，我们看的书太少，我们很少跟伟大的灵魂去沟通。黎老师今天所提到的一个话题是关于名誉权的问题，那刑法中也有类似的问题，最经典的就是2017年11月7日刑法修正案时，我们增加了一个新罪叫侮辱国歌罪。
黎老师今天谈到了死者名誉权的问题，我们在刑法中也经常触及这样一个问题。我以前上课的时候经常问同学们一个问题，曾经发生过的著名的“闫某某被侮辱诽谤案”，男当事人姓杨，女当事人姓闫。有一天新浪微博当中有一个头条，叫“爱之旅漫游世界”，说有个叫闫某某的女孩，从小被继父强暴，长大后做了卖淫女，后来还感染了性病，导致200多个嫖客被感染性病，还贴出了闫某某大量的裸照和200多个嫖客的电话号码。大家觉得这种帖子火不火？你看了，我也点开看了。我向往崇高，但是我时常为自己卑劣的偏好所拉扯。后来发现案件中的闫某某是被她男朋友给坑了，闫某某和杨某是男女朋友关系，后来分手了，所以杨某就把他前女友的裸照放到了网上。虚构了这一切，说她小时候被继父强暴，长大后做了卖淫女，还感染了艾滋病。很明显法院认为首先他构成侮辱罪，贴别人裸照是侮辱罪。其次他构成诽谤罪，说别人是卖淫女是诽谤罪。同时法院的判决书说杨某说闫某某小时候被继父强暴，又感染了艾滋病，这也是构成对她的诽谤。大家觉得有问题吗？如果你是一个卖菜的老太太，你觉得会不会有问题？别人不是卖淫女，你说别人是卖淫女，别人没感染性病，你说别人感染性病。别人小时候也没有被继父强暴，你说别人被继父强暴，是不是会导致社会评价降低？作为一个受过法学熏陶的人，我马上想到了1905年美国著名的“麻风病”，张三说李四感染了麻风病，那法院判决构不构成诽谤罪？法院判决不构成诽谤罪，为什么不构成诽谤罪？因为这里面有法价值的判断。当你认为他得了麻风病就会导致社会评价降低，那你其实是对麻风病人的二次侮辱。
各位认为这是为什么？也就是说，如果你说作为一个艾滋病人，他的名誉权被侵犯，他的社会评价被降低，是不是会导致艾滋病人要被社会所孤立化？同理，作为一个性侵的被害人，各位觉得她的社会评价是否会降低，如果你认为她的社会评价降低了，那其实是你对强奸被害人的二次歧视，对吧？我觉得很有道理，我们法律人就是跟老百姓不一样。大家知道，法律人的事业永远充满了价值观。每一个事实问题，我们都要把它还原为一个价值问题。于是我发现基于这个价值判断，就得出他不构成被告。换言之，如果只是说她小时候被继父强暴，长大后成了卖淫女，还感染了艾滋病，你就不能认为她社会评价降低，从而就认为杨某的行为不构成诽谤罪。
当我做出这样一番评价之后，我感到自己作为一个法律人的高贵，但同时我又觉得自己缺了良心。我确实觉得自己昧着良心，因为我的这个判断简直荒谬。大家觉得是不是？各位有没有这个感觉？你这样说别人，别人都快跳楼了，结果你为了维护一个所谓不能够被污名化的价值判断，你说她的社会评价没有价值，各位觉得闫某某的社会评价降低了没有？但是从法的角度，我们却认为这个社会评价没有降低，我们把它称为一种规范评价，体现了法律人的价值观。于是我们会发现，法律人一定是会带着价值观去生活的。一个人有价值观没有什么可羞耻的，我们每一个人都是带着价值观去生活的。当你说我没有价值观时，你本身也存在一种价值观的问题。问题是我们要选择一种什么样的价值观？指鹿为马是不是一种价值观？领导问那是个什么动物？我说远看像头鹿，近看还真的把握不准。领导您觉得这是什么？领导说我觉得是头鹿，我说有道理。马和鹿都属于动物物种，都取决于人类的命名，所以在特定的历史情况下，它被命名为鹿，但是到了另一个时代我们把它命名为马，我觉得也是完全正确的。这叫作什么？这也是一种规范化，体现了法要倡导价值。所以回到刚才的话题，民法典的条款，作为学者，从我的阅读中我可以提出很多种合理的问题。我写的判决书，我觉得一定比西城区法院法官写的判决书要好，我可以给他加很多法学家的注释，比如麦金泰尔的注、泰勒的注，甚至刚才提到的德沃金，我也能加上，大家觉得有没有可能？当然有可能。美国最高法院大法官的判决我也能引用到这个观点上，人类集体记忆捍卫的合理性的判决，都可以做注释。说了那么多，我其实只想表明三个意思：
第一，正义观的选择。这段时间我带着学生在读《柏拉图的理想》，2000多年前人类就形成了关于正义观的选择的三种立场。到今天，人类依然没有跳出这三种立场。第一种是柏拉图所主张的绝对主义。人类存在绝对的价值，虽然我们画不出一个完美的圆，但完美的圆是客观存在的。第二种是色拉叙·马霍斯的相对主义。没有绝对的对错，什么叫正义？强权即真理，权力者的意志就是正义，色拉叙·马霍斯就是这个主张。第三种是立场，怀疑主义。我不知道什么是正义，也许有，但是我不知道。也许我们的一生都会思考这三个问题，人类的正义是绝对的，抑或人类的正义是相对的，还是人类的正义我不知道，所以选择走向怀疑。
