2.建设方直接管理营业执照被吊销的分包方并由其代行总包职责对分包主体认定的影响

裁决要旨　吊销营业执照只是剥夺经营资格，但当事人的诉讼（仲裁）主体资格仍然存在；合同履行中建设方直接管理分包方并由分包方代行总包职责并不意味着原合同主体变更，合同解释仍须根据合同措辞、相关条款、合同目的、交易习惯、诚实信用原则等综合判断。

关键词　营业执照吊销　分包代行总包职责

申 请 人：A建筑装饰工程有限公司

被申请人：B建设工程有限公司

一　案情

申请人申请仲裁称：被申请人于2004年4月与C房地产开发有限公司（发包方，以下简称C公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定发包方将其开发的位于北京市D住宅E11-E88号楼的土建、电气、给排水、采暖工程总承包给被申请人施工。同年7月22日，被申请人作为发包方，申请人作为分包方，双方签订《专业分包施工合同》（以下简称《分包合同》）一份，约定：1.申请人分包E区81栋别墅的木结构安装、屋面、给排水、采暖安装、电气安装、弱电埋管、室内初装与外装的供货和安装及现有基础结构上的施工图范围内的全部工作，达到初装成品房标准。2.分包形式为包工包料。3.结算方式：分包合同总闭口价为3420万元（指人民币，下同），技术变更、洽商不作结算调整，申请人不能以自己预算漏项、计算错误等而增加造价或追加工程款……

在实际施工过程中，按总包方和被申请人的要求，申请人的分包内容有增有减，整个工程于2005年9月30日即已竣工验收合格，现房屋已售出，业主都已入住。但被申请人一直不与申请人进行工程结算，经申请人计算，被申请人拖欠申请人工程款已达9175654元，维修期满后加上应返还的质保金合计已达11013399元。申请人认为，被申请人作为工程的总承包方长时间拖欠工程款致使申请人无法开展经营活动，故向本会提起仲裁，申请人最终确认的仲裁请求如下：

1.被申请人立即支付工程欠款11013399元；

2.被申请人赔偿申请人自2005年12月1日起至全部给付之日止按日万分之二点一计算的利息损失（暂计算至提起仲裁之日，利息损失为993801元）；

3.被申请人承担本案仲裁费用。

被申请人在答辩书中称：

2004年1月、4月，被申请人与C公司先后签订了两份《建设工程施工合同》，约定C公司将其开发的位于北京市D住宅E区88套的土建、电气、给排水、采暖等工程总承包给被申请人施工，被申请人为该项工程的总承包人。合同约定：E1-E10号住宅楼合同工期为2004年1月29日至2004年5月18日，E11-E88住宅楼合同工期为2004年4月15日至2004年9月14日。

同年7月22日，被申请人与申请人签订了本案《分包合同》，分包范围为E区81栋别墅的木结构安装、屋面、给排水、采暖安装、电气安装、弱电埋管、室内初装与外装的供货和安装及现有基础结构的施工图纸范围内的全部工作（含地下室承重墙、水电安装），达到初装成品房标准（初装成品房标准：屋面、外装完工，室内封石膏板，电气及面板、上下水管线按图安装到位）。合同工期为2004年6月26日至2004年11月15日共140日历天。

《分包合同》约定的虽是闭口价，但结算方式中约定闭口价仅是指技术方面的变更、洽商不作结算调整，且是以申请人完成分包范围的工程为前提。申请人未按《分包合同》约定履行自己的义务，逾期交工，且工程质量存在严重问题，并不及时履行维修的义务。被申请人与申请人在工程量的确认、工程质量问题的责任承担、对逾期交工的责任认定方面尚存在争议，无法进行最终结算。因此，请求仲裁庭驳回申请人的仲裁请求。

申请人在其提交的书面代理意见中称：

1.对于合同为包死价，发生增、减价款事宜，我们认为：

（1）包死价是在合同约定工作范围的基础上产生的，增项主要是发生了《分包合同》中约定的施工范围之外的施工项目，并不是约定的施工图范围内的工程技术变更和洽商，且都已经建设方书面确认，故工程价款理应予以增加。

（2）减项是由于施工中，部分施工内容的材料还是由申请人提供，劳务由被申请人和建设单位另外分包的单位提供，其劳务费理应予以扣减。

2.被申请人以“项目内容相当一部分是由另一国的F公司完成的”为理由，所以拒绝办理结算或支付欠款，依据是联系单的落款为“F公司”，我们认为：

（1）至于来往工作联系单，是由于建设单位希望借外籍公司的名义，提高项目的洋气程度以利于销售，所以才会这样，此举并未影响工程由谁施工的实质。被申请人从开始就参与此事，从未提出异议，更没有因为申请人用此落款而遭受损失，不应该以此作为不确认增项结算和拒付合同约定的工程余款的理由。

（2）申请人提供的被申请人在施工结束后给申请人出具的委托书，以及800万元的工程款发票和代扣的税金、管理费的收据，都充分证明被申请人已经认可，合同约定的项目全部是由申请人完成的，与F公司无关。

（3）被申请人庭审中已经确认，其作为总包方已就工程款问题向建设方提起仲裁申请，所依据的就是其与申请人签订的《分包合同》，足见被申请人也确认合同约定的施工项目全部是由申请人完成的，与F公司无关。

