二、刑法分则的条文结构

刑法分则内容基本上都是规定具体犯罪和刑罚的条文, 结构形式一般是由罪状和法定刑两部分组成的, 前半部分是罪状, 后半部分是法定刑。

(一) 罪状

罪状是刑法分则条文对某一具体犯罪的基本构成特征的描述。但罪状并非是对某一具体犯罪特征的完整描述, 凡是在刑法总则中规定的犯罪一般特征, 例如犯罪主体, 如果不是特殊主体, 在刑法分则中就不作专门规定, 分则规定的是某一具体犯罪区别于其他犯罪独特的特征, 某一个具体犯罪的特征不是单纯地根据刑法分则条文的罪状来描述, 而是要结合刑法总则和刑法分则来确定完整的犯罪特征。例如刑法分则规定的故意杀人罪, 只是规定了“故意杀人”, “故意”是主观罪过, “杀人”是客观行为, 但是对主体并没有描述, 对于故意杀人罪主体的特征就应该根据刑法总则的规定来加以理解。《刑法》第17条关于犯罪主体的规定就可以理解为此处关于故意杀人罪主体的规定。 《刑法》第18条关于精神病人的规定也同样适用于故意杀人罪的主体。另外, 刑法分则很多的具体犯罪都没有对主观的罪过作出规定,例如盗窃罪, 只表述了“盗窃公私财物”, 没有规定主观上的罪过, 但盗窃是故意犯罪, 其犯罪故意应当根据《刑法》第14条关于犯罪故意的规定来认定。

在刑法理论上, 按照条文对罪状描述方式的不同, 罪状可分为四种: 叙明罪状、简单罪状、引证罪状和空白罪状。

1. 叙明罪状。又称说明罪状, 即刑法条文对具体犯罪的基本构成特征进行详细的描述。例如《刑法》第305条伪证罪规定: “在刑事诉讼中, 证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节, 故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译, 意图陷害他人或者隐匿罪证的, 处三年以下有期徒刑或者拘役; 情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑。”该罪名就是典型的采用叙明罪状的例子, 在这一罪状中包括了主体要求, 只有“证人、鉴定人、记录人、翻译人”才能构成; 包括了主观心理的内容“故意”, 且要求有“陷害他人或者隐匿罪状”的意图; 又要有犯罪时空条件的规定, 行为必须“在刑事诉讼中”; 还有关于具体犯罪行为的描述, 即“故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译”。叙明罪状对犯罪的构成特征有详细的、明确的描述, 易于被人们理解和掌握, 便于实践中正确定罪, 因此, 刑法分则多数条文采用的都是叙明罪状的描述方式。

2. 简单罪状。即刑法条文对具体犯罪的基本构成特征只有简单描述, 没有加以详细说明, 主要用于自然犯。一般来说适用于被社会公众所熟知的一些犯罪类型, 其特征众所周知, 无须描述。如故意杀人罪、盗窃罪、抢劫罪。为了保持刑法在语言上的简洁性, 只要简单描述该犯罪的基本行为就可以了,不需要对罪状加以具体的描述。 《刑法》第232条规定: “故意杀人的, 处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑; 情节较轻的, 处三年以上十年以下有期徒刑。”这里只简单描述了故意杀人罪的主观方面和客观方面的特征, 简单概括, 避免繁琐, 因此是简单罪状。

3. 引证罪状。即引用同一法律中的其他条款来说明和确定某一具体犯罪的构成特征。引证罪状往往在过失犯罪中采用, 例如《刑法》第124 条第1款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状和法定刑, 第2款规定“过失犯前款罪的, 处三年以上七年以下有期徒刑; ……”, 该款就是引用第1款的罪状来表述过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状, 属于引证罪状。引证罪状的主要功能在于减少刑法条文的繁琐和重复。某一种行为既可以由故意构成, 又可以由过失构成, 由于在故意的犯罪中已经对犯罪的行为进行了具体的描述, 在规定过失犯罪的时候, 就可以采用引证罪状, 不必重复描述, 条文更为简练。

4. 空白罪状。即条文不直接规定某一具体犯罪的构成特征, 而是指明确定该罪的构成特征需要参照其他法律、法规的规定。例如, 《刑法》第131条重大飞行事故罪:“航空人员违反规章制度, 致使发生重大飞行事故, 造成严重后果的, 处三年以下有期徒刑或者拘役; 造成飞机坠毁或者人员死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑。”本罪只是规定了行为的后果, 具体包括哪些行为, 条文没有明确规定, 而是要参照有关规章制度才能确定, 因而是空白罪状。空白罪状是特别需要注意的, 因为尽管它没有直接规定, 但是没有直接规定不等于没有规定, 而是作出了某种间接规定。采用空白罪状, 是因为有关法律、法规的规定内容较多, 而刑法条文难以对其行为特征做出具体的表述。空白罪状主要适用于经济、行政领域的一些犯罪。它具有双重的违法性, 首先违反经济、行政法规, 然后才违反刑法, 因而具有经济、行政的违法性和刑事违法性双重的违法结构。对于这些犯罪来说, 违反经济、行政法规是前提, 因此它的具体特征就可以直接参照经济、行政法规来加以区分。罪刑法定原则要求法律要有明确性, 因此空白罪状的适用是有一定的限制的。

