第八条

民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

【条文主旨】

本条是关于不得违反法律和公序良俗原则的规定。

【立法要点及理由】

本条规定了民事活动不得违反法律和公序良俗，是对民事活动自由的一种限制。民法确立私权神圣和意思自治原则，构建了民事主体行为的自由空间。同时以诚实信用原则为人与人之交往确立了基本规则，以构建当事人之间的秩序和自由空间。在个人与社会之间关系构建上，则采用不得违反法律和公序良俗原则，一方面限制意思自治，另一方面构建防止公权力干预意思自治的防火墙，最大限度保护人们意思自治的空间。

一、关于不得违反法律

民法总则草案曾沿用民法通则第六条前半款，规定“民事活动必须遵守法律”。有意见认为，在私法领域，人们享有充分的意思自治，各国民事立法皆遵循“法无禁止即自由”的原则，要求民事行为依法进行，过分地限制了民事活动空间，违背了民法的基本精神，应当对“民事活动必须遵守法律”，予以修改，建议修改为不得违反法律的禁止性规定。这一建议最终被采纳，形成了现在的条文，“不得违反法律”。

此处规定的“法律”如何理解，是准确把握本条规定的关键之一。作为对民事主体意思自治的限制条件，“法律”之词不宜简单地作字面意思的解释，应当遵循立法目的并结合法律的相关规定予以解释。

首先，民事活动并非不得违反所有的法律规定。民事规范的来源主要有三种途径：一是当事人之间订立的契约，民法总则第一百一十九条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”二是由社会形成的民事规范，就是习惯。民法总则第十条规定，“法律没有规定的，可以适用习惯”。三是国家制定的法律和解释，包括法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。[42]本条规定的法律，应当仅指国家制定的法律。国家制定的法律，在规范性质上通常认为分为两类：一是任意性规范，如合同法规定多数是任意性规范。任意性规范可以由当事人通过协议排除适用，最为典型的立法方式是“当事人另有约定的依其约定”或者“当事人另有约定的除外。”二是强制性规范，即法律明确规定当事人应当遵从不得排除适用的规范。如物权法的规定多数即为强制性规定，当事人无法以约定排除适用。因此，本条规定的不得违反法律，是指不得违反法律的强制性规定，对于任意性规定，民法大多数规定都是任意性规定，当事人可以通过约定不予适用，并不因此而受限制。同样，民事活动是否对所有强制性的规范，当事人均不得违反，也是在理论界和实务界引发极大争议的问题。争议的源点在于，我国法律规定，民事行为违反法律强制性规定的，产生无效的法律后果。合同法第五十二条第五项规定，合同违反“法律、行政法规强制性规定”的无效。劳动合同法第二十三条规定，劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的无效。农村土地承包法第五十五条规定，“承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。”最高人民法院依此在大量司法解释中规定，违反“法律、行政法规强制性规定”，民事行为无效。将强制性规定的违反与民事法律行为无效直接对接，对于法律中大量的强制性规定，是否一律认定违反者无效，是关涉私法自治的重大问题。史尚宽先生最早将强制性规定区分为效力性规定和取缔性规定，对于违反效力性强制规定者，才施以无效之法律评价，对于违反取缔性强制规定者，仅得承担行政法或者其他公法上的后果，不影响法律行为的效力。我国司法实践中也遵循此一解释思路，对强制性规定作区分，原则上仅效力性强制规定的违反产生无效的法律后果。最早在商品房买卖合同司法解释中对违反商品房预售登记的买卖合同，认定为违反的是管理性强制性规定，不影响买卖合同的效力。2008年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一次明确将合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”解释为“效力性强制性规定”，限缩了导致合同无效的强制性规定范围，这无疑是重大的进步。此后，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。最高人民法院司法解释对导致民事行为无效的强制性规定的另一种限缩性解释路途是将其明确为“禁止性规定”。2013年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十三条规定，有下列情形之一的，应当认定期货经纪合同无效：……（三）违反法律、法规禁止性规定的。另外在证据取得和行政撤诉上，最高人民法院的司法解释规定违反法律禁止性规定的给予否定性评价。[43]由此可见，导致民事行为无效的并非全部法律强制性规定，而是指效力性强制规定或者禁止性规定。民法总则前几稿草案中均采纳了“效力性强制规定”的概念，但最终仍然使用了“强制性规定”。第一百四十三条规定，“具备下列条件的民事法律行为有效：……（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百五十三条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”但绝对不能因司法中对法律强制性规定的分类解释的做法所蒙蔽，效力性强制性规定和非效力性强制规定的分类，其意义在于判断哪些强制性规定违反的法律效果是行为无效，而并非得出其他非效力性的强制规定当事人可以任意违反。正确的理解是，凡属于法律的强制性规定，都是强制适用的，当事人不得违反。一旦违反，将产生相应的否定性的法律后果，最为严重的后果是行为无效，亦可能有其他行为不成立、不生效、相对无效、可撤销等法律后果。

