二、典型立法例背后隐藏的历史、哲学与政治问题
因为时间有限，我今天想通过聚焦一个典型立法例来谈为什么在一些基础性法律想象背后往往隐藏着深刻的历史性与哲学性疑难问题。这个例子就是《民法总则》第185条。
《民法总则》第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”这个条文实际上是在2017年3月全国人大的会议上，审议《民法总则》草案的过程当中临时加进去的。在这个会议之前的历次草案版本中都没有这个条款。
同学们可以看一下，它看上去非常简单，我今天想要通过分析这个立法例来告诉各位：好的学术问题意识从何而来？这个条文从最初的动议到正式实证化为法律规范，再到它未来的司法实践，我认为它会是一个学术增长点，它全身到处都是宝，因为它引发了很多说不清楚或尚未说清楚的问题，它有很多的争议，而恰恰是在这些领域中，学术研究就要出场了，就要显示出它的价值。
我刚刚提到在2017年3月的审议之前从来没有出现过这个条款，也就是说民法学界根本没有想到过这样一个条款会以如此神速列入实证法规范体系。契机是在2017年全国人大会议期间有代表认为社会上出现了抹黑英烈的极端恶劣言论与行为，损害了社会公共利益，因此他们提议应该立法专门保护英雄烈士的名誉权。
我个人感觉，这个提议的直接舆情灵感或许与我国法院在2016年“‘狼牙山五壮士’后人葛某生、宋某宝分别诉洪某快名誉权侵权纠纷系列案”[3]中做出明确维护英烈名誉权的判决直接相关。紧接着，最高人民法院在2017年第十二届全国人大第五次会议的工作报告里又特别提到英烈人物人身权益保护问题，报告明确表示：法院依法审理侵犯“狼牙山五壮士”名誉权案、邱少云亲属提起的人格权纠纷案，发布保护英雄人物名誉权典型案例，都是法院大力弘扬社会主义核心价值观的积极作为。
于是我找到一审与二审判决书仔细读了一下，读完后感慨万千，感觉里面存在一些未经充分论证的重要法理争议，值得我们思考和讨论。我们先简单了解一下基本情况，再来看2017年横空出世的《民法总则》第185条可能会带来哪些实践与理论争议。
原告提出的事实依据是：被告在文章中“不顾狼牙山五壮士英勇抗击日寇，为掩护老百姓和主力部队转移，主动将日寇引上与主力部队撤退方向相反的山峰绝路，且战且退，直至退至狼牙山绝顶，最后弹尽枪毁，高呼口号，英勇跳崖，慷慨就义的事实，而是用隐晦阴暗的手法，通过所谓考据历史的名义或者假借网民之口等手段，引用不同信息来源细节表述上的轻微差异，以断章取义、主观推断和故意误导，污蔑抹黑狼牙山五壮士。其言：狼牙山五壮士不是五个人，是六个人，其中一人中途当了汉奸；五壮士不是掩护老百姓和主力部队，只是追赶主力部队；五壮士不是跳崖，其中二人是溜下山坡；五壮士战斗期间拔地里萝卜，违反三大纪律，等等。被告洪某快的微博和文章言论，肆意抹黑狼牙山五壮士，在社会上产生了恶劣的负面影响”。
原告还提出了一个推理链条：狼牙山五壮士的英雄事迹早已家喻户晓—他们是民族英雄—侮辱诽谤他们就是侮辱诽谤党和国家—“被告洪某快以历史细节考据，学术研究为幌子，以细节否定英雄”，企图达到抹黑英烈，进而达到否定中国革命斗争史、否定党的领导和社会主义路线等一系列目的，也是近几年一些阴暗势力系统抹黑中华民族英雄计划的一部分。
原告提出的法律依据是：《宪法》第38条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”和《侵权责任法》等相关法律及司法解释的规定。
被告洪某快提出了抗辩：他所发表的文章是学术文章，没有侮辱性的言辞，且这些文章每一个事实的表述都有相应的根据，而不是自己凭空捏造或者歪曲的，不构成侮辱和诽谤。原告葛某生在起诉书中也没有指出被告发表的文章哪一处不真实，哪一处有侮辱性的语言，因此不构成对原告名誉权的侵害。被告辩称，进行历史研究的目的是探求历史真相，行使的是宪法赋予公民的思想自由、学术自由、言论自由权利，任何人无权剥夺。原告起诉书中所述事实和理由，是一种意识形态领域观点的表达，更多的是对被告写作目的、写作动机的一厢情愿的推断和主观臆测，没有事实依据。