（4）众所周知，施工项目结算的依据是合同和合同内容的完成情况，申请人与被申请人签订合同，申请人分包的工程已经过验收合格。本工程事实已经很清楚，被申请人理应按照合同约定支付申请人合同款至95%，并根据合同约定支付保修金。

（5）庭审中被申请人已经确认，F公司只是和被申请人有买卖合同关系，签订的是供货合同，与本案是不同的法律关系，不能混淆。

（6）提请首席仲裁员和仲裁员注意：被申请人时至今日，首次以这种借口来拒签增项结算、拒付工程款，让申请人感到其动机和用心就是还想继续拖欠。

3.申请人所施工的项目，于2005年9月前已经通过验收，并无任何质量问题。整个E区别墅工程也于2005年9月30日通过竣工验收并交付使用，故按约定被申请人应该支付申请人合同价款至95%，不应再以质量事宜为借口蓄意拖欠。

4.关于李明为被申请人员工事宜，我们认为：

（1）申请人提供了绝大部分为李明签名的来往文件的签收单，被申请人向仲裁庭提交的证据中的工程联系单，大部分都是李明签收的，足以说明其签收文件是能够代表被申请人的。

（2）申请人自进场后，被申请人多次召集相关会议，申请人补充提供会议纪要，证明李明就是被申请人的员工。

5.对于被申请人庭上提出将本案和被申请人与建设单位C公司的仲裁案合并审理的请求，我方认为：

（1）申请人与被申请人的工程款纠纷，事实已经很清楚，申请人按照约定完成了施工内容，被申请人理应最晚于2005年11月付清余款，被申请人将工程款拖欠至今已经让申请人利益受损，再合并审理只能是继续拖延时间，申请人的损失会进一步加大。

（2）申请人所承揽的实际工程内容，占被申请人和建设单位总包工程的比例极小，若被申请人在和建设单位的仲裁案中，施工内容涉及申请人，申请人可以协助被申请人提供证据。

6.《鉴定报告》对未完成的工程量鉴定部分计算项目有错误，并遗漏了申请人代购材料费的计算等，是不公正的。

被申请人在其提交的书面代理意见中称：

1.申请人向被申请人主张的工程款和质保金没有法律和事实依据。

《分包合同》约定工程款的结算和支付是以申请人完成全部承包范围的工程量并经竣工验收为前提的。现申请人没有证据证明工程已经验收，且其提供的与发包方C公司签订的维修协议也足以证明施工主体为两个，现申请人单方主张工程款的结算也存在障碍。而且保修金在保修协议中也明确约定应是签约的主体开发商（C公司）返还质保金，故向被申请人主张也找错了主体。

2.申请人因逾期交工且承包范围工程存在严重的质量问题，应当向被申请人承担赔偿责任。

3.申请人主张的工程欠款数额没有事实依据，因申请人承包范围的工程存在两个施工主体，一个是申请人，另一个是F公司，在F公司不到场的情况下，无法区分两个施工主体的工程量，客观上不具备结算的条件。因此，该项主张应予驳回。

4.被申请人已不是争议工程的总包方。申请人、被申请人和开发商（C公司）于2004年8月16日的会议纪要及对2004年8月16日会议纪要的补充中已经明确我方不再担任工程总包，由申请人行使总包权利，申请人的总包配合费由C公司直接支付，申请人提供水、电等相关配合工作并负责协调各分包的进度。而且申请人还提出表达自己一方在6月份有分包计划，由此可见，经三方协商，我方已经不再是工程总包。我方撤出了现场后，工程后来的进展我方也不清楚。申请人事实上也未再把我方作为工程总包。《分包合同》中的义务也未向我方履行，并未向我方交付工程，而是直接与C公司签订了质量保修合同。在未依据《分包合同》向我方履行交付工程的义务的前提下，又依据《分包合同》向我方主张工程欠款，完全没有事实和法律依据。

5.申请人已被吊销营业执照，在其清算组未成立的情况下继续审理明显违反法律规定。

6.鉴定依据不符合法律规定，各份报告中所列的增项部分均与本案无关，不应将案外人完成的工程量计入到申请人名下。

综上所述，不论从三方约定还是从事实上来讲，我方都已经不再是争议工程的总包，申请人向我方主张工程款，是找错了主体。申请人的仲裁请求应当予以驳回。

二　仲裁庭意见

（一）关于申请人的主体问题

仲裁庭注意到，在本案审理过程中，被申请人向仲裁庭提交了落款日期为2007年12月14日G市工商行政管理局出具的（2007）第290200711242号《行政处罚决定书》，决定书上对申请人的决定处罚是“吊销营业执照”，并写有：（当事人的债权债务依法由有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和股东大会确定的人员组成清算组负责清算）当事人及时办理注销登记。

仲裁庭亦注意到，申请人在本案审理中向仲裁庭提交了落款日期为2007年7月31日的[2007]第040012号通知书，通知书的全文如下：

A建筑装饰工程有限公司：

经查，你（单位）已经于2006年5月17日在本局办理清算组备案，限你（单位）在9月20日前来办理注销登记，逾期不来办理的，依法吊销执照。如你（单位）申请继续存在的，可以申请撤销清算组备案，恢复到确立状态，恢复应提交材料：申请书、股东会决议，报本局注册大厅。