需要注意的是, 刑法条文还可能同时采用以上两种方式对犯罪的基本构成特征进行描述。例如, 《刑法》第340条非法捕捞水产品罪规定: “违反保护水产资源法规, 在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品,情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”在该罪状中,“违反保护水产资源法规”属于空白罪状, 指出认定构成非法捕捞水产品罪需要参照国家规定的有关保护水产资源的法规, 后半段的规定则为叙明罪状,详细描述了非法捕捞水产品罪的对象、行为方式以及后果等要件。该法条就同时使用了空白罪状、叙明罪状两种方式具体描述该罪的罪状。

目前我国刑法主要采用了叙明罪状的形式, 对犯罪行为尽量作出具体规定, 简单罪状、引证罪状和空白罪状相对较少, 从而使罪状的描述力求明确、具体, 避免笼统、含糊, 便于在司法实践中正确理解和适用。

(二) 法定刑

法定刑, 是指刑法分则条文对具体犯罪所规定的刑罚种类 (刑种) 和刑罚幅度 (刑度)。有些刑种是有刑度的, 有的则没有。法定刑, 是刑法分则条文的重要组成部分, 它表明犯罪与刑罚之间的因果性联系和量的相适应关系,既反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度, 也反映出国家对具体罪行程度的评价, 是审判机关对被告人适用刑罚的依据。司法机关的定罪量刑必须在法定刑的范围内进行, 当然, 如果具有法定的减轻情节, 则可以依法减轻处罚。

1. 法定刑的种类

理论上, 以法定刑的刑种和刑度是否确定为标准, 法定刑可以分为绝对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑和相对确定的法定刑三种形态。但其中绝对不确定的法定刑, 由于没有统一的量刑标准, 明显违反罪刑法定原则和罪责刑相适应原则, 因此在我国刑法分则中没有这种类型的法定刑。我国刑法对法定刑的规定主要采用两种方法: 绝对确定的法定刑和相对确定的法定刑。

(1) 绝对确定的法定刑

绝对确定的法定刑只规定了一个刑种, 没有刑度。例如, 《刑法》第121条劫持航空器罪后段规定: “致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑”。绝对确定的法定刑, 优点是单一而明确, 便于掌握和操作, 缺点也很明显, 使得法官不能根据具体情况对犯罪人判处轻重适当的刑罚, 而且我国刑法中绝对确定的法定刑基本都是“处死刑”的规定, 随着严格控制死刑的刑事政策在立法和司法中的进一步落实, 原本就为数不多的绝对确定的法定刑也在削减。如在《刑法修正案 (九) 》之前, 《刑法》第239条规定犯绑架罪, “杀害被绑架人的, 处死刑”, 《刑法修正案 (九) 》调整了该绝对确定的法定刑的规定, 由绝对适用死刑调整为无期徒刑或者死刑, 扩大了量刑的裁量空间, 让司法机关可以根据各类案件后果和情节的实际情况, 作出相应的量刑, 解决了原来量刑没有裁量空间的窘境。还有《刑法》第383条贪污罪, 在《刑法修正案 (九)》之前, 该条规定, “个人贪污数额在十万元以上, 情节特别严重的, 处死刑, 并处没收财产”, 也存在量刑没有裁量空间的问题, 《刑法修正案 (九)》将其修改为“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产; 数额特别巨大, 并使国家和人民利益遭受重大损失的, 处无期徒刑或者死刑, 并处没收财产”。

(2) 相对确定的法定刑

相对确定的法定刑, 是指刑法分则条文规定了多个刑种供选择, 同一刑种又规定了多个刑度可供选择。其既有刑罚的限度, 又给法官保留了一定的自由裁量权, 便于法官在保证司法统一的基础上, 根据具体案情和犯罪人的具体情况, 在法定刑的幅度内选择适当的刑种和刑期。我国刑法中的绝大多数犯罪都采用了相对确定的法定刑。相对确定的法定刑的表现方式主要有以下几种:

①分则条文仅规定法定刑的最低限度, 其最高限度取决于刑法总则的相关规定。例如, 《刑法》第317条规定: “组织越狱的首要分子和积极参加的,处五年以上有期徒刑。”该条规定的法定刑是五年以上有期徒刑, 结合《刑法》总则第45条关于有期徒刑的上限为十五年的规定, 可以确定该罪的法定刑为五年以上十五年以下有期徒刑。

