005 温州焜伟建设有限公司诉乐清市公共资源交易中心、乐清市虹桥镇第一中学不当得利纠纷案
——招标文件中投标保证金条款的法律定性
裁判要旨
招标文件载明如投标人存在串通投标、隐瞒不良行为记录、隐瞒拟派项目负责人有在建工程、提供虚假业绩证明等行为的，投标保证金不予退还。投标人按照投标文件要求交纳投标保证金的，表明招投标双方已就投标保证金的处理进行了约定。投标人存在招标文件规定的投标保证金不予退还的情形，投标人起诉要求返还投标保证金的，不予支持。
案例索引
一审：浙江省乐清市人民法院（2014）温乐民初字第1159号（2015年2月13日）；
二审：浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第1508号（2015年5月27日）。
案情
原告（上诉人）：温州焜伟建设有限公司。
被告（被上诉人）：乐清市公共资源交易中心、乐清市虹桥镇第一中学。
浙江省乐清市人民法院经审理查明：2013年9月2日，被告乐清市虹桥镇第一中学委托乐清市公共资源交易中心就其体育馆施工进行招标，并发布了《招标公告》《招标文件》。《招标文件》的投标保证金条款规定：“如投标人发生下列情况之一，投标保证金将不予退还：1.投标人在招标文件规定的投标有效期内撤回其投标文件； 2.中标通知书发出后，中标人无正当理由不与招标人签订合同或者不提交履约保证金；3.投标人串通投标；4.投标人经专家评审或经市建设行政主管部门认定有隐瞒不良行为记录、隐瞒拟派项目负责人有在建工程、提供虚假业绩证明等弄虚作假行为的，市公共资源交易中心不予退还其投标保证金，并在乐清市公共资源交易网予以公示。”《招标文件》中“五、投标人的资格审查”记载，“投标人的资格审查由评标委员会成员对进入评审区间的有效投标人的资格后审申请书同意评审。投标人必须满足下列资格审查的必要条件，凡不能满足下列必要条件之一，其投标文件应当作为废标处理，不进入下一轮评审：……（7）项目技术负责人具有工程师以上职称，应提供相应证书”。2013年9月26日，原告参与了乐清市虹桥镇第一中学体育馆工程的招标投标项目，同时向乐清市公共资源交易中心交纳了投标保证金28万元。原告提交的资格后审申请书的附表中，原告出具了《诚信投标承诺书》，原告承诺：“不以其他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标，如有违反承诺内容的行为，愿意承担法律责任，包括：愿意接受相关行政主管部门作出的处罚；愿意接受投标保证金由市公共资源交易中心不予退还的处理……”
2014年9月27日，评标委员会作出了评标决议（一），决议内容：在资格标评审阶段发现温州焜伟建设有限公司王育忠工程师证书造假嫌疑。经专家集体讨论，决定对温州焜伟有限公司的投标文件做废标处理，不再进行后续评审。2013年10月9日，乐清市虹桥镇第一中学在网上发布《中标候选人公示》，公示了中标候选人名单，同时公示了废标公司的废标原因及依据，原告公司的废标原因及废标依据均已在表格中注明。同日，乐清市公共资源交易中心在网上发布《保证金不予退还公告》，告知原告其投标保证金28万元，经评标委员会评审认定王育忠工程师证书造假，根据招标文件规定，投标保证金不予退还。
原告温州焜伟建设有限公司起诉称：原告认为上述保证金是被告强行向原告收取，没有法律依据，而且在事后招投标结束原告未中标的前提下，被告以单方认定原告工程师证书造假为由强行扣留保证金，其行为构成不当得利。原告遂提起诉讼，请求判令被告乐清市公共资源交易中心返还扣留的投标保证金280000元，并按照同期银行贷款利率支付保证金占用期间的利息（自2013年10月8日起算至返还之日止）。在审理过程中，原告请求追加乐清市虹桥镇第一中学为被告参加诉讼，并要求其与乐清市公共资源交易中心共同承担偿还责任。
被告乐清市公共资源交易中心答辩称：一、交易中心接受乐清市虹桥第一中学的委托进行乐清市虹桥第一中学体育馆项目的工程建设的招标，发布招标公告，代收投标保证金，并非原告所诉依照被告垄断地位，强行收取的保证金。二、原告的资格标经过专家的评审，认定原告的工程师证书存在造假，因此废标。三、2013年10月8日，乐清市虹桥中学公布中标人，列明因原告工程师证书造假导致原告废标的事实，并规定了异议期。在异议期内原告没有向有关的行政部门提出异议，原告无权起诉要求退还保证金。四、被告不予退还原告的依据为招标文件中明确作出关于投标保证金的规定。