仲裁庭同时还注意到，本案在2009年1月8日开庭审理时，申请人曾对被申请人提供的（2007）第290200711242号《行政处罚决定书》发表了如下意见：该证据无法证明被申请人的证明目的，工商局已经询问过我方是否恢复营业资格，我方已经申请恢复了，但是工商局和工商所意见不一致，导致现在出现了一点问题，我方正在与工商局进行交涉。根据现行的相关法律规定，虽然营业执照被吊销，但是我方还是具有仲裁的主体资格，而且我方仲裁也是为了清理债权债务。除了经营活动之外，原合同中的维修和保修义务还可以履行，而且我方在北京有常驻队伍进行维修。

据上，仲裁庭认为，申请人曾被行政管理部门吊销过营业执照，不论现在是否恢复正常经营，但吊销企业的营业执照，是工商行政管理机构对营业不规范经营的一种行政处罚措施，只是暂停了其经营资格，但并不影响其诉权的行使。因此，申请人作为本案申请人是适格的。

（二）被申请人是否是本案合格的主体

仲裁庭经审理查明：

1. 2004年7月22日，申请人作为乙方、被申请人作为甲方签订了E区别墅（81栋）专业分包施工合同，合同中约定了工程进度、合同价款、承包内容、结算方式、付款方式、工程质量及验收标准、违约责任、合同终止等条款。合同签订后，双方履行了合同约定的权利和义务。

2. 2004年8月16日有C公司、申请人和被申请人三方参加的就C公司与被申请人交接事宜召开的会议，当日并作了会议纪要，会议纪要有关内容如下：

……

王刚（代表被申请人——仲裁庭注）：集团调整E区、F1、F2由三九公司来进行施工管理。……

刘辉（代表C公司——仲裁庭注）：……移交后E区现场总包方为A公司，C公司会全力配合你们的工作提供施工条件，同时要求你方也要充分负起总包的责任，协调各分包之间关系（包括甲方分包项）共同完成E区各项工程指标。

李超（代表C公司——仲裁庭注）：三九公司负责E区工程管理，具体资料的完善还需B（即被申请人——仲裁庭注）来做。

王刚：E区施工资料完成由B负责，调整后A相当于B项目二部，行使总包权利。

A（即申请人——仲裁庭注）：在6月份我方有一个分包计划

……

A：钢支架、基础工程、设计院与施工方产生分歧等费用问题谁来承担？

刘辉：现场困扰的问题较多，E区所有项目指标在总包身上担着，希望A公司尽快完成总包的角色转变，充分担负起总包责任，遇到细节问题与C公司工程部密切配合，沟通解决。

3. 2004年12月10日，申请人、被申请人和C公司三方作了“对2004年8月16日会议纪要的补充”，全文如下：

经C公司、B及A公司三方协商，对关于E区的2004年8月16日三方会议纪要补充如下：

为缩小管理半径，提高工作效率，由C公司直接对工程进行管理，B公司负责对工程资料签认及工程监督。

（1）C公司分包的总包配合费（按分包合同额的2%不含设备费）直接支付A公司，在结算时一次付清，A公司提供水、电等相关配合工作，并负责协调各分包的进度。

（2）A公司进度、质量、技术等工程管理资料同时报B公司及C公司。

（3）工程款由C公司支付B公司，B公司再支付A公司。

（4）A公司要及时提供发票给B公司。

4. 2004年10月9日有申请人、被申请人、监理、C公司签署了E区工程交接会议记录，记录上写有：

赵华（代表申请人——仲裁庭注）：

A作为总包的问题，目前没有书面确定，我方与C也没有任何协议……以上问题得不到解决，我方认为现在办理交接手续无实际意义。……

5. 2006年7月28日，被申请人出具了以被申请人作为委托方，申请人作为受托方的委托书，委托书的全文如下：

E区（81栋）木结构别墅工程，由A建筑装饰工程有限公司专业施工，详细内容见2004年7月22日B建设工程有限公司与A建筑装饰工程有限公司签订的《专业分包施工合同》（合同金额3420万元）。

有关以上合同工作内容的结算事宜，委托方同意A建筑装饰工程有限公司孙刚同贵司接洽办理，双方对北京C房地产有限公司与A建筑装饰工程有限公司双方核对的结算结果予以认可。

6.被申请人以应支付本案申请人工程款为由作为总包方向C公司提起仲裁，本会于2007年4月24日予以受理。

上列事实有双方当事人提交的下列证据证实：

1.《专业分包施工合同》；

2. 2004年8月16日的会议纪要；

3. 2004年12月10日会议纪要的补充；

4. 2004年10月9日工程交接会议记录；

5.委托书。

双方当事人对上列证据的真实性均不持异议。因此，仲裁庭予以确认。

被申请人认为，其已不是本案合格的主体，根据会议纪要申请人已代替了其总包地位，由C公司直接管理，故申请人向其主张结算工程款并支付工程欠款缺乏事实根据。对此，仲裁庭不能苟同，其理由如下：

首先，根据双方签订的分包合同，申请人与被申请人的总包与分包的合同关系以及双方之间存在合法有效的合同关系应予认定。

其次，被申请人已支付了部分工程款，申请人也向其开具了部分发票。

再次，根据会议纪要，虽然有申请人为总包方配合C公司完成E区的各项工程指标的内容，但申请人和被申请人的合同分包关系是否已终止履行，与C公司是发包与承包关系，还是C公司受让了被申请人在分包合同中的权利与义务，都未有文字说明，也未有签订相关协议，而且会议纪要的补充中明确写有被申请人仍应向申请人支付工程款的内容。

