履行迟延下同时履行抗辩权的适用
【司法精要】
同时履行抗辩权与履行迟延的关系体现在实体和程序两个方面，同时履行抗辩权应当存在于双方的履行期届满以后，即在双方迟延时才有同时履行抗辩权的适用余地，同时履行抗辩权存在本身可以排除延迟责任。对于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）采取的履行抗辩权分立模式，不能单纯认定制度创新说和法律漏洞说的对错，而应采取体系解释和扩张解释的方法，将同时履行抗辩权的适用范围扩大至包含履行期自始不同的情形。在程序上，应该尊重目前习惯以“诉”和“反诉”形式存在的同时履行抗辩权的行使方式，为了发挥其诉讼经济的作用，法官应采取目的解释和利益衡量的方法，节约诉讼资源，作出同时履行判决。
一、问题的提出——“建筑工程合同纠纷”例析
（一）基本案情
原告陈某和被告梁某于2013年4月13日签订《房屋拆迁重建加层装修合同》。双方协商约定由陈某对梁某居住的位于广州市海珠区的房屋重建加层、整层装修，2013年4月13日开工，同年6月14日竣工，如逢雨天竣工日期另计。原陈某按照合同约定包工包料完成被告房屋的加建及整层装修，合计工程款135648元，截至2013年6月28日，陈某已经支付工程款103000元，尚欠32648元未支付。陈某提起诉讼，要求梁某立即支付尚欠的工程款。梁某答辩并也曾提出反诉（后撤回）称：陈某建筑工程质量存在严重安全隐患，施工偷工减料意图明显，应予以赔偿或返工重建。
（二）案件争议
一审法院经审理判决被告败诉，对于被告的答辩不予采纳，理由如下：首先，涉案合同是双方的真实意思表示。原告已为被告加建及装修房屋，被告现也实际控制房屋，故原告就工程价款主张权利并无不当。其次，关于被告抗辩的工程质量存在瑕疵或隐患需要返工重建等问题，在协议约定中没有约定因工程质量问题可拒付工程款，被告认为工程质量不合格可另寻途径解决。
异议观点之一认为，当事人的合同虽然约定了质量要求，但没有约定因工程质量问题可拒付工程款，而被告反诉亦未有效提起，被告未能在合同约定的履行期内履行合同义务，属于违约。异议观点之二认为，合同未约定履行顺序，应认为是同时履行，原告履行义务不符合约定时，被告有权拒绝其相应的履行要求，可行使同时履行抗辩权，抗辩权的存在即可排除延迟责任。
（三）法律问题
本案涉及违约行为以及履行抗辩权等相关理论，问题在于，原审法院认为合同约定不明确，被告亦未提起反诉，所以没有采纳被告的抗辩意见。这一判决是否与同时履行抗辩权可以排除违约责任的作用相矛盾？这涉及同时履行抗辩权与履行迟延的关系问题：在双务合同履行中，二者的存在状态如何？对彼此的影响又如何？当事人需在合同履行中还是诉讼中行使同时履行抗辩权？举证责任又怎样分配？与先履行抗辩权相比，同时履行抗辩权的适用条件如何确定？在履行迟延情况下，法院应判决违约损害赔偿、继续履行还是驳回诉讼请求？这一系列问题都涉及履行迟延时同时履行抗辩权的适用。
二、法理分析——同时履行抗辩权构成要件的法律解释
狭义的履行迟延又称债务人迟延或逾期履行（不包括受领延迟），是指债务人能够履行，但在履行期届满时却未能履行债务的现象。[121]在双务合同中，履行迟延包括一方迟延和双方迟延。同时履行抗辩权又称不履行抗辩权，法律确定同时履行抗辩权的目的在于鼓励合同的履行和维护交易秩序。[122]通说认为其构成要件有四：因一双务合同互负债务、双方互负的债务均届清偿期、对方未履行债务或未提出履行债务、对方的对待给付是可能的。探讨履行迟延时同时履行抗辩权的适用，需对第二个构成要件进行再思考，即如何理解双方互负的债务均届清偿期？
（一）“届至”还是“届满”——构成要件的体系解释