被告乐清市虹桥镇第一中学答辩称：一、同意被告乐清市公共资源交易中心的答辩意见。二、原告在诉状中有几处错误说法。1.诉争的28万元投标保证金是基于招标文件的要求，由原告自愿汇入交易中心的专用账户内，并非强行收取，且收取投标保证金符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定；2.因原告的王育忠工程师证书造假，专家委员会对原告作出废标处理，原告认为是招投标中心对其废标处理，与事实不符；3.根据客观中立的第三方评标委员会的决议，以及招标文件的相关规定，不予退还投标保证金合约合法；4.原告诉称在申请人未能中标的情况下，任何相对人不得扣留相关的保证金，拒绝退还的构成不当得利，但是事实上原告并非未能中标，原告的投标行为是被作废标处理。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
审判
浙江省乐清市人民法院经审理认为，原告与被告乐清市虹桥镇第一中学因体育馆工程而产生招标投标法律关系。首先，招标文件系向不特定的大众发布，目的在于希望或者诱使他人向自己发出要约的意思表示，以便在其中选择最佳的缔约当事人。因此，就招标文件整体而言，其法律性质属于要约邀请。但是，招标文件中关于投标保证金罚则条款，其法律性质更符合要约而非要约邀请：其一，该条款是针对特定的相对人进行，即已经参与投标的投标人；其二，该条款具体明确，对所有参与投标的投标人都具有效力；其三，该条款是以形成“合意”为直接目的，本案中原告签署的诚信承诺书即是对上述条款的回应，在法律上也产生了承诺的法律效力，双方即就投标保证金的处理和处罚达成了一种合意。其次，原告的行为属于弄虚作假的范畴。根据招标文件规定，投标人的项目技术负责人必须具有工程师以上职称，应提供相应证书。原告提供的王育忠属于项目技术负责人，其证书造假问题已有评标委员会的认定，该行为应属于以提供虚假证书的方式弄虚作假的范畴。综上，被告不予退还投标保证金有合法的依据，不属于不当得利。招标文件规定，投标人在投标过程中弄虚作假的，将不予退还保证金，原、被告已经就投标保证金罚则达成一致意见，原告的诚信承诺书与招标文件的投标保证金罚则条款，相辅相成，是原、被告双方对于“投标保证金是否退还”具体处理和处罚的合意。原告关于“该28万元系缔约保证金，其应当承担缔约过失责任，即对被告造成的损失承担责任，然被告未有损失，故上述保证金应予退还”的理由，不能成立，因双方已就缔约过失的责任作出了约定。综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，故不予支持。遂判决驳回原告温州焜伟建设有限公司的诉讼请求。
一审宣判后，原告不服，提出上诉。
温州市中级人民法院经审理认为，招标公告与招标文件中保证金条款不同，招标公告系面向不特定的人群发出的投标邀请，对象不特定，属于要约邀请；而招标文件中的投标保证金条款是针对具体的投标人，属于要约。本案中上诉人依据被上诉人发布的招标文件，按文件规定的方式交纳了投标保证金，并且出具了诚信投标承诺书，在该承诺书中上诉人承诺“本公司若有违反本承诺内容的行为，愿意承担法律责任，包括：愿意接受相关行政主管部门作出的处罚；愿意接受投标保证金由市公共资源交易中心不予退还的处理等”，因此，双方已就投标支付保证金，并且若违反投标约定后不予退还保证金的事宜达成一致意见，双方均应该按照约定履行各自的义务。关于被上诉人是否存在弄虚作假的行为。上诉人虽主张公司对王育忠证书虚假的事实并不知情，但是由于王育忠系其公司员工，且作为主要项目负责人参与投标，其职务不同于一般人员，公司在招聘王育忠时应该进行必要的资质审查和简历审核，并且应对其提供的材料的真实性应进行必要的检查核实，但本案中上诉人对其已经尽到相应的责任未提供证据支持，应当承担举证不能的法律后果。上诉人提供的投标材料中主要项目负责人王育忠的资格证书系虚假证书，且系经专家集体讨论认定，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款的规定：“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：……（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明……”本案中上诉人的行为依法属于该情形。因此，被上诉人不予退还其投标保证金符合法律及双方约定，被上诉人不构成不当得利。综上，上诉人的上诉理由不成立，遂判决驳回上诉，维持原判。
评析
投标保证金是指在招标投标活动中，投标人根据招标文件要求向招标人交纳的保证金。为约束投标人的投标行为，维护招投标活动的严肃性，招标文件中通常载明如投标人存在串通投标、隐瞒不良行为记录、提供虚假业绩证明等行为，投标保证金不予退还。一旦投标人出现前述招标文件规定的情形，招投标双方容易对投标保证金的处理发生争议。对此，主要涉及投标保证金以及招标文件中投标保证金条款的法律性质问题。
一、投标保证金的法律性质
投标保证金具有投标责任担保作用，但其法律性质并不明确，值得深入探讨。我国法律规定的五种法定担保方式分别为抵押、定金、保证、质押和留置。投标保证金虽有“保证”二字，但并非保证。从其相关权利义务来看，投标保证金与定金最为接近，但又有差异。