另外，在工程交付进行结算时，被申请人又向申请人出具了委托书，委托申请人与三九公司对《专业分包施工合同》项下的工程进行核对和结算，并对结果予以认可。

据上，仲裁庭认为，虽然，C公司对工程实施了直接的管理，在施工后期让申请人作为总包管理E区工程，但并不意味着申请人和被申请人的合同关系已不存在，也不意味着申请人和C公司建立了分包施工合同关系。因此，本案合同项下的当事人仍然是申请人和被申请人，被申请人作为本案的主体是适格的。

（三）另一国的F公司签字确认的工程联系单是否是本案审理的范围

仲裁庭注意到，本案审理的合同依据是2004年7月22日申请人作为乙方、被申请人作为甲方签订的《分包合同》，合同的主体只有两个，即申请人为该合同的承包方，被申请人为总包方。

仲裁庭亦注意到，庭审中和书面的代理意见中被申请人承认曾与F公司签订过木材供应协议，而与本案申请人签订的是工程施工协议。

仲裁庭同时亦注意到，双方当事人在提供的证据（工程联系单）中，关于施工内容的来往联系有F公司签发的确认单。

综上，仲裁庭认为，本案合同的主体只能是本案签约的双方，本案审理的依据亦只能是《分包合同》中双方的权利与义务关系和施工过程中双方协商与本案所涉工程有联系的增加的施工内容。关于证据中曾出现有F公司的工程签认单，对此，仲裁庭认为，第一，申请人未能提供有效证据证明其有权代F行使权利；第二，F签字的工程联系单都不是本案分包施工合同项下的项目。因此，F在工程施工过程中的所有签认单证不应包括在本案的审理范围中。

（四）关于工程造价

在审理中已查明本案所涉合同虽约定的是闭口价，技术方面的变更、洽商不作调整，但在合同的履行中，原合同约定施工范围内的项目，申请人和C公司又将其分包了出去，实际申请人施工的内容比原来合同约定的内容已有了减少。另外，在施工中又增加了部分合同约定外的项目，据此仲裁庭为了准确把握本案所涉工程造价，妥善处理纠纷，仲裁庭根据双方当事人的意见以及《仲裁规则》的相关规定委托鉴定单位对该工程的造价予以鉴定。双方对本案所涉工程造价存有较大分歧，仲裁庭委托鉴定单位对本案所涉合同鉴定的范围是：依据本案合同所约定的申请人分包的范围核定其已完成的工程量和未完成的工程量及增加的工程量，并对未完成的工程量和增加的工程量进行造价鉴定。鉴定单位于2008年11月28日作出了《鉴定报告》，仲裁庭将《鉴定报告》送交双方当事人并要求双方就该报告提出各自的意见。双方收到报告后均提出了异议，鉴定单位根据双方的异议于2008年12月25日作出了《复议报告》，仲裁庭将《复议报告》送达给了双方当事人。经开庭质证，双方当事人又针对《复议报告》提出了不同意见，尤其是对鉴定单位依据的证据资料始终不能达成一致，被申请人又未提供施工图纸，故仲裁庭提出由鉴定单位到北京市城建档案馆对申请人提交的施工图与竣工图蓝图进行核对。经核对，申请人提交的施工图纸与档案馆存档的竣工图蓝图部分一致，存档的竣工图增加了手写的变更内容。故从档案馆取回了有手写变更部分的图纸及本工程的洽商变更复印件，鉴定单位根据双方提交的资料及双方的意见，结合在档案馆核对的本工程的竣工资料于2009年3月5日又出具了《补充复议报告》。由于该报告是在调取核对档案馆资料的基础后又作出的，仲裁庭将此报告交双方当事人后并再次开庭质证。申请人主要对F公司与本案工程有联系所签认的单证要求仲裁庭应予确认，其主要理由是申请人根据C公司的要求，凡申请人施工过程中的一切手续均应以F公司的名义签署，这样对其出售房屋是有利的。被申请人认为本案合同没有增项，不能将C公司的指令计算在被申请人身上。根据双方的意见，鉴定单位于2009年4月1日又出具了《对鉴定结论的补充说明》及《工程造价鉴定报告有效性的说明》。

仲裁庭认为，2009年3月5日鉴定单位出具的《补充复议报告》是鉴定单位前前后后经过数月查阅有关资料，认真听取双方的意见和争议，进行复核、认定后作出的。因此，仲裁庭对鉴定单位关于本案工程造价所作出未完工程量为3801471.86元和已完工程量为30398528.14元的结论理应采纳。另外，仲裁庭注意到鉴定结论中，关于合同外增加工程量的部分计1970377.39元，由于被申请人首先不认可C公司和F公司的签认单，其次对申请人提交的2004年12月10日的会议纪要真实性亦不予认可，再次是申请人提供的联系单洽商变更文件虽有各方的签认，工程量也有签认但均为复印件，因此被申请人亦不予认可。故鉴定单位将此部分列为仲裁庭认定的部分。对此，仲裁庭作如下分析：

