四、 通奏低音:康德、凯尔森、法实证主义与自然法
再次回到讨论的出发点即20世纪90年代之初。如前所述,在转入柏林共和国后的早年间,法哲学与法理学研究中占据主流地位的,仍然是自然法与法实证主义之间关于法概念与法正义性的争论。从法理学的这些或其他长线问题出发,例如法学方法论以及与之相关的方法之争,能够得出怎样的结论呢?答案很简单:在过去20余年间,所有这些讨论依然在持续进行着。这些线索构成法理学研究的通奏低音(Basso continuo; Generalbass),并在法理学的先头部队振翅高飞时充当着学科的坚实基底,因此——无论处在何种风向——至今仍不失其研究价值。
进一步分别展开我们的答案。一些真正的经典大家尤其如伊曼努尔·康德(Immanuel Kant)与汉斯·凯尔森(Hans Kelsen),实际上堪为法理学中永不过时又几乎永无止境的研究主题。注262若从20世纪法哲学与法理学的两个基础问题,即法概念与法证立出发并检视进入柏林共和国后的相关研究态势,便不难看出这两位大家的特殊地位。就第二个问题即法正义性的证立问题而言,法理学研究以约翰·罗尔斯为先,早就以最好的姿态复归于康德式的新契约论(Neokontraktualismus),而作为另一种理论选项的商谈理论,则秉持着理性普世主义与程序伦理主义,显然也以康德之学为基底。注263鉴于这两种理论架构的显著弱点,再加上康德以自治为根基对现代法思想内核所作的阐发,既无前例并且至今也没有他说能出其右,如此就很容易理解为何要回归康德的原作。通往现代的所有路径,追本溯源都是康德。
在其他符象之下,这同样适用于凯尔森的《纯粹法理论》,其生生不息的衔接能力本质上也要归功于新康德主义的世界观。在国家法中,凯尔森将实然与应然的二分发挥到极致,而若要在法理上证明启蒙实证主义法思想确有优越性甚至不可替代性,该二元论依然是逻辑上的最大王牌。注264此外还有一点,即纯粹法理学之“纯粹性”所具有的暗示力(Suggestivkraft)。“纯粹性”在后现代所暗示的,正是后现代所没有的。如此,甚至不需要考量纯粹法理学中的潜抑(Verdrängung)机制与投射(Projektion)机制,仅从其完全中立化的世界观出发便可认识到该学说蔚然成风的缘由。正由于其秉持着康德式的纯粹形式主义,同时在国家理论上卓有根本性却又无关世界观的丰富论述,纯粹法理学作为法理学中的“白巨人”洗衣粉(Weißer Riese)注265,在今天被证明是优于其非实证主义理论竞争者的。
若要深究背后隐藏的原因,则必须回顾法实证主义与自然法之间漫长的争论。二者之争起源于19世纪及20世纪早期,并经历过法实证主义的反复消长即战后自然法的复兴和罗纳德·德沃金与罗伯特·阿列克西的原则理论,最终延续至柏林时代的法理学研讨中,在20世纪90年代初法实证主义与自然法仍被视为两种不可调和的理论,二者之争亦被视为法理学上的真正争议。注266但值得注意的是,在千年之交以来这种对立便趋于凋零并越来越被公认为一种假想敌对(Scheingegensatz)。有关法实证主义之界限的讨论——与同时期凯尔森的复兴并无关联——也越来越侧重于其实践相关性,即如何克服国家的不法,“拉德布鲁赫公式”正是为了实现这一目的,该公式在20世纪90年代的柏林墙射杀案件中被联邦最高法院与联邦宪法法院采用为裁判依据,因此也可算作最高司法权力所尊认的学说。注267质言之,法理学开始倾向于从实证主义还是非实证主义这种一般抽象的争论中脱身出来,而以一种或许在理论上更不刁难但在伦理上却更为用心的方式来处理不法国家(Unrechtsstaat)的难题,拉德布鲁赫的作品也因此越来越受到关注。
换言之,从过去20年间法理学的讨论走向可以察知,法实证主义与自然法彻底失去了作为法理学的意义。在过去一个半世纪里,二者的知识体系均属于过分负担意识形态且过度描绘内容的法概念,因此这倒也不失为一个好消息。法实证主义的理论目的本来在于,保卫实证法(positives Recht)法学不受形而上学自然法与理性法的侵犯。只不过这一目的最晚至20世纪早期就已经变得多余。然而,法实证主义与自然法继续相互敌对,并历经战争、专制与重建而烙印于20世纪的德语法理学全体,但归根结底其原因并不在于法学本身,而在于意识形态。纳粹法学(NS-Jurisprudenz)对法实证主义的敌视——在此不展开叙述——就属于这种最为强力的原因,这在战后的余波首先表现为一条诬告,即法实证主义使纳粹法官们在面对不法国家时“无力抵抗”,接下来则表现为自然法的复兴,包括拉德布鲁赫公式以及此后不法难题在此二分范畴下的概念化。注268就让柏林的后实证主义继续破除这种敌对状态。
最后还须考察柏林共和国下的方法研究。初看起来一切照旧:经典的方法论难题,例如解释所允许的界限以及法的续造或者法官法的意义,仍持续地处在讨论中。注269但从经典疑难问题中仅衍生出少许新题目,除已经提过的欧洲方法论之外,尤其还有数十年来一直备受讨论的权衡理论(Abwägungslehre),后者又经常与德沃金与阿列克西所奠定的原则理论串接在一起。注270若仔细观察,却又可以发觉其中微妙的意涵变迁,其深层原因依然须推定为法实证主义与自然法之间的意识形态敌对愈演愈烈而造成的向心爆炸(Implosion)。一如法哲学的基础争议,经典的方法理论例如概念法学、利益法学、评价法学与自由法学的相互龃龉,均以这种敌对为基础,因此如今显然已经不再具有教条意义与法伦理上的迫切性。其有毒的理论降尘(Theorie-Fallout),最多仍以之前讨论的衰变形式(Zerfallsform)继续辐射能量,譬如最近重新煽动的主观解释与客观解释之争。注271在通往一般性权衡法学(Abwägungsjurisprudenz)的路上,反而可以发现一种超出德国与柏林共和国之外的国际性基础潮流,该潮流囊括着法学全景并将一种不可阻挡的开创性新视角强加于有关法决策理性的老问题。法学的学科性近来再度成为备受讨论的主题。注272