案件的核心争点是案涉文章是否构成对死者名誉的侵权以及这种名誉侵权为什么还构成侵犯公共利益？
我总结了一下，法院的全部分析推理建立在两个相互关联的实质理据基础上：其一，以“狼牙山五壮士”为代表的民族英雄、英雄事迹及其精神，是中华民族历史记忆、民族感情及精神世界的重要内容，因此，任何否认与解构这些人物与事迹的观点都侵犯了民族共同情感，因而侵犯了公共利益。也就是说，法院首先给出了一个定论：否定与解构就意味着侵犯公共利益。其二，在这个前提确立之后，法院接着审查被告的学术文章是否构成否定与解构？法院的结论是：被告存在明显的解构，主要表现在案涉文章的内容结构严重失衡。怎么个失衡法？即“案涉文章具有如下特征：狼牙山五壮士在狼牙山战斗中所表现的英勇抗敌的事迹和舍生取义的精神这一基本事实，案涉文章自始至终未作出正面评价”。
我概括一下法院的推理，法院的推理建立在一个非常核心的实质前提之下，就是以狼牙山五壮士为代表的民族英雄，以及他们的英雄事迹和英雄精神，是中华民族的历史记忆、民族感情和精神世界的重要内容，因此任何否认与解构这些人物和事迹的观点都是侵犯民族共同情感的，因而侵犯公共利益，也就是说法院给出了一个概念性的界定：任何解构和否定性的观点都构成侵犯。然后法院在这个前提之下继续去审查，在我看来这是一种封闭的循环论证，即审查洪某快的文章是否存在否定和解构。然后认定洪某快的文章当然是明显的解构。法院论证被告具有解构意图的理由是被告文章的内容结构严重失衡，严重失衡是什么意思？是指案涉文章有如下特征：对于五壮士在狼牙山战斗中所表现的英勇抗敌的基本事实，案涉文章自始至终未作正面评价。
面对纷繁复杂的现实生活，我们的学术研究主要是干什么的呢？它的意义到底在哪里呢？同学们，我今天要说的法学学术研究是一个重要而独立的意义参照系统，学术系统本身虽然不能自诩为真理的掌控者，但它是探索真理与意义的场域。
就法学研究而言，其最重要的一个意义就在于：要协助法律人洞察实证法规范当中的问题、识别和矫正实证法之不法。当实证法背后的道德性基础存疑或者在司法过程中产生各种争议的时候，我们法学研究的价值就体现出来了。当然，在大部分时候和领域，通过法教义学式的公式化建构与常规化操作，很多案件都可以没有争议地得到公正平等处理。但是，我们知道，人类社会与法律生活发展的一个最基本的规律是它永远都会有冲突出现，世界充满着价值激荡。同学们要知道，人类生命的最重要本质就是冲突，人类社会永远都会冒出很多价值冲突，这也是很多伟大的思想家都曾深入探讨过的重要问题。
“民族共同情感”是非常抽象的词，要理性讨论这个概念，就要对民族与民族主义这类上位范畴有一定的阅读和认知，同学们可以去读一读如本尼迪克特·安德森那样的社会学家的论著，去理解为什么可以说民族或民族主义有时只是一种想象的共同体和文化甚至宗教建构。
这个判决让我产生了一系列最切身的追问：我们在座的各位在什么层面什么情景下是一个民族共同体，又在什么情境下只能是我们每个人自己？也就是说，民族与民族主义在什么时候要取其“集体主义的意义之维”，而又在什么时候应取其“个人主义的意义之维”？如何去证明一种历史研究侵犯了民族中所有分子的那个民族情感，并且如何去论证侵犯了某些个体的情感就是侵犯了公共利益？
另外，如果从宪法秩序和民法秩序的双重视野看，被告提出的学术自由、表达自由也是一种公共利益，是对于国家的公共生活、政治领域和精神生活的繁荣更加具有根本意义的一个“公共善”。当被告所主张的表达自由、学术自由这样的一种“个人善”和英烈后代提出的另外一个“公共善”发生价值冲突并摆在了我们的法官面前时，他该怎么办？
我们接下来分析这个问题，我希望能通过这个例子，启发同学们去理解，法学绝不能沦为抠字眼，法学绝对不只是背法条。所谓“认识法律不是抠法律字眼，而是要把握法律的意义与效果”——把握法条的意义和它的实践效果以及它涉及的背后的那个整体意义结构，这就非常难了。
这要求我们要在更广阔的视野，在政治的、经济的、哲学的、文化的立体维度去全面理解法律到底是一种怎样的事物？想透彻理解这些问题，当然不能只盯着法律条文。这个案子涉及的深层争点本质上已经触及道德哲学层面的问题。更具体而言就是权利哲学与权利理论。因此，当我们走到这个思维节点时，同学们必须转战到另外一个层面即道德哲学的层面思考问题，也就是哲学和历史要出场了，这就要求同学们对权利理论的学术史，也就是有关“权利”的学说传统有所了解。