1.关于2004年12月10日的会议纪要，庭审时申请人已当庭出示了原件，被申请人在2007年12月11日的庭审中，对申请人出示的该份证据的真实性曾表示没有异议，该会议纪要中第4条有如下文字表述：“关于变更洽商增加工作量事宜，甲方将及时确认，结算时一并考虑”，会议纪要中有B建设工程总公司员工于2004年12月24日的签字。对此，仲裁庭认为，一是申请人要求被申请人支付合同外增加施工项目的工程款是有根据的；二是被申请人在鉴定报告作出后又对上述纪要的真实性不予认可，但未能提出充分的理由和有效证据，因此，该证据仲裁庭予以确认；三是被申请人提出该纪要前面没有甲方，故后面内容记录的甲方不能认定为被申请人的辩解不能成立，主要是该纪要是基于申请人和被申请人的合同关系所作出，因此，合同上的甲方即被申请人。另外，根据会议纪要中确定的原则，C公司只是代替被申请人对工程直接管理，甲方指的即便是C公司，但C公司的一切行为亦应视为代表被申请人。因此，该纪要中的甲方实际上指的就是被申请人。

2.被申请人认为关于C公司和F公司的签认单，不能计算在该鉴定报告中，即不应是被申请人应履行的义务。对此，仲裁庭作如下分析：

首先，关于F公司签认的联系单，根据上述仲裁庭意见（三）中的论述，因其不是本案合同的一方，而是本案被申请人工程木结构别墅骨架设计、供货、技术服务单位，双方并单独订有合同。因此，其所签认的文件无法视为是申请人履行本案合同项下的权利与义务和增加的工程量。

其次，本案申请人和被申请人及开发商即发包方C公司均没有指令或授权F公司代申请人签署文件的权利。因此，申请人关于根据被申请人的请求，以F公司的名义在文件上签字的辩解仲裁庭不予支持。关于F公司与C公司、被申请人之间的工程款纠纷（包括签认的联系单）可另寻途径解决，仲裁庭对此部分不予认定。

再次，关于C公司的签认文件，仲裁庭认为，根据2004年8月16日的会议纪要及补充纪要，被申请人作为总包方已将其在施工现场的管理权交与了C公司，C公司代其行使了工地的管理义务，这是纪要中三方已确认且已生效并已实际履行的事实。因此，C公司的指令和签认文件被申请人应予确认。

3.关于合同外增加的施工量涉及的签认文件均是复印件，被申请人不予认可的问题，仲裁庭对此作如下分析：

第一，关于复印件的问题，申请人在庭审中多次强调，其原件在与C公司核对结算工程款过程中已全部交给了C公司，对此，被申请人并未发表反驳意见。

第二，鉴定单位在鉴定过程中依据的认证及联系单不仅有文件签认，工程量表亦有签认。

第三，鉴定单位在核定本案合同项下未完成的工程部分（即减项），也是依据签认的复印件文件，被申请人对此部分已予以认可。

第四，申请人提供的签认文件的复印件均有监理、被申请人或C公司的签字。

第五，申请人提出的增加项目，被申请人认为根本不存在但未提供证据证明或者是其他单位施工的。

第六，该部分合同外的增项，均与本案施工合同有紧密联系，应属本案审理的范围且纪要中也有一并结算的意思表示。

综上，结合本案的实际，此部分增项款，仲裁庭予以认定。

《补充复议报告》工程造价鉴定汇总表中“增加的工程量”中“地下室隔墙土建部分”木结构材料费97842.06元、“土建签证部分”木结构材料费70135.30元为F公司的合同范围，应当予以扣除；关于“土建工作联系单部分”1098009.44元，其中仅有E55供材料193166元为申请人签认，其他部分均由F签认。因此，关于申请人增加项目的工程款，金额应为：1970377.39-97842.06-70135.30-（1098009.44-193166）＝897556.59元。

另外，鉴定单位所列的待定工程量和待定减项工程量，因证据不足，仲裁庭不予认定。

综上，本案《分包合同》项下的工程款为30398528.14元；本案合同外增项工程款为897556.59元。

（五）关于工程欠款

仲裁庭认为，根据上述仲裁庭意见（四）中的论述和认定，被申请人尚欠申请人的工程款，应为本案合同项下的工程款30398528.14元加上合同外增项款897556.59元，计31296084.73元。再减去双方均认可的被申请人向申请人已支付的工程款25736800元，为5559284.73元。

（六）关于尚欠工程款利息问题

仲裁庭注意到，本案《分包合同》第3.2条有如下约定：

（1）合同签订后10天内预付总价的20%作为预付款；

（2）以20栋房屋为验收单位，完工经验收或具备交付甲方进行下一工序施工的条件后10天内支付该批20栋房屋按建筑面积1710元/m2造价的55%；

（3）81栋房屋全部竣工验收合格后，10天内支付合同价的10%；

（4）竣工后两个月内办理竣工结算并支付合同价的10%；

（5）质保款为工程金额的5%，竣工验收合格满一年后10日内支付3%，满两年后10日内付余款2%。

仲裁庭亦注意到本案《分包合同》对被申请人迟延给付工程款没有约定违约责任，也没有约定保修责任。

仲裁庭同时亦注意到，申请人提交的分项验收资料移交表最早的日期为2005年5月24日，最晚的日期为2005年7月8日，没有四方的验收记录。

另外，1.被申请人提交的其与C公司签订的施工协议书中约定：（1）质量标准为合格，承包人应在工程竣工验收之前与发包人签订质量保修协议。（2）发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。