②分则条文仅规定法定刑的最高限度, 其最低限度取决于《刑法》总则的相关规定。例如, 《刑法》第433条第1款规定: “战时造谣惑众, 动摇军心的, 处三年以下有期徒刑。”该条规定的法定刑是三年以下有期徒刑, 结合《刑法》总则第45条规定的有期徒刑的下限是六个月的规定, 可以确定该罪的法定刑为六个月以上三年以下有期徒刑。

③分则条文同时规定了法定刑的最高限度和最低限度。例如, 《刑法》第260条虐待罪第2款规定: “犯前款罪, 致使被害人重伤、死亡的, 处二年以上七年以下有期徒刑。”该条就是典型的同时规定了法定刑的最高限度和最低限度的条文。

④分则条文规定两种以上的主刑或者规定两种以上的主刑并规定附加刑。例如, 《刑法》第232条规定: “故意杀人的, 处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑; 情节较轻的, 处三年以上十年以下有期徒刑。”该条规定对犯故意杀人罪的被告人, 有三种主刑可供司法裁量时选择: 死刑、无期徒刑、有期徒刑, 而有期徒刑又有十年以上、三年以上十年以下的刑度供选择, 法院可以根据案件的具体情况, 在三种主刑中选择其一, 再确定具体刑期。

⑤分则条文规定引导性的法定刑。例如, 《刑法》第386条规定: “对犯受贿罪的, 根据受贿所得数额及情节, 依照本法第三百八十三条的规定处罚,索贿的从重处罚。”该条文没有直接明确受贿罪的法定刑内容, 而是以一个引导性的规定指向依照贪污罪的规定处罚, 主要是因为贪污罪的法定刑分为四个档次, 内容较多, 采用引导性的规定方式避免了重复。又如转化型抢劫的规定, 《刑法》第269条规定: “犯盗窃、诈骗、抢夺罪, 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的, 依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”这里的第二百六十三条的规定, 是指关于抢劫罪的规定, 属于引导性的法定刑条款。

⑥浮动法定刑, 即法定刑的具体期限或者数量不确定, 而是根据一定的标准升降的游移状态的法定刑。这种法定刑主要是在经济犯罪、财产犯罪的罚金刑中出现。例如, 《刑法》第227条第2款规定: “倒卖车票、船票, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金”。 “一倍以上五倍以下”罚金即为浮动法定刑。浮动法定刑中的浮动幅度是相对确定的, 所以浮动法定刑属于相对确定的法定刑。浮动的罚金刑, 根据犯罪数额确定罚金的幅度, 在此幅度内可以充分考虑犯罪情节, 有利于做到罪责刑相适应; 有利于法官在裁量时考虑犯罪人的经济状况, 以实现罚金刑的实质公平性; 有利于刑法的稳定, 避免了直接确定罚金数额的情况下, 因社会形势变化、通货膨胀, 使得原来确定的罚金数额显得过低而不合时宜。

2. 法定刑与宣告刑、执行刑

法定刑不同于宣告刑, 法定刑是立法机关针对具体犯罪的性质和危害程度所确定的量刑标准, 它着眼于该犯罪的共性。宣告刑是法定刑的实际运用,是审判机关对具体犯罪案件中的被告人依法判处并宣告的实际执行的刑罚,它着眼于具体犯罪案件及犯罪人的特殊性。

法定刑有可供选择的刑种与刑度, 宣告刑只能是特定的刑种与刑期。宣告刑必须以法定刑为依据, 即使有从轻、从重、减轻处罚, 也要以法定刑为依据。法定刑是立法上的规定, 宣告刑是司法中的适用。例如, 《刑法》第232条故意杀人罪的法定刑是“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑, 情节较轻的, 处三年以上十年以下有期徒刑”。在个案处理中, 犯故意杀人罪的被告人因情节较轻被判处八年有期徒刑, 八年有期徒刑就是宣告刑, 其对应的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑。

执行刑是犯罪分子实际执行的刑罚。由于宣告刑所宣告的是犯罪分子应当执行的刑罚, 故宣告刑是执行刑的根据。执行刑极可能与宣告刑相等, 也可能因为减刑、赦免而低于、少于宣告刑。执行刑与法定刑有明显区别: 法定刑是刑法规定的刑种与刑度, 执行刑是犯罪分子实际执行的刑罚。因此,执行刑可能低于法定刑。例如, 前述故意杀人罪的被告人被判处八年有期徒刑, 但由于被告人在服刑过程中有悔改和立功表现, 依法减刑二年, 这样,执行刑就是有期徒刑六年, 低于法定最低刑。