第二，问题的两种伦理依据。我们的法律伦理学在人类历史上只有两种基本的立场，一种是道义论，另一种是功利论，只不过道义论和功利论中又有无数的分母。道义论有柏拉图的一元道义论，有十诫的多元道义论，有卢梭的社会契约道义论，有罗尔斯的新社会契约道义论，还有康德哲学的道义论；功利论也是一样的，有伊壁鸠鲁的功利论，有边沁的功利论，还有穆勒的功利论，还有一种纯粹利己主义的功利论。很多同学说自己功利，其实你都不知道你在说什么，你都配不上功利这两个字，你只是庸俗罢了。
第三，三种法学观念。黎敏老师今天也说了，人类历史说白了依然只有三种立场：一种是古老的自然化实现的，另一种是历史发展出来的，还有一种是实证法史学。那我刚才提醒各位同学要注意的是，我们所有的理论都有两条平行线，看似矛盾，存在张力，但是也许在一个无限长的时间跨度内，最终会相交到一点。但是在这不同的、有张力的哲学传统中，我们一定要选择一根主线，而这个主线就构成了你的价值。于我而言，我是一个绝对真理的拥护者，但是我接受相对主义和怀疑主义的张力。它告诉我，现实的人是不存在的。因为现实的人都是对完美的人的一个投射，因此我不会想在人间建立天国，因为往往是那些善良的愿望把人们带入了人间地狱。法律理论永远是有缺陷的，不要幻想用法律来解决所有的问题。
对于道义论和功利论，我当然更倾向道义论，但是我的道义论让我并不排斥功利论。因此在某种意义上，我把自己的主张比喻成道德功利主义。因为现在功利主义不断攻城略地，功利主义有结果功利主义、规则功利主义、行为功利主义。一种道德规则是否正当，关键看这种道德规则能不能带来好处，这被称为规则功利主义。但我认为它反而是典型的道德主义。所以我反其道而行之，我说那我的道德主义也可以扩张到功利主义的领域，我的功利主义也是一种道德功利主义。一种功利是否是合理的，关键看它是否符合道德。我经常举的一个例子是，大家觉得张三家特别有钱，老爸也特有权，姓特叫朗某。你说你想不想跟他女儿结婚？我就很想，但是你会觉得我这个人很功利，对吧？但如果是因为我先爱上了这个女孩，所以我特别想跟她结婚。大家觉得我功利吗？不也都是为了追求一种结果吗？但是我们会发现，前者你会觉得这个人很庸俗，但后者你可能会觉得这个人的功利是合理的，所以功利一定有合理成分，关键看他是不是在道义论的基础上。当然我今天所讲的很多的东西似乎有点儿哗众取宠，但是我想提醒各位同学注意的是，我们每个人一定要在刚才这三个基本性的问题上有自己的选择。如果你选择的道路就是色拉叙·马霍斯的相对主义，强权即真理，那你绝对会以权力的看法作为终极依据。权力画一个圆，说那是个正方形，然后问学者这是什么？我说看着像个四边形，但其实它只是由线所组成的，因为人类是画不出完美的圆的，所以把它理解为正方形也是合理的，即正方形它也是不完美的圆的一种特殊表现形式，我把它称为规范判断。有问题吗？因为权力的看法就是真理，真理本身就是相对的。而且我的法学观念告诉我，实证法学派、历史法学派和自然法学派中的哪个法学派居主导地位？当然是基于政治因素的实证法学派居主导地位。但是如果你是一个自然法学派论者，同时在自然法学派基础上，接受历史法学派和实证法学派，那么提出的结论可能就会不一样。所有的阅读提醒我们，法律是一门妥协的科学，但是人的妥协不是无原则妥协。
但问题是你在走什么路，选择何种路径。刚才黎老师所说的那个案例，让我想到了乔治·奥威尔1984年的一段著名的演讲，谁掌握过去，谁就掌握未来。谁掌握现在？谁就掌握过去。当然因时间关系我没法展开。其实对黎老师刚才好几个精准的问题，我是持不同看法的。但是我们的结论却是相似的，只是我们的推导路径并不完全相同。因为刚才从黎老师的这些叙述中，我很明显地发现，我们俩之间其实是有一些观念性冲突的，这种观念性的冲突，得出了我们对事情的看法并不完全一致，即使我们的结论是一样的，好，我就讲这些，谢谢。
[1] 本篇文章节选自中国政法大学法学院于2018年10月26日举办的“法思写作坊”系列讲座第二期，原文标题是“法学论文写作的方法进路与智识要求”。本次讲座主持人为马允（中国政法大学法学院讲师），与谈人为罗翔（中国政法大学刑事司法学院教授）。
[2] 谢谢雷磊老师和马允老师的邀请，促使我把思考了很久，中途又搁置了的一个问题写成了相对正式的讲稿。当然文责自负。
[3] 为简洁起见，本文以下简称“狼牙山五壮士”。
[4] 因为不少民众在网络媒体上提出，第185条的“英雄烈士等”还可能被扩大解释为包括中华民族文明史上所有英雄人物。不过，无论纵向上选择以哪个时间段作为界定标准，都不会影响本文以下对该条款问题本身的一般讨论。
[5] 关于英烈或其他历史人物名誉权问题的学理与司法做法，在我国大陆地区和台湾地区民法学界早已有基本共识，其中不乏对英烈名誉权追责立法持谨慎中立态度的民法论述，在此次立法讨论中这些意见没有进入立法论辩的公共论辩程序。