同时履行抗辩权之行使，须以对待给付届期为要件，学者一般表述为“届清偿期”“届履行期”。然而，如果履行期是一个期间的话，那么“届期”是指履行期始届至还是履行期已届满呢？《合同法》对此没有明确规定。王家福教授认为，只有在双方的债务同时到期时，才能行使同时履行抗辩权。崔建远教授在也提到“甲方所负债务的履行期限为2006年2月2日至2007年2月2日，乙方所负债务的履行期是2006年10月2日至2007年5月2日，则在2006年10月2日至2007年2月2日之间，甲方和乙方均可主张同时履行抗辩权。”[123]可见，其所指同时履行抗辩权行使期为履行期内，也就是说“届期”指的是履行期始届至。
《合同法》第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。“没有先后履行顺序”的表述，可以再斟酌，例如不是着眼于债务履行期限的届至，而是重在它们的届满。[124]同时履行抗辩权属于履行拒接权，其行使的期间应当在履行期届满以后。因为届满以前，债务人可以履行期间尚未届满而暂时拒绝其请求，没有赋予其抗辩权的必要。而且，同时履行抗辩权的功能之一在于排除延迟责任，届满之前本来就没有延迟责任，又何来排除？从这个角度上讲，有同时履行抗辩权适用余地的履行迟延是指狭义的双方迟延，且是指客观的迟延行为，而非违约责任，同时履行抗辩权与迟延责任的关系将在下文论述。
（二）“同时”还是“同态”——构成要件的扩张解释
如上所述，“无先后履行之顺序”是针对双方的履行期都已届满而言的，但“已届清偿期”是要求双方确已同时届期，或是在双方债务存在已经届期的状态就可以了呢？例如，双方的债务不是同时届期，而是其中一个先届期，另一个后届期，如果后届期的债务也已届期，客观上也同样属于双方的债务均已届履行期，这样是否可以主张同时履行抗辩权呢？[125]这与履行抗辩权的立法模式有关，传统民法国家或地区的规定与我国的规定不同。
1.传统民法之立法模式
传统民法中的同时履行抗辩权来源于双务合同履行上的牵连关系，即双务契约中的各债务，具有一个债务尚未履行，另一个债务也可不履行的关系。[126]
《德国民法典》第320条规定了合同不履行的抗辩：“（1）因双务合同而负有义务的人，在对方当事人履行对待给付之前，可以拒绝履行自己的给付，但自己负有先行给付义务的除外。应向数人履行给付义务的人，在未履行全部对待给付之前，对于对方各个当事人应受领的给付部分可以拒绝履行。第273条第3款的规定不予适用。（2）另一方当事人已履行部分给付的，根据情况，特别是因迟延部分无足轻重时，如拒绝对待给付有悖诚实信用原则的，即不得拒绝给付。”《法国民法典》并未就同时履行抗辩权作出一般性规定，只是在一些具体情况中作出相应规定，如第1612条规定：“如买受人未支付价金，而出卖人并未同意延期支付时，出卖人不负交付标的物的义务。”法国学者认为，法国司法实践常常借助于其他制度认可同时履行抗辩权，如当同时履行抗辩权仅限于推迟合同履行时，以责令债务人进行“补偿”的方法使债权人不负由此增加的费用。[127]
《日本民法典》采用“同时履行抗辩权”一词，其第533条规定：“双务契约当事人的一方，于相对人履行其债务前，可以拒绝履行自己的债务。但是，相对人的债务未届清偿者，不在此限。”台湾地区“民法”也采用了“同时履行抗辩权”的用语，其第264条规定：“（1）因契约互负债务者，于他方当事人未为给付前，得拒绝自己之给付，但自己有先为给付之义务者，不在此限。（2）他方当事人已为部分给付者，依其情形，如拒绝自己之给付有违背诚实及信用原则者，不得拒绝自己之给付。”第261条规定：当时人因解除契约而生之相互义务，准用第二百六十四条规定。
综上所述，传统民法中合同履行抗辩权采取“统一立法模式”，以双务合同的对待给付为基础，把履行抗辩权一体规定：即一方未为对待给付之前，另一方可拒绝相应的给付请求，并将基于法律或者合同而负有先为给付义务的人排除抗辩权之适用。[128]其中并未出现先履行抗辩权这一概念。