2.申请人在仲裁庭审理本案时多次主张工程已于2005年5月30日移交了被申请人，2005年9月30日整个E区别墅工程已通过验收，且业主早已入住。对此，被申请人虽对申请人施工的项目提出了没有进行验收和交接，但对E区于2005年9月30日工程已全部通过验收和业主已实际入住未予反驳。

综上，仲裁庭认为，本案《分包合同》项下的分包工程虽然有验收资料的移交日期，但没有分项工程的验收记录，也没有工程完工后的交接记录，故难以确定实际的竣工日期。根据《中华人民共和国合同法》和最高人民法院有关司法解释的相关精神，仲裁庭认为，首先申请人提出欠付工程款的利息自2005年12月1日起算并无不妥。其次，支付利息的工程欠款扣除5%的质保金两年后支付计算亦符合行业惯例。再者，逾期付款应按中国人民银行同期贷款利率计算利息较为公平，故支付利息应分三段计算，具体为：

1. 2005年12月1日至2006年10月10日，被申请人应支付利息计算的基数为3994480.49元（工程欠款5559284.73元减去5%的质保金1564804.24元），利率为中国人民银行同期贷款利率；

2. 2006年10月11日至2007年10月10日，被申请人应支付利息计算的基数为4933363.03元（3994480.49元加上3%的质保金938882.54元），利率为中国人民银行同期贷款利率；

3. 2007年10月11日至实际付清之日止，被申请人应支付利息计算的基数为5559284.73元，利率为中国人民银行同期贷款利率。

据上，申请人关于逾期付款按日万分之二点一计算利息的主张仲裁庭不予支持。

（七）本案仲裁费、鉴定费

根据本案审理的结果，本案仲裁费由申请人承担40%，被申请人承担60%。

鉴定费由申请人和被申请人各承担50%。

三　裁决

仲裁庭依据审理情况，作出如下裁决：

（一）被申请人向申请人支付工程欠款5559284.73元；

（二）被申请人向申请人支付自2005年12月1日至2006年10月10日止以3994480.49元为基数、自2006年10月11日至2007年10月10日止以4933363.03元为基数、自2007年10月11日至实际付清之日止以5559284.73元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息；

（三）本案鉴定费用130265元（已由双方各预交50%），由申请人承担50%，即65132.5元，被申请人承担50%，即65132.5元；

（四）本案仲裁费103615.46元（已全部由申请人预交），由申请人承担40%，即41446.18元，被申请人承担60%，即62169.28元，被申请人应直接向申请人支付代其垫付的仲裁费62169.28元。

上述第（一）（二）（四）项被申请人应向申请人支付的款项，被申请人应当自收到本裁决之日起15日内向申请人支付完毕。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定办理。

评析

本案涉及四个主体，首先是A公司，即本案的申请人，其身份是分包单位；B公司，即本案的被申请人，其身份是总包单位；C公司为发包方，是建设单位。F公司与B公司有供应合同，并且本案证据中有签有其名义的单证，本案争议中涉及F与C签订的确认单是否为本案分包项下的项目。

申请人的请求是被申请人支付其到期未支付的工程款，以及相应的工程价款利息。本质上是一个迟延给付的问题。但本案当事人争议的焦点却在于主体问题以及A公司完成工作量的问题。仲裁庭审理的难点也在于此，其中，对证据的采信以及合同的解释，最费周折。

一、本案的主体问题

（一）A公司是否具备仲裁主体资格

本案中，A公司营业执照被吊销，故此，B公司提出证据抗辩A公司没有诉讼主体资格。依据《民法通则》以及《公司法》的规定，公司法人资格终止前，必须清算并注销登记，而在清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼（最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第10条）。本案中，A公司在工商局办理清算组备案，并被吊销营业执照，但尚未成立清算组，也未进行清算，故此，A公司得以公司名义诉讼，并由法定代表人代表公司参加诉讼。

吊销营业执照法律后果只是剥夺经营资格，A公司不能从事新的经营活动而已，但法人资格未消灭，诉权的行使并不受影响。因此，本案中A公司为请求B公司偿还在吊销营业执照之前已经成立之债务而提起诉讼，并无主体资格上的障碍。

（二）A公司是否为本案当事人

2004年1月、4月B公司与C公司签订了两份《建设工程施工合同》。2004年7月22日，A公司与B公司签订本案《分包合同》。之后，A公司、B公司、C公司三方对于彼此间合同关系拟进行变更。但三方当事人是否已经变更合同内容，甚或变更的意思内容是什么，需要通过解释确定，根据《合同法》第125条，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

本案《分包合同》签订后，三方进行多次会谈，拟进行变更。2004年8月16日三方会议纪要的内容是，C公司进行施工管理，A公司为现场总包方，负责协调各分包之间的关系，代表B公司的王刚称：调整后A公司相当于B公司项目二部，行使总包权利。而在2004年10月9日三方签署的工程交接会议记录上，代表A公司的赵华称：作为总包的问题没有书面确定，A公司与C公司也没有任何协议，现在办理交接手续并无实际意义。最后在2004年12月10日对同年8月16日的会议纪要的补充中，C公司负责直接管理工程，B公司负责签认工程资料及监督；C公司分包的总包配合费直接付给A公司；A公司的管理资料需要报B公司和C公司；工程款由C公司支付给B公司，B公司再给A公司。