首先，投标保证金具有立约定金的属性。立约定金是指为了担保合同的订立而支付的金钱。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条规定，“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金”，从该规定可以看出，投标保证金具有担保合同订立的作用，对于投标截止后投标人撤销投标文件的，投标保证金可不予退还。除前述条例规定外，招标文件往往还载明投标人存在串通投标、隐瞒不良行为记录、提供虚假业绩证明等行为的，投标保证金不予退还。由此可知，投标保证金不予退还，系招投标双方对缔约过失责任进行的约定，作为合同订立的担保方式，以体现对招标人负担主要招投标费用的补偿和对投标人失信行为的惩罚。
其次，投标保证金具有违约定金的属性。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还……”中标通知书发出后，合同即告成立，投标人未依约履行义务即构成违约，对于投标人已递交的投标保证金，招标人可以不予返还，作为投标人违约的赔偿。
最后，投标保证金不适用双倍返还的定金罚则，具有单向性。定金罚则是指给付定金一方不履行义务，无权要求返还定金，而收受定金一方不履行义务的，应当双倍返还定金，体现了双方当事人的权利义务对等。而投标保证金虽具有立约定金和违约定金的双重属性，但其担保作用是单向的。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条规定，招标人终止招标的，招标人应当及时退还所收取的投标保证金及银行同期存款利息，即招标人对其单方终止招标的行为，无须双倍返还投标保证金。此外，《中华人民共和国招标投标法实施条例》对招标人无正当理由不与投标人订立合同或在签订合同时提出附加条件等情况时，投标保证金的处理亦未作规定。
二、招标文件中投标保证金条款的法律性质
有观点认为，招标公告、招标文件是招标人向数个相对人或者不特定的相对人公布订立合同的意思表示，其法律性质为要约邀请。因此，招标文件中的投标保证金条款为要约邀请。取得中标资格的投标人，因其投标的要约得到招标人的承诺，而与招标人建立了合同关系，此时招标文件中的投标保证金条款，对其发生法律效力，即投标保证金条款仅对中标的投标人发生法律效力。
有观点则认为，招标公告、招标文件系向不特定的大众发布，目的在于希望或者诱使他人向自己发出要约的意思表示，以便在其中选择最佳的缔约当事人。就招标文件整体而言，其法律性质属于要约邀请。但是，招标文件中投标保证金条款，其法律性质更符合要约而非要约邀请：其一，该条款是针对特定的相对人，即已经参与投标的投标人；其二，该条款具体明确，对所有参与投标的投标人都具有效力；其三，该条款是以形成“合意”为直接目的，投标人交纳投标保证金的行为，表明其已对投标保证金条款予以承诺，应视为双方已就投标保证金的处理达成合意，产生法律约束力。
我们认同第二种观点，理由如下：首先，虽然《中华人民共和国合同法》第十五条规定招标公告为要约邀请，法学界通行观点亦认为招标公告的法律性质属于要约邀请，投标行为的法律性质为要约，确定中标人行为的法律性质为承诺，但是，笼统地认为招标文件属于招标行为进而属于要约邀请，没有法律约束力，过于片面。招标公告和招标文件在内容上有所不同，招标文件远比招标公告详尽。招标人发布招标文件的目的是希望他人向其投标，其内容大多具有不确定性，因此就其整体而言，作为要约邀请，应为恰当。但是招标文件中投标保证金条款是针对具体的投标人，内容具体确定，定性为要约更为合适。该条款一旦得到投标人承诺，对招投标双方当事人均具有法律约束力，如若违反，应承担相应民事责任。投标人的承诺可以书面形式作出，也可以交纳保证金的行为作出。其次，如前所述，投标保证金具有单向性立约定金和违约定金属性，对投标人的投标行为起到担保作用。如投标人在缔约过程存在过失，或者在合同成立后出现违约，不予退还投标保证金，即为投标人为其失信行为支付的经济对价。本案中，原告温州焜伟建设有限公司不仅交纳了投标保证金，而且签署了诚信承诺书，承诺“若有违反本承诺内容的行为，愿意承担法律责任，包括愿意接受投标保证金由市公共资源交易中心不予退还的处理等”，表明招投标双方已就投标保证金的支付以及违反投标约定后不予退还的事宜达成一致意见，对双方均有法律拘束力。
综上，投标保证金的立法本意在于通过发挥投标保证金的担保作用，规范、约束投标人的行为，督促投标人依法参与投标，按约履行义务。招标文件中的投标保证金条款，一经投标人承诺，则对于招投标双方具有法律约束力，如若违反，应承担相应民事责任。
编写人 浙江省高级人民法院 江宇奇