2.同时履行抗辩权之分立
与传统民法模式不同，《合同法》第66条规定同时履行抗辩权适用于“没有先后履行顺序”的双务合同。对于“有先后履行顺序”的双务合同，则另由第67条规定的先履行抗辩权加以规制。此系借鉴《国际商事合同通则》第7-1-3的规定，将原本属于同时履行抗辩权的一个组成部分分立出来，成为独立的先履行抗辩权（又称后履行抗辩权），学者称之为“同时履行抗辩权之分立”[129]。对于这种立法模式，学界有两种不同的观点：
一是补漏创新说，采此观点的学者认为《合同法》规定先履行抗辩权是其独创的抗辩制度，具有独立存在之价值，标志着我国合同法的理论克服了对双务合同之牵连性的片面认识，弥补了由于理解同时履行抗辩权不全面所造成的制度缺陷，就此而言，规定先履行抗辩权具有明显的“补漏”意义。[130]
二是法律漏洞说，持此观点的学者认为，将“同时履行”解释为“双方当事人在同一时间同时相互对待给付”[131]的纯文意解释是一种幻象，绝对的同时给付在客观上是不可能的，应当依一般的社会观念做宽泛的理解。在异时履行情况下也存在同时履行抗辩权问题，而《合同法》第66条只规定了履行期自始相同的情形，忽略了履行期自始不同的情形，存在法律漏洞。[132]双务合同履行上的牵连关系可以分为有机的牵连关系和无机的牵连关系。异时履行如属因事务的性质决定，或是依特别的合同意旨决定，则对后履行义务人的履行虽定有期限，其期限亦属第二次的期限，如果先履行方未作出履行，后履行义务人的履行期并不到来。此类情形可称为双方债务的履行存在有机的牵连关系，亦即一方的履行以另一方的履行为当然的前提。与之相对，如一方的债务并非当然要以另一债务的履行为前提，否则即无法进行，可认为双方存在无机的牵连关系，在此种情况下，如果双方的债务均已届清偿期，可认为存在同时履行抗辩权。[133]
3.笔者观点
立法采取统一模式还是分立模式，只是一种立法方式的选择，无所谓优劣，关键是如何在司法适用中解释法律。两种观点在实践中的实质区别在于：在无机牵连关系中，双方当事人的债务均已届期时，先履行方能否行使同时抗辩权？笔者认为答案是肯定的，从法解释的角度来讲，《合同法》第66条所规定的“没有先后履行顺序”，应当扩张解释为合同有约定履行顺序，但是此种顺序并非合同履行之必要条件，在双方当事人的履行期均届满时，仍可认定为没有先后履行顺序。
第一，从历史解释角度，《合同法》将同时履行抗辩权的适用范围界定为“没有先后履行顺序的”合同，而将先履行抗辩权的适用范围界定为“有先后履行顺序的”合同，是沿袭《国际商事合同通则》第7-1-3的规定：“凡当事人各方应同时履行合同义务的，任何一方当事人可在另一方当事人提供履行前拒绝履行；凡当事人各方应相继履行合同义务的，后履行的一方当事人可在应先履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行。”其正式注释指出：“本条与救济方法有关，并且实际上是与大陆法的不履行合同的抗辩的概念相一致的。”其中，“同时履行”的含义是在受领应得给付的情况下给付。[134]“相继履行”并不简单指“有先后顺序”，而应当是类似于普通法系的“先决条件”，对有先后履行顺序的双务合同，应先履行的一方当事人的债务是后履行一方债务的先决条件，先履行一方当事人未履行自己债务的，后履行一方不承担履行责任，也就是前述有机牵连关系，主要指以下几种情况：其一，先履行义务人的履行（给付）作出后，对方的履行（给付）始属可能的场合；其二，对方先获得后履行方履行的利益后，再作出对待给付，合同中有意旨的场合；其三，依合同意旨，先由一方履行，对其履行所提交的给付，经对方确认后再为对待给付的场合，等等。[135]纠其立法理由为走出双方违约的误区，这其实与独立先履行抗辩权并严格区分履行顺序无关。所以，采取扩张解释，更符合传统民法立法模式的不履行抗辩权也就是我国同时履行抗辩权的制度渊源。
