（二）委托理财合同中保底条款的效力认定

1.受托人为金融机构，保底条款应认定为无效

2019年新修订的《证券法》第一百三十五条规定：“证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”原《证券法》亦有此类规定。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十二条规定：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。”由此，基于对金融市场秩序的保护，金融机构作为受托人订立的保底条款应认定为无效。

2.受托人为非金融机构或个人，保底条款存在被认定无效的风险

目前，对于受托人为非金融机构或个人订立的保底条款的效力尚未有明确的法律规定。2006年，最高人民法院民二庭以“高民尚”署名发文表达倾向性观点：“保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制；尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定，但笔者依然倾向于认定保底条款无效，人民法院对委托人在诉讼中要求受托人依约履行保底条款的内容的请求，不应予以支持。”[4]多数法院在判决中认定委托理财合同中的保底条款违背了我国民法的公平原则以及委托关系中的责任承担规则，亦有悖于经济基本规律以及资本市场规则，应属无效。

当然，从现有司法实践来看，由于没有明确的法律规定，法院在认定保底条款效力时存在一定的差异。有部分判决中认为案件中约定的保底条款系当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规效力性强制性规定，应尊重当事人意思自治，认定为有效。如江苏省高级人民法院在2004年发布的《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》中认为：“对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效。”最高人民法院也曾在（2018）最高法民申4114号民事裁定书中认定该案中自然人作为受托人虽对证券买卖的收益作出承诺，但未违反法律规定和公平原则，委托理财合同合法有效。

个人作为受托人，很多时候是基于信任产生的委托关系，属于“一对一”的委托理财方式，在保底条款没有对社会公共利益造成损害的情况下，法院尊重当事人的意思自治，可将委托理财合同认定为有效。但投资公司等专业理财机构作为受托人的情况下，它们面向不特定人群吸收资金，尽管在主体方面，它们不适用上述针对金融机构的禁止性规定，但根据法律解释之“举重明轻”原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦应具有借鉴和引导作用[5]，因此法院可基于保护社会公共利益、金融市场秩序等考虑认定保底条款无效。

裁判结果差异的产生是案件中不同价值衡量的结果。对于当事人签订保底条款自由的限制，主要目的在于遏制非理性投资趋势，保护社会公共利益，维护金融市场秩序，防止有主体规避法律法规，绕开金融许可制度，开展变相的集资。资金的无序、无监管聚集将会扰乱金融市场秩序，导致金融监管的漏洞，最终危及整个金融体系的安全。承诺给付最后无法兑现的高收益率之保底条款，通常成为受托人获取资金和交易报酬的一种非法手段，并染上非法集资色彩。[6]在无法律明确规定的情况下，法院依法审慎认定合同效力。在判断每个案件中保底条款的效力时，是否违背公平原则、扰乱金融秩序、损害社会公共利益等是裁量的重要因素，在契约自由的价值与公平正义、公序良俗价值之间进行衡量。因此，受托人为非金融机构或个人的，保底条款存在被认定无效的可能。