本科阶段的同学一开始可能还不知道要读哪些重要的书，还不了解特定问题领域的相关学术传统，在这种情况下，比较直接的一个方法是，可以先读读我国法学界主要期刊上刊载的相关文章，从学者们的文章注释中你会慢慢地发现在同一个专业领域，总会有一些公认的必读文献，然后你按图索骥去找来读，慢慢积累，你就会有一定的鉴赏力。
无论通过什么方式，总之我想特别强调的是，只有不断提高阅读质量、丰富个人的智识储备，并且保持经常性的思考状态，你才会有发现问题的眼光和分析问题的理论能力。
下面我以一篇法哲学论文为范例，跟同学们具体讲解一下如何调动学说史、思想史、法律史的智识资源去帮助你观察、分析一些有意义的具体的法律实践与经验现象并写成有意思的学术论文。这是吉林大学朱振教授在《法学家》2017年第2期上发表的一篇文章，题目是《共同善权利观的力度与限度》。
之所以选它为例，是因为它契合我们今天的主题，这篇论文提到了当代世界有关权利的两个哲学传统，并基于这两个传统讨论了《民法总则》第185条涉及的若干价值困境，他的思路跟我既有交集，又有差异，这非常好，能形成互补。
当代权利哲学的两大脉络：一个是个人自由权利观，另一个是共同善权利观，作者在这两种权利观的对比分析基础上谈到了《民法总则》第185条可能涉及的权利对抗问题。我先简要概述一下基本学说传统，同学们注意看作者所提的这些哲学在多大程度上能被运用到对《民法总则》第185条的理论分析之中去。
第一个脉络是个人自由权利观，当代主流权利理论：罗尔斯、德沃金和诺齐克是典型代表。权利主义/功利主义、个人善/普遍善、利己主义/利他主义的二元对立关系是他们讨论的核心范畴。在这种关系中，权利人的利益与普遍福利或集体利益是相互冲突的。比如，德沃金指出“权利诉求和普遍福利诉求是相互对立的关系”。他们认为证成自由权的存在和首要性是基于自由权对于个人尊严和生命意义具有“内在价值”，自由权就是一般而言的公民权利和政治权利。
显然，这种以权利人利益为核心的权利观是一种个人主义视角的并基于有关个人的某种性质和价值的权利理论。德沃金就此还提出过一个颇具争议的权利王牌理论：“权利应该被理解为优先于政治决策之某个背景性证成——这一证成表达了社群整体的一个目标——的王牌。”这句话的意思是个人自由权是国家与社会的目标本身。这本质上是对康德式命题的继承与延续，康德曾提出：人是生活在目的王国中，自己立法自己遵守的自由人。
第二个脉络是共同善权利观。这种理论认为证成自由权利的理由，并非这些权利对个人利益的重要性，而是这些权利服务于一个社会的共同善。拉兹关于权利与共同善之必然关联的论证，在根本上挑战了德沃金等人的个人主义的权利观。在这种理论脉络中，共同善成为决定权利分量的重要因素。权利的分量或重要性等于权利人的利益再加上其他人的利益（普遍利益或公共利益）。后者可被统称为“共同善”，共同善增加了权利的重要性或价值，同时也可能使得这种重要性超过了权利人的利益的重要性。在共同善权利理论语境中：第一，自由权的真正价值并非基于个人主义的权利人视角，而是基于共同善视角；第二，自由权的证立是基于它们服务于共同善或普遍善这一事实，是共同善而非权利人的利益成为自由权存在的理由，亦即权利的真正价值与地位归功于它们对共同善的贡献。正是最终为了共同善，这些权利才有存在的基础，该文着重介绍了拉兹的论证逻辑。
同学们可以看到，证成权利的两种理论进路及这两种进路所依赖的内在理由是截然不同的。一种是作为道德性权利的自由权理论，作为道德性权利的自由权有两大特点：一是个人主义式的，二是义务论性质的。在这一进路中，权利保护的严格性来自个人具有的某种性质和价值，如尊严或自主性这样的价值。这些价值与一个人的人格紧密相连，正是个人本身的人格特质决定了权利拥有一种规范性的或道德性的力量，而权利又是基于这种力量凌驾于相竞争的公共利益之上。这样一个推理保证了德沃金式权利保护的严格性。另一种则是作为工具性权利的自由权理论，旨在强调公民自由权应受重视的理由不是它们对权利人之福祉的贡献，而是它们对公共利益的重要性。工具性权利意味着权利的证成依赖于它能够成为服务于其他人利益的工具，而非基于个人利益本身或给予人的尊重这样的道德价值。这些就是朱振教授文章梳理的两条权利哲学进路。