其次，法律应当是广义的法律，而不限于全国人大及其常委会通过的立法。按照本法第十条规定，能够成为民事法源的法律，除了立法法规定的法律外，还包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。国家法律，除了民事法律以外，还应当包括刑事、行政等公法规范。民事生活中的绝大多数行为规范源于刑法、行政法，[44]通过合同法第五十二条、劳动合同法第二十六条、民法总则第十条、第一百四十三条、第一百五十三条等规定转化为民事行为规范。

二、公序良俗原则

公序良俗，包括公共秩序和善良风俗。公序良俗的概念起源于罗马法。按照罗马法学家的观点，所谓公序即国家的安全、人民的根本利益；所谓良俗是指人民的一般道德准则，这两个概念的含义非常广泛，而且在随着社会的发展其内涵不断变化。[45]《法国民法典》第6条规定，“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”德国民法典第138条规定了善良风俗。《日本民法典》第90条规定了公共秩序。《民法通则》没有规定公序良俗概念，其第七条规定了，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”合同法第七条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”物权法第七条规定，“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”可见，公序良俗在我国民法中的基本原则地位，以社会公共利益、社会经济秩序、社会公德等替代概念而存在。有学者认为，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念[46]。依学者通说，我国民法上现行所谓“社会公共利益”及“社会公德”在性质和作用上与公序良俗相当。[47]

其实，上述认识只是根据民事法律的规定得出来的结论，“公共秩序”“善良风俗”，甚至“公序良俗”概念，在我国法律中久已用之。宪法第五十三条规定，“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”刑法有扰乱社会公共秩序罪。治安管理处罚法（2012修正）第二十五条规定了对扰乱公共秩序行业的治安处罚。广告法第九条第七项规定，广告不得有妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚的内容；1996年国务院《特殊标志管理条例》第四条第二项规定，含有有害于社会善良习俗和公共秩序的内容的文字、图形组成的特殊标志，不予登记。上述两处用语，已经非常接近“公共秩序和善良习俗”。立法中最早使用公序良俗的，是《全国人大常委会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》中规定的公民“姓名权涉及公序良俗”。最高人民法院有三部司法解释使用了“公序良俗”，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条，2011年《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第七条，也有部分行政规章中使用了“公序良俗”概念。

公序良俗，虽然在民事法律中没有明确规定，但其作为民法的一项原则早已被承认，并广泛运用。因此，民法总则明确规定民事活动不得违反公序良俗，明确公序良俗在民法中的原则地位，只是第一次正式使用公序良俗概念而已。

史尚宽先生认为，公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序，如个人之言论、出版、信仰、营业之自由，以至私有财产、继承制度。善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。通常认为，公共秩序包括社会公共秩序和生活秩序；善良风俗，是指社会公共道德，由全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。[48]从民法总则第一条规定来看，公共秩序解释为“社会和经济秩序”可能更为合理。

公序良俗原则在性质上属于一般条款，相对于法律强行性和禁止性规定而言，具有补充规定的性质。公序良俗原则的作用在于弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项，可见公序良俗原则的作用在于限制私法自治原则，具有与私法自治原则相匹敌的强行法性格。[49]正如曾世雄先生所指出的：“作为或不作为脱序，而强行法又苦无强制或禁止规定可用时，公序良俗的规定，方始发生补充之功能。……但公序良俗并非当然适用，惟在法律明文揭示适用下，始见功能，因而其为法源之特质已被法律规定吸收，因致常被忽略。”[50]民法总则共有四处使用了公序良俗的概念，一是本条的公序良俗原则。其二是第十条对于法源的规定，适用习惯不得违背公序良俗。其三是第一百四十三条民事法律行为的有效要件之一为不得违背公序良俗。其四是第一百五十三条第二款，违背公序良俗的法律行为无效。从民法总则关于公序良俗的规定来看，公序良俗原则的功能主要包括：对于习惯的调控、判断法律行为的法律效力。[51]采纳公序良俗原则的意义在于，对私法自治进行必要限制、弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序，协调个人利益与社会公共利益和弥补强行法的不足。[52]公序良俗原则主要适用于三个方面：第一，是习惯能否成为民法法源的合同法审查条件。在法律没有规定，当事人主张适用习惯或者法院依职权适用习惯法时，事先应当接受公序良俗的检验，受其约束，违背公序良俗的，一律排除适用。第二，对民事法律行为的效力给予否定性评价。依据民法总则第一百五十三条规定，违反公序良俗的民事法律行为，为无效。这种无效是绝对的当然的自始无效。第三，对于故意违背公序良俗造成他人损害的，应当承担侵权赔偿责任。

