第二章 劳动合同的订立
2 本章说明
本章是劳动合同法的一个重要部分，规定了用人单位与劳动者在订立劳动合同时应注意的基本事项，包括劳动合同签订双方的告知义务，劳动合同的生效与无效的条件，劳动合同的形式、期限及薪酬支付，试用期的期限及薪酬，违约金等内容。
第七条 劳动关系的建立
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
■解读与应用
《劳动合同法》明确规定建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。不论劳动者是否签订了书面劳动合同，都将受到同等的保护。此处分三种情形进行相应的分析:其一，书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。劳动关系的建立后于书面劳动合同的签订日期，劳动关系建立日期之前的书面劳动合同只具有合同效力，如果合同一方违约，按照民事法律规定追究其违约责任。其二，实际用工在前，签订书面劳动合同在后的，劳动关系早于书面劳动合同建立，劳动关系的建立不受未签订书面劳动合同的影响。其三，劳动者在实际提供劳动的同时签订书面劳动合同的，劳动合同签订期、劳动关系建立期和实际提供劳动期三者是一致的。
■关联参见
《劳动合同法》第10条［订立书面劳动合同］(P21)
《劳动法》第16条［劳动合同的概念］(P148)
［以案说法5］用人单位形成的事实劳动关系受法律保护
老刘是一住宅小区聘用的门卫。2008年7月该小区由某物业公司接管，从2008年8月开始由该物业公司发老刘工资直到2009年6月。之后，物业公司一直未发给老刘工资，现还欠2009年7月至12月共6个月的工资，老刘多次催收未果，于是起诉要求物业公司支付4800元的工资。物业公司称该小区各住户没有委托过本公司进行物业管理，老刘也从来不是本公司职工，本公司为了争取该小区住户委托其进行物业管理，还代垫付给了老刘5000元钱，但该小区住户至今未与本公司签订《物业管理委托合同书》，公司也未实际管理该小区，故要求驳回老刘的诉讼请求。
法院经审理认为，根据《劳动合同法》第7条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。物业公司与老刘之间虽未签订劳动合同，但等同于正式签订劳动合同的劳动者，老刘应当平等的依法得到劳动报酬。本案中，老刘从2008年8月起至2009年12月，一直在该小区负责门卫工作，且物业公司也向老刘支付了从2008年8月至2009年6月的工资5000元，双方已形成了事实上的劳动关系，法院支持老刘的诉讼请求，判决物业公司支付拖欠老刘的4800元工资。
第八条 用人单位的告知义务和劳动者的说明义务
用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
■解读与应用
本条在实际应用中应特别注意:
用人单位在向劳动者介绍上述法定内容时，应当做书面记录，并让劳动者签字确认。另外，要将工作内容介绍得全面些，以免在履行劳动合同过程中，劳动者以单位在签订劳动合同时采取了欺诈行为为由，要求确认劳动合同无效或部分条款无效。劳动者对用人单位了解自己与劳动合同直接相关的基本情况有如实说明的义务，但是，如果用人单位所问问题与劳动合同无关，劳动者有权拒绝回答。
关于用人单位如实告知的义务:
第一，告知必须是如实告知，不能提供虚假信息。提供虚假信息，构成欺诈的，根据本法第26条的规定，劳动合同无效或者部分无效。根据本法第38条规定，有这种情形的，劳动者可以解除劳动合同。其法律责任是:根据本法第86条的规定，订立的劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。
第二，告知的时间是用人单位招用劳动者时，即签订劳动合同之前。用人单位不能在招用劳动者之后，或者劳动合同履行期间，才告知劳动者有关情况。
第三，告知应以一种合理并且适当的方式进行，必须能够让劳动者及时知道和了解。
第四，告知的内容是应与劳动合同的履行相关的事项，包括工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。实践中，有的用人单位不如实告知工作岗位存在患职业病的可能性，造成劳动者权益受损。用人单位在招工时，不能选择性告知，隐瞒一些不利于劳动者的情况。
第五，告知是一项义务，用人单位在招工时，必须将本条列举的、与劳动合同履行有关的内容写在招工简章上，也可以主动告知劳动者有关情况。
关于劳动者的如实说明义务:
第一，用人单位有权了解劳动者的一些基本情况，劳动者有如实说明的义务。
第二，用人单位的知情权是有限的，其有权了解劳动者的基本情况必须限于与劳动合同直接相关的基本情况，包括知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况，如家庭住址、主要家庭成员构成等。至于与劳动合同直接相关的基本情况的具体范围，可由有关部门根据实际情况作出补充性规定。本规定主要是防止用人单位侵害劳动者的隐私权。