同学们可以边听边思考，这些抽象的权利哲学或理论流派跟法律的联结点在哪里？我们知道在所有基础法律部门，如民法、刑法、行政法等中都隐藏着一些哲学问题。因此，你可以尝试在研读法哲学时学会将它们具象化到某个部门法中进行思考，同时又要在学习部门法知识时学会抽象提炼特定范畴或理论以便于进行深度拓展分析。比如，你要去思考个人善权利观与共同善权利观对我们分析《民法总则》第185条到底有哪些智识意义呢？
实际上，同学们可以看到，这两种权利观对应着两种不同的深层价值秩序。
在道德性权利观中，个人被推定具有极端重要性并凌驾于社会目标和社会功利考量之上，个人权利构成对后者的边际约束。个人权利即使不是绝对不可以被牺牲，至少也是不能随意被牺牲。这就是个人的不可侵害性，这就是所谓个人拥有的一种道德地位。这种道德地位还指向个人与国家的关系，义务的主要承担者是国家，而不是公民个人。这也就是古典自由主义传统上自由权的意义与政治意涵：权利保护个人以防范来自政府以社会利益之名的侵犯，即使这种侵犯有利于社会共同利益。而在工具性权利观下，仅当某种生活或生活方式是在追求可接受的和有价值的方案与关系时，它才被认为是有价值的和具有自主性的生活，亦即个人自由权利的价值与意义要接受一种来自个人之外的某种实质价值的正当性或合理性评价。以此类推，言论是否要受到保护取决于言论的价值，而评价言论价值的基准又要看这些言论是否符合某种被预设的共同观念、公共价值、共同习俗，等等。因此，无价值的言论就不属于言论自由权的保护范围。
因此，可以说在两种权利观中个人自由与公共善的内在位阶关系是完全不同的。同学们这个时候可以进行理论推演。
如果从个人自由权利观脉络看，共同善权利观的立场实际上已经背离了自由与自由权的本质与价值，而作为现代宪法理论基础的自由民主理论正是以个人自由权利观为内核的一种理论谱系。根据自由宪法理论，错误言论依然是言论自由权的涵摄对象，这意味着，言论自由权利保护的严格性与言论的正确性是可以分离的。
但与此同时，同学们又要通过法律史和法哲学的学习去了解并知悉，由于古典自由主义洞察到人类社会永远都会存在和上演诸多伦理冲突，因此，以个人自由为内核的古典自由宪制同时也强调要在宪法与法律中预设一种能自由探讨各种善的冲突的制度机制，宪法与法律要承载诸神之争，为个人、社会、国家就各种事务与冲突展开理性商谈提供制度渠道。
当然，这里还存在一个古今中西差异与古今中西之辩的问题。比如，在个人主义过度发达的英美社会，如在美国这样的国家，它实际上是个人主义发展到有点膨胀的社会，因此，社群主义等共同体主义的观念就是非常好的一个矫正或调剂。但是，对我国这样集体主义、民族主义、国家主义占据优势的社会来说，我主张我们的学术研究包括比较法研究都要被注意导入一种理性的思考，即缺什么补什么，要秉持一种均衡的政策哲学去矫正一些极端的激进的东西，也就是在提升一些东西的同时要削弱另一些东西。
这也是这些年我在教学研究中一直努力去做的理论论证工作。在教学中，要让我们的法科学子理解权利的历史与哲学流派所揭示的那些问题的重要性和智识意义——不仅是对我们每个人作为完整的人的重要性，而且也是对民族智性生活繁荣的重要性。我主张法学教育应具有双重属性，它既是职业教育，同时还要发挥承载“公民科学”的重要功能，法学教育要带有自由教育、博雅教育的思想深度与广度，唯其如此，才能让法科学子真正领略法学的博大精深。在学术研究中，我努力从各个角度去表达一个核心理念，那就是我们国家特别需要将宪法上的基本权利朝着它们属于道德权利的目标去进行宪法理论的体系建构和相关配套制度设计。