【适用指南】

1.不违反法律，既包括关于权利义务内容的规范，也包括关于行业形式的规范。首先，民事法律行为的内容必须合法。例如，订立违法购买京籍户口指标的合同、买卖人体器官的合同、买卖毒品的合同、赌博合同、代孕合同等，属无效合同。但其他一些内容违反法律强制性规定的合同，其效力未必是无效。其次，民事法律行为在形式上也要遵守法律。例如，法律规定民事活动应当采用书面形式的，就应当采用书面形式。要经过审批的合同，应当进行审批。口头遗嘱必须有两个以上无利害关系人见证，否则无效。民事法律行为的形式上的强制性规定，违反后有的可能归于无效，有的不影响合同效力。

2.公序良俗作为一个不确定的概念，法官在理解和适用上均难以把握。“就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型化，对法律适用的安定性及法律的进步与发展，助益甚巨，实为民法学研究的重大课题。”[53]公序良俗的类型化是一件非常困难的事情，特别是在我国案例制度尚不发达，直接适用公序良俗的裁判也不多见，且极易引发争议。[54]对公序良俗进行类型化的前提是确立识别公序良俗的基本标准，原则上有三个方面的基本条件：

一是社会公认性。《德国民法典》施行后，1901年最高法院判决，关于是否违反善良风俗，由法官“按照正当且公平的一切人的道义感”规则来判断。由于这一判断基准的确立，使善良风俗概念具备了适应社会变化的极大弹性，成为依法官裁量无论什么内容均可装进去的“黑洞”[55]。公序良俗是社会存在的必要一般秩序和社会公德，因此必须是社会普遍认知并接受的秩序和伦理道德，而不是个别人或者少数人接受的公共秩序和善良风俗。

二是地域条件。各国各地因历史文化、传统习俗、风土人情、社会状况、宗教信仰等差异，形成各有个性的公序良俗，作为裁判案件的公序良俗应当是本地的能够对当事人适用的公序良俗。这是公序良俗的地域差异性，尤其是在我们国家和西方欧洲、美洲国家无论从国家制度还是历史发展，还是风俗习惯均有重大差别，在它们国家适用的公序良俗类型化研究成果，在我国未必能够适用。

三是时间条件。公序良俗的内涵和类型也是随着时代的发展变迁而不断发展变化的，原先的公序良俗，也许现在已经被抛弃了；原先的恶俗，随着时代变迁，也会成为善良风俗。正如梅仲协所指出的，“至善良风俗一语，其意义殊难确定。因时代之推移，与文明之发展，随时随地，变更其内容。是故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决之，初不能拘于某一特殊情形也。举例言之，就自己应为之事，而要求相对人给予报酬之契约，又或约定终身不为嫁娶，或为非婚姻上同居，而给予以金钱之契约，均属有背善良风俗，其契约应为无效。[56]”能够适用于案件处理的公序良俗，应当是案件争议的法律关系形成时或者法律行为实施时的公序良俗，并不因公序良俗随时间的变化发生改变而不再适用。

学者对公序良俗的类型化研究成果最有代表性的，一是日本学者我妻荣先生七种类型：即违反人伦的行为；违反正义观念的行为；乘他人窘迫、无经验获取不当利益的行为；极度限制个人自由的行为；限制营业自由的行为；处分生存基础财产的行为；显著的射幸行为[57]。二是王泽鉴教授提出的六种类型：一是宪法上基本权利的保护，二是契约上危险的合理分配：定型化契约条款之控制，三是婚姻制度的维护：夫妻间前于离婚的约定；四是家族伦理：父母健在时预立财产分管契约，五是法律行为违反经济秩序；六是性之关系：如支付对价从事性行为。[58]梁慧星教授分为十个类型：（1）危害国家公序型，比如以从事犯罪或者帮助犯罪行为为内容的合同；（2）危害家庭关系型，比如约定断绝亲子关系的协议；（3）违反道德型，如开设妓院的合同，实践中以性行为为对价获得借款的情形；（4）射幸行为型，如赌博，巨奖销售变相赌博等；（5）违反人权和人格尊严行为型，比如过分限制人身自由换取借款的情形；（6）限制经济自由型，比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场，封锁市场的协议；（7）违反公平竞争型；（8）违反消费者保护型；（9）违反劳动者保护型；（10）暴利行为型[59]。

上述类型基本概括了民事审判活动中遇到的违反公序良俗原则的类型，可供参考。笔者比较认同王泽鉴先生的六分法，可能更具实践指导意义。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第六条、第七条，《中华人民共和国物权法》第七条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条。