第三，劳动者应当如实说明情况，如果构成欺诈的，根据本法第26条规定，劳动合同无效或者部分无效。根据本法第39条的规定，用人单位可以解除劳动合同。其法律责任，根据本法第86条的规定，订立的劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。
■关联参见
《劳动合同法》第26条［劳动合同的无效］(P52)
《劳动法》第18条［无效劳动合同］(P149)
［以案说法6］企业未告知劳动条件真实情况致使订立的劳动合同无效
广东东莞某服装生产企业在劳动力市场上招聘工人时，只在招聘广告上写了“工资高、待遇好、工作条件好、招工名额有限”等字眼。小张、小刘等湖南农村女孩一下子就被服装企业的虚假承诺所吸引住了。于是她们赶紧就和这家企业的招聘人员洽谈起来了。她们最关心的问题是一个月能挣到多少钱，而对其他关于该服装企业的情况则忽略了。这时，企业的招聘人员也没有把与工作相关的其他具体情况告诉她们。这几个女孩觉得服装企业开出的工资确实很高，也没有想太多，就和服装企业订立了用工协议。后来，她们就随着该企业的招聘人员上车去了工厂，走了很远又很颠簸的路才到工厂，这时，她们才发现该服装企业是位于一个很偏僻的地方，交通又非常不方便。接着，她们随着工作人员去车间，发现工作的条件很糟糕，并不像广告上所说的那样好。这个时候几个女孩决定不在这家服装企业干了，并向工厂的经理说明了她们的想法。经理听后非常生气，说:“你们都与厂里订了劳动合同，怎么能想走就走呢?”为此，双方发生争议。
就本案情形而言，涉及的主要法律问题是，用人单位在招用劳动者时，用人单位未告知劳动者法定事项，那么用人单位这种行为是否合法?这种劳动合同是否有效?《劳动合同法》第8条规定了用人单位的告知义务，可见，用人单位在招工时除劳动者需要了解其他情况的，必须告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等事关劳动者切身利益的信息。本案中小张等几个女孩前来应聘时，服装企业的招聘人员并未将该工厂处于郊区、交通不便的情况告诉她们，也未将相关工作条件告诉她们。显然，服装企业这种做法违反了《劳动合同法》关于法定告知义务的规定。另外，根据《劳动合同法》第26条第1款第1项的规定，该服装企业在招用小张等人时没有告知企业有关的劳动条件等重要法定事项，显然构成了欺诈，小张等人可以主张与该企业订立的劳动合同无效。
第九条 用人单位不得扣押劳动者证件和要求提供担保
用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
■解读与应用
“用人单位招用劳动者”中的“招用”不能理解为招收录用，而应当理解为招收和使用，就其时间界限而言，不仅包括劳动合同的订立过程，而且还包括劳动合同订立后的运行过程。
不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件。对个人证件的合法扣押，只限于法定的有扣押权的特定机关，且扣押必须具备法定的条件，并履行法定的程序。而用人单位对劳动者个人证件的扣押，则属于非法扣押。在这里，居民身份证以外的“其他证件”，是指证明个人特定身份、资格或权利的个人证件，实践中有学历证、学位证、从业资格证、暂住证、边防证、计划生育证等。
不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。这里的“担保”，既包括物的担保，也包括人的担保(如由第三人作保) ;既包括正规形式的担保，也包括变相形式的担保(如扣发工资)。这里的“以其他名义向劳动者收取财物”，是指以担保以外的名义(如风险金、服装费等)出于强使或诱导劳动者缔结或维持劳动关系的目的向劳动者收取货币或其他财物。值得注意的是，出于实行岗位责任制、职工民主管理、职工分享利润等的需要，在劳动者自愿的前提下向劳动者收取的岗位责任、股金等，只要不具有强使劳动者维持劳动关系的目的，可不包括其中。
■关联参见
《劳动合同法》第84条［扣押劳动者身份证等证件的法律责任］(P124)
［以案说法7］用人单位收取劳动者保证金不符合法律规定
曹某于1997年始到某家电公司工作。2008年5月31日，该公司与曹某签订了一份合同《在日本研修、实习条件》，约定由公司派曹某去日本研修实习一年，但需交一定保证金，若研修回国后不在公司工作的，将没收保证金。之后，曹某返回中国，但一直未回公司上班。2009年5月30日，曹某申请劳动仲裁，仲裁委裁决该家电公司应退回曹某保证金。家电公司不服该裁决，诉至法院请求判令其无需退回被告保证金。曹某称家电公司派遣他去日本研修实习，实质上是以劳务输出来获取高额利润，严重损害中国劳工合法权益;家电公司收取其的是“保证金”，并非违约金，收取保证金的行为违反《劳动合同法》及相关规定，家电公司退还保证金，并应承担本案的诉讼费。
法院经审理认为，某家电公司与曹某签订的《在日本研修、实习条件》协议，是双方真实意思表示，但约定的“保证金”条款不符合《劳动合同法》第9条的规定，用人单位不能以任何形式收取劳动者保证金，该条款不具有约束力。因此，法院判决家电公司败诉。
在本案中，用人单位不管以什么形式、什么方式收取劳动者财物都是违反法律规定的，遇到此种情况，劳动者应用法律武器维护自己的合法权益。