第二，从利益衡量的角度讲，将同时履行限缩到履行期相同也不符合公平原则，忽视先履行人利益保护，在双务合同的履行上，后履行人本来就具有期限利益和顺序利益，先履行人存在信用风险，如果再剥夺其同时履行抗辩权，对其过于严苛，不符合公平原则，不利于信用授予。有学者认为剥夺其履行抗辩权是最轻的利益[136]，但实际并非如此，剥夺履行抗辩权等同于另一方独享合同解除权以及延迟责任排除权。例如，乙对甲享有十万元债权，于1月2日超过诉讼时效；甲与乙签订买卖合同，甲向乙提供十万元大米，于1月1日上午十二点之前供货，乙于1月1日上午十二点之后1月2日之前付款。甲因故于期内未能履行，1月2日乙主张将其买卖合同中的10万元债务与其已过诉讼时效之债权抵消。但是依传统民法同时履行抗辩权模式对同时履行抗辩权做扩张解释，甲于1月2日取得同时履行抗辩权，则不适于抵消。有学者认为这样会导致负有先为给付义务的一方故意坐等对方义务履行期的到来而主张抗辩，导致现代社会的信用制度破坏。[137]
需要指出的是，采取扩张解释并不在于否定后履行方的抗辩权，而是是否应当剥夺先履行方的同时履行抗辩权的问题。由于先履行抗辩权的规定，在后履行方的履行期限到达前，同时履行抗辩权不存在，先履行方仍负有先履行义务，其延迟责任不能被排除，后履行方仍然可以获得赔偿。而且，后履行方在自己的履行期满前提出违约之诉即可免于受同时履行抗辩权的对抗，仍然掌握主动权。然而，不承认在二者均界清偿期后先履行人的同时履行抗辩权，却会纵容后履行人滥用其期限利益，拖延起诉时间，扩大先履行方的违约责任。
第三，从目的解释上讲，扩张其适用范围也符合同时履行抗辩权的制度目的。双务合同中，在履行阶段，不论是何方当事人，只有在另一方也给付时，其始需要给付。[138]同时履行，并非指时间上的同时，在合同实际履行中，时间上的同时几乎是不可能的。对履行没有确定先后顺序的债务，基于公平之原则，法律只宜作出“同时履行”的定位，而由此引发的同时履行抗辩权，并非是追求双方当事人对于债务的同时履行，而是通过强调制衡双方当事人在债务履行顺序上的关系，促使想要得到对待给付的当事人应先迈出相应的一步。这才是同时履行抗辩权制度之意旨。[139]抗辩权之本质实为保护对待之给付而非期限利益，期限利益的维护通过期限本身就能实现。另外，“双务契约当事人双方均未给付，或为给付之提出，空过履行期时，则其契约嗣后为未定期限之契约”。[140]在双方履行期均届满后，对于无机牵连之双务合同，后履行方的期限利益已经没有意义。
第四，在后履行方受领延迟的情况下，如债权人不受领给付，虽然债务人已经按照规定向其提供给付，履行效果并没有发生。[141]如果债务人在此情况下不愿意解除合同，而要求债权人继续履行，则债务人须自己继续作出履行，先履行方可以援用同时履行抗辩权。这就与狭义的理解“有无先后履行顺序”的说法不符。而且，实际上履行顺序的先后也不易判断，例如甲的履行期限是1月1日至4月1日，乙的履行期限是2月1日至3月1日，那么是有先后还是无先后呢？
综上所述，大陆法系的合同规则并非缺乏先履行抗辩之规范，而是因法规则自身的逻辑性、简练性的要求，单独规定一个先履行抗辩规则是没有必要的，这也充分说明，为何在大陆法系上先履行抗辩权没有成为一个独立的民法概念。[142]简单地以有无先后来区分双务合同履行的时间，是不切实际的。应当采取扩张解释的方法，将“没有先后履行顺序”解释为“双方的履行期”均届满以后即可以行使同时履行抗辩权。
三、司法解析——履行迟延时同时履行抗辩权的具体适用
（一）举证责任分配