从当事人使用的词句来看，2004年8月16日，三方对工程的相关工作作出了调整，但调整的法律意义并不明确，这一点在同年10月9日的交接记录中，A公司方代表也明确提出。而在同年12月10日对8月16日会议纪要的补充中，三方则明确B公司仍须向A公司支付工程款。由此，可以推知A公司与B公司之间并未终止或变更《分包合同》的意思表示。从实际履行合同情况来看，B公司已支付了部分工程款，A公司也向其开具了部分发票。

按照交易惯例，A公司也不会在与C公司之间的关系有明确的书面协议之前就贸然终止与B公司之间的合同关系。此外，就A、B、C三方之间关系而言，原本B公司作为总承包方有权请求全部工程项目的工程款，A公司则向B公司主张分包项目的工程款。若如B公司所言，A公司成为总包方，B公司与A公司之间不再是总包与分包的关系，A公司得直接向C公司请求支付工程款，那么B公司就不应该再向C公司要求支付工程款，否则有违诚实信用。但是，B公司作为总包方已就工程款问题向建设方C公司提起仲裁申请，所依据的有A、B间的《分包合同》。B公司的行为前后矛盾，就此而言应当认为B公司也认为A、B之间的合同关系并未变更或终止。

另外，2006年7月28日，B公司在委托A公司对分包合同项下的工程进行结算的委托书中，明确对A公司与C公司之间进行核算的结果予以认可。

综上所述，依据《合同法》第93条，当事人协商一致的，可以解除合同。本案中A公司与B公司并未达成解除的合意，因此A公司与B公司之间的合同关系并未终止，A公司得基于《分包合同》向B公司主张权利。

二、申请人A公司得否向被申请人B 公司请求支付工程款

A公司若有权向B公司请求支付工程款，须满足如下要件：首先，A公司与B公司之间的合同有效；其次，B公司支付工程款的义务已经到期；最后，B公司没有对工程款请求权的抗辩权。

首先，本案中，C公司与B公司签订的是总包合同，B公司与A公司签订的是分包合同，工程分包必须经过发包人同意，被分包的工程只能是总承包人的部分工作，而且，总承包人还必须自行完成建设工程主体结构，另外，分包人须具备相应资质（《合同法》第272条）1 。本案中，从事实材料以及后来C公司参与管理工程来看，C公司是同意B公司分包的，另外，分包的工程也只是其中的一部分，而B公司的资质也非本案争议的问题。故此，A公司与B公司签订的本案《分包合同》有效。

其次，支付工程款的义务必须已经到期。在确定这一前提之前，首要的问题是确定工程款的数额。

对于工程款的数额，应依据当事人的约定。如果当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予以支持（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条）。本案中双方当事人约定的闭口价，即为固定价格，依据法律，当事人约定了风险，不能事后要求变更。但本案中，争议的主要问题并不是由于闭口价涉及的工程量超出了预计的工作量，而是由于当事人约定将部分工程量分包出去或者增加了部分合同约定外的项目。故此，仲裁庭得对工程造价进行鉴定。

2008年11月28日，鉴定单位出具《鉴定报告》，本案《分包合同》项下的工程款为30398528.14元，合同外增加工程量的部分计1970377.39元。对于增项部分，当事人之间存在争议。仲裁庭依据2004年12月10日的会议纪要第4条规定：“关于变更洽商增加工作量事宜，甲方将及时确认，结算时一并考虑”，以及C公司代B行使了工地管理义务，有代为确认的权利，所以，C公司的指令和签认文件，对B公司产生效力。但是，仲裁庭认为出现有F公司的签认单不应在本案审理范围之内。首先，F公司与B公司之间存在的是供应合同，与本案非属同一法律关系；其次，签有F公司名义的工程联系单都不是本案《分包合同》项下的项目。最后认定本案合同外增项工程款为897556.59元。

以上述确认为基础，仲裁庭认定，被申请人尚欠申请人的工程款，应为本案合同项下的工程款30398528.14元加上合同外增项款897556.59元，计31296084.73元。减去双方均认可的被申请人向申请人已支付的工程款25736800元，最后所欠工程款为5559284.73元。

确定了工程款数额之后，接下来的问题就是，工程款是否到期。根据《分包合同》第3.2条的约定：（1）合同签订后10天内预付总价的20%作为预付款；（2）以20栋房屋为验收单位，完工经验收或具备交付甲方进行下一工序施工的条件后10天内支付该批20栋房屋按建筑面积1710元/m2造价的55%；（3）81栋房屋全部竣工验收合格后，10天内支付合同价的10%；（4）竣工后两个月内办理竣工结算并支付合同价的10%。

本案中，没有分项工程的验收记录，也没有工程完工后的交接记录。但申请人提交过分项验收资料移交表，最晚的日期为2005年7月8日。而根据被申请人B公司提交的其与C公司签订的施工协议书中约定：（1）质量标准为合格，承包人应在工程竣工验收之前与发包人签订质量保修协议。（2）发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第2项规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。故此，本案竣工日期可推定为2005年7月8日。但考虑E区于2005年9月30日工程已全部通过验收和业主已实际入住，以此向后计算两个月。故此最终仲裁庭确认合同工程款的95%应当在2005年12月1日全部到期。考虑最后确定的工程款为31296084.73元，应预留1564804.24元作为质保款。现在，被申请人B公司已经支付工程款25736800元，最后所欠工程款为5559284.73元。故此，最终迟延支付的款项应为3994480.49元，其到期日为2005年12月1日。