当然，我深知这是一件非常不容易的事情，至少在很长一段时期内这将只是一种理论期待与观念激情，它需要公共政治哲学的转型，需要我们的政治系统能接受一定程度的自然法理念。在更具体的国家行为层面，它要求国家在一切公共权力行为和它的主权行为过程中，必须接受来自基本权利价值系统的实质限制，主权行为不能随意去突破这个底线。这当然是一个非常高的期待。如果同学们去看人类几个主要文明大国的法治演进史，就会明白实际它们在这个问题上都经历了一些艰苦历程，如德国就是典型例子，德国是在“二战”后的基本法时期才逐渐于实质层面接受个人自由权利具有内在道德价值这个根本原则，并以此为价值秩序基点勘定了今天德国的基本法秩序回归到自由宪法秩序的谱系。
同学们，哪一种哲学观、哪一种权利哲学能更好地回应你们内心对自由权本质的生命直觉与价值期待呢？哪一个哲学脉络能更好地揭示自由权存在的理由和意义呢？在哪一种情境某个理论主张会是更好的、更优的选择？这些问题，你们都可以自由地去阅读、探索、体验。因为今天的讲课，我是来讨论学术研究与写作方法的，我想说的是，面对这些问题，一个有学术素养的学生，他首先会去好好地找文献、读文献，做文献综述，进行理论推演并依据特定理论框架对经验现象展开涵摄推理。而没有学术素养的学生可能就会流于自说自话或者用高度政治化非专业化的语言。同学们要重视专业底蕴的培育。当你发现你解答不了的问题时，你要知道去找书，找什么书？不是找一般意义上那种教科书，而是找涉及这个问题的最重要的中西方著作，这就是找学术传统。法学是一个博大精深的知识体系，堂奥复杂，我们要学会到这个传统当中去寻求答案，同时又反复质疑你心中那个答案。那些对于现代法治传统具有构成性意义的著作，就像珍珠一样镶嵌在那个传统的链条上。
这里有个问题，作为毫无法学知识储备的初学者，如何去知道和阅读那些书？如何知道这个珍珠在链条的哪个位置？这些时刻当然需要老师的引导、需要多和老师同学交流。方式非常多样，但无论如何，你首先需要有这个意识，要懂得去看好书，要反复练习、层层剥笋似的剥开那些深奥的问题，并学会展开理论论证，然后去体会法学和法律人面对的一些问题可能没有永恒的、唯一的正解，但在某些层面上，法律系统又必须提供一个确定性的答案。换言之，同学们学到比较深一层次时会渐渐理解法律系统必然自带某种决断主义，法学研究的任务之一是引导法律系统的决断尽可能人性化和理性化。
总体而言，如果从权利学说史切换到《民法总则》第185条这里，我们能看到支持英烈人格权益的理由与支持学术自由表达的理由之间的对决。法官需要依据具体情境对这些理由展开论证，因为公共利益是多元的，没有一个公共利益能够成为“宗师规则”。《民法总则》第185条中的“公共利益”既强化了英烈的人格法益，亦抬高强化了这种人格法益承载的公共利益，但这个条款同时又限缩了其他人言论自由或学术自由的范围，即他不能就英烈问题随意发表意见，或者说关于这一方面的言论与研究的容忍度是比较低的。
因此一个两难困境跃然纸上了：既存在一种公共利益诉求可以用于增强英烈的个人利益而削弱其他侵权人的个人利益，又存在另外一个共同善理由会增加这些侵权人的自由权强度，即这样就出现了两个“增强型”的共同善的内在冲突。这就需要在司法上进行具体衡量。这个时候特定国家与民族共同体的政治文化传统与主权意志会发挥关键影响。两个“增强型”的共同善发生了内在冲突——我觉得朱振教授的这个概括非常生动形象，对于初学的同学们理解《民法总则》第185条里面涉及的法理问题具有很好的启发。
这个典型立法例还让我想起英国法上一个老问题：到底是Justice shape society还是Society shape justice？——总之《民法总则》第185条至少存在两个疑难点考验法官在司法实践中的法律解释水平：一个是“英烈”这个概念内涵的界定；另一个是“公共利益”这个概念内涵的界定。
同学们，这两个疑难点看似只是一个法律解释上的技术性难题，但实际上它折射了一种伦理困境。这又让我想起美国当代著名哲学家努斯鲍姆所讲的“善的脆弱性”，善是脆弱的，又是有力量的，做一个好人是很难又很值得的，而善的脆弱在根本上乃是因为政治是你我的处境。因此或许又可以说，哲学上的个人善与共同善同时又是高度政治性的，继续思考下去，哲学与政治到底是什么关系？同学们，这是一个苏格拉底式问题，我们今天无法再展开了，但我想告诉你们，这其实也是藏在法学中的一个根本问题。我期待中国政法大学这样一所法学最高学府的学子能有思考理解这些问题的智识储备与理论分析能力。