关于迟延责任和同时履行抗辩权的关系，有存在效果说（同时履行抗辩权的存在本身即足以排除延迟责任）与行使效果说（同时履行抗辩权须经行使才能排除延迟责任）两种观点。在诉讼程序上两种观点都认为，不经当事人提出，法官不得主动援用；在实体上，对于延迟责任的排除，日、德及我国的通说都是存在效果说。两种观点对于举证责任的分配，在实际适用方面做以下分析：1.债权人未向债务人提起履行请求而直接提起违约之诉时，债务人无从行使同时履行抗辩权，则其在诉讼中可以提出，行使效果说不切实际，而存在效果说更为合适。2.债权人已向债务人提出履行请求，而债务人不置可否，在诉讼中又提出同时履行抗辩权，如果认为其行使具有溯及力等于变相承认存在效果说；如果认为其行使不具有溯及力，为真正的行使效果说。首先，如前所述，抗辩权排除债务之届期；其次，因抗辩权的存在，给付迟延为非可归责于债务人的事由；[143]第三，抗辩权是否不经行使不生效力呢？笔者认为，实体上的权利无须表彰，抗辩权之效力系因法律规定而非意思表示。所以，这种情况下行使效果说不甚合适。3.债权人已向债务人提出履行请求，债务人提出同时履行抗辩权，则涉及举证的问题。依存在效果说，债务人无须举证证明自己已为抗辩权的意思表示；依行使效果说，债务人则需要同时证明抗辩权存在和自己已经作出抗辩的意思表示。根据举证责任的分配，债务人要证明债权人曾经拒绝履行不易，存在效果说更为合适。
（二）同时履行抗辩权的提出
我国目前的审判实践中，履行抗辩权之主张主要是以“诉”与“反诉”的形式存在，也有少数的直接提出抗辩，但其前提往往是合同约定非常详实，法院往往也较容易认定和支持，这类情况常出现在标的较大、形式较为规范的合同中。事实上，《合同法》设立同时履行抗辩权制度之目的，是为了保护当事人之间在利益关系上的公平。因此，只要双方当事人互负义务，没有先后履行顺序的，不管在诉讼中一方以何种方式提出，要求对方履行相应的符合约定的义务的请求，都应视为行使同时履行抗辩权，而不应在意于当事人是否明确提出。虽然采用“诉”与“反诉”的形式主张同时履行抗辩权存在诉讼成本较高的弊端，但鉴于现时审判之现状，直接提出主张的胜诉门槛较高，我们应该尊重以“诉”和“反诉”形式存在的同时履行抗辩权的提出方式，对于反诉之审查也不应过于严格，以充分保障当事人的诉权。并且，虽然当事人没有明确主张同时履行抗辩权，但在审理时不宜将诉求割裂开来，在判决时也不宜简单作出谁胜诉谁败诉的判决。
（三）同时履行判决
合同发生履行延迟，一方请求履行或诉至法院，会产生同时履行抗辩权的行使。一般有两种诉求：1.解除合同，承担违约责任；2.继续履行，承担违约责任。理论上讲，此时另一方若享有同时履行抗辩权，即使在履行期内没有履行，也不陷于延迟，因此发生解除权的要件尚不具备。[144]我国规定同时履行抗辩权适用于“没有先后履行顺序”的情况，那么在延迟给付情况下，双方同时获得同时履行抗辩权，排除违约责任，则在不存在合同解除或无效情形下，被告提出同时履行抗辩权应视为其认同合同效力的维持，法院应作出同时履行的判决。如梁慧星教授所云：“原告不能证明自己履行或提出履行其债务，或不能证明被告有先履行义务，法庭应宣告同时履行抗辩权之成立，并作出使原告和被告同时履行其债务的裁判。”我国法院的做法一般是驳回诉讼请求，待一方为给付后重新提起诉讼，浪费司法资源，使同时履行抗辩权的功能得不到充分发挥，同时履行判决符合诉讼经济原则。[145]
综上，存在效果说更为合适，所以被告只需提出同时履行抗辩权并就其构成要件举证，原告则需对自己已经履行或提出履行进行举证，或证明被告具有先履行的义务。如果同时履行抗辩权成立，法院应作出同时履行的判决。回到开篇案例中，被告提出同时履行抗辩权，法院可以做出同时履行判决。法院为同时履行判决，不必基于当事人之请求，被告虽不为同时履行判决之请求，只要其依第66条主张同时履行抗辩权，法院亦应为同时履行之判决。[146]原告申请强制执行时，需自己先为给付符合合同约定质量的房屋。
（张玉英 西藏自治区林芝地区中级人民法院 黄洋洋 黄一峰 广东省广州市海珠区人民法院）