最后，根据合同约定，A公司先履行义务，即施工义务，完成并验收后，B公司支付价款，对此双方并无异议，但B公司主张工程质量有问题，进行抗辩，但其在仲裁中没有提出证据证明工程质量有问题，故该抗辩并不成立。

综上所述，申请人A公司得向被申请人B 公司请求支付工程款3994480.49元。

三、申请人A公司得否向被申请人B 公司请求返还质保金

按照一般瑕疵担保规则，在标的物风险移转之时，标的物上并无瑕疵的，出卖人即不会承担瑕疵担保责任。但本案比较特殊的是，当事人约定，风险移转后一段时间内，承包人仍负有保持物上不产生瑕疵的责任，即所谓的（质量）可保持的担保，实践中，一般称为“质保金”或“质保款”，约定的质量保证时间段被称为质量保证期间，简称质保期。质保约定并非独立于建设工程合同的约定。基于质量保证约定，本案承包人A公司应就风险移转后一定时期内承担瑕疵担保责任。但此期间经过，没有瑕疵出现的，B公司即应返还该质保金。

依照《分包合同》第3.2条第5项有如下约定：质保款为工程金额的5%，竣工验收合格满一年后10日内支付3%，满两年后10日内付余款2%。

依据上述，本案工程的竣工日期应为2005年9月30日，故此，2006年10月11日，B公司应返还3%的质保金，即938882.54元；2007年10月11日，B公司应返还2%的质保金，即625921.70元。

四、A公司得否请求B公司赔偿逾期支付工程款的利息损失

A公司的利息损害赔偿请求权可能基于《合同法》第107条、《民法通则》第106条第1款。根据这两条规则，要构成损害赔偿，需要“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”这一要件，这里包括了所有类型的违反债务的情况，也包括了没有按约定时间进行给付的情况，即债务人迟延。

具体来看，要构成债务人迟延，在客观构成上，须满足如下要件：首先要存在一个有效的合同关系；而且，该给付是可能的。在本案中，A公司与B公司合同有效，B给付工程款的义务是可能的。其次，给付必须已经到期。对于给付有确定期限的，自期限届满时起，请求权到期。在本案中，B公司应支付的3994480.49元的到期日为2005年12月1日，已经到期。再次，请求权必须是可实现的，本案中，并无债务消灭或阻碍的抗辩。

依据《民法通则》第88条、《合同法》第62条第4项，履行期经过，债务人迟延尚不会自动构成，只有在债权人在给付到期后进行催告后，即“要求债务人履行义务”，才会构成债务人迟延2。其理由在于，债务人迟延之效果对债务人构成不利，所以，应给予债务人以警告，给予其最后一次机会立即给付，以避免承担债务人迟延责任。

但是，如果当事人约定有确定期限的，如本案甲乙双方约定了分期履行期，此种情况下，期限代人催告，即一旦期限经过，债务人便当然陷于履行迟延，无须另行催告。本案仲裁庭认为支付工程款的期限是确定的，故无须催告，被申请人B公司即应支付工程款。

再其次，债务给付期经过而债务人未给付。本案中，B公司在给付期经过后，并未给付。

债务人迟延的最后一个要件是可归责，如债务人具有过错，或者其须为履行辅助人或者法定代理人承担责任，或者因为承诺担保而承担无过错责任。原则上推定债务人具有过错，但债务人能够证明其不具有过错的除外，本案中，B公司无法证明自己迟延给付工程款没有过错。

根据《合同法》第113条，债务人迟延的情况下，应赔偿债权人期待利益，恢复到如果负有损害赔偿义务的情况没有出现所应具有的利益状况，在本案中，A公司并未提出相应的请求。但提出了支付逾期利息的请求。

对于金钱之债，债权人的请求依照法定利率计算迟延利息，有约定的，按照约定请求利息。之所以对于金钱之债予以特别考虑，是因为债权人之金钱用于他处或存在银行亦可获得利息。3 对于迟延利息之赔偿，债权人无须证明损害的存在即可请求。这是一种不可推翻的最低迟延损害赔偿之推定。但债权人可以证明比法定迟延利息更高的迟延损害。例如，如果债权人及时获得该笔金钱，其可以投向更高利息之处，或者为了履行自己的义务，而不得不以更高的利息获得信贷。

本案中，当事人并无约定，故类推适用《合同法》第207条之规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。B公司应向A公司支付逾期支付工程款利息，起算点是2005年12月1日，利率为中国人民银行同期贷款利率。

综上所述，B公司的行为已经构成债务人迟延。依据《合同法》第107条、《民法通则》第106条第1款，A公司得向B公司请求赔偿逾期利息。

五、A公司得否请求B公司赔偿逾期返还质保款的利息损失

具体参照本分析第四部分，B公司的逾期不返还质保金的行为也构成给付迟延。迟延返还质保金，也应赔偿相应的利息损失。其中3%的质保金的利息起算日是2006年10月11日；2%的质保金的利息起算日是2007年10月11日，利率为中国人民银行同期贷款利率。

（评析人：王洪亮）