第十条 订立书面劳动合同
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
■解读与应用
为解决书面劳动合同签订率偏低的问题，《劳动合同法》规定了如下措施:第一，书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式，不承认口头劳动合同，达成口头劳动合同的，视为尚未订立劳动合同。注意，例外的是非全日制用工双方当事人可以订立口头协议;第二，劳动关系一经建立，应该签订书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同;第三，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资;第四，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同;第五，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
■关联参见
《劳动合同法》
第14条［无固定期限劳动合同］(P28)
第82条［不订立书面劳动合同的法律责任］(P122)
《劳动法》第19条［劳动合同的形式和内容］(P150)
［以案说法8］不订立书面劳动合同的法律风险
2010年8月，某高校应届大学毕业生李某应聘到江苏苏州某IT制造业外企工作。其实来到苏州这家外企，李某一直不很情愿，在学校“先就业、后择业”就业政策的驱使下，考虑到苏州离自己老家上海比较近，最后在离校前夕与苏州的这家外企签了协议。李某一直希望能在老家上海找份工作，所以在苏州这家外企工作并不积极。2010年8月底，该家外企人事主管张经理找到李某，希望与其签订书面劳动合同。李某表示，家里对他的工作不满意，目前他正与家里积极协商沟通，等有了结果以后再主动与公司签劳动合同。张经理年前刚刚接受过劳动合同法培训，了解到企业在一个月内不与员工签订书面劳动合同，从第二个月起就要为这个员工支付双倍工资。张经理比较担心这种不利的法律后果由企业来承担，于是他找到李某，要求其出具一张因自己个人原因不愿意签订书面劳动合同的证明。
大多数企业至今仍有一个错误的认识，认为签订劳动合同就是将自己套牢，没有合同就与职工没有劳动关系，可以规避劳动法自由处置职工的录用与辞退。而实际上，劳动法上所说的劳动关系是指用人单位与劳动者之间的雇佣劳动而产生的权利义务关系。而劳动合同只是这种劳动关系的书面约定。没有书面合同并不意味着劳动关系无法证明，没有书面合同同样可以形成劳动关系，即事实劳动关系，劳动者只要凭工资单等相关证据和证人证言等就可以证明劳动关系的存在。劳动合同法背景下，企业不与员工签订书面劳动合同的，一个月内法律予以宽容，但超过一个月仍不与员工签订书面劳动合同的，从第二个月开始起就应当承担向员工按月支付两倍工资的罚责。
［以案说法9］员工本人不愿意订立书面合同的处理
2010年5月，江苏苏州某机械制造公司招用一批外地员工。在入职后一周内，公司人事部安排这些新员工与公司签订3年期书面劳动合同。大部分员工按照公司要求签订了3年期书面劳动合同，但仍有部分员工不愿意与公司签订3年期的书面劳动合同，他们的理由是，签订3年期劳动合同限制了他们以后找工作的自由，所以他们希望不签订书面劳动合同，以后想离职的时候可以随时离职。人事部经理告知这些员工，他们在签订了3年期的劳动合同后，依然可以提前30天行使单方解除权，对他们影响不大。倒是如果书面劳动合同不能续签，公司却要遭受向劳动者支付双倍工资的惩罚。但是这些不签劳动合同的员工并不听取其意见，坚持不签书面劳动合同。
在《劳动合同法》背景下，不签订书面劳动合同对企业成本的影响较大。《劳动合同法》明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。而这里并没有特别说明是企业原因还是员工原因而不能签订书面劳动合同，所以即便是员工主动表示不签订书面劳动合同的，企业也不一定能免除双倍工资赔偿的责任。
第十一条 未订立书面劳动合同时劳动报酬不明确的解决
用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
■解读与应用
所谓用工，可分别从事实和法律两个层面理解。在事实层面，对劳动者而言，用工意味着其劳动力被他人使用或者消耗;对用人单位而言，意味着其对他人劳动力的使用，即将他人劳动力同其生产资料相结合。此为事实上的“使用说”。在法律层面，用工即劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位，或者说，用人单位对劳动者的劳动力已取得使用权。此为法律上的“控制说”。其中，既包括劳动者已将其劳动力转让给用人单位实际使用，也包括劳动者已将其劳动力置于用人单位的控制状态。
劳动合同订立与开始用工共同构成劳动关系建立的标志，是劳动关系建立的一般情形。在劳动合同订立与开始用工不同时即间隔时间相对较长的情况下，根据本法第7条和第10条第2、3款的规定，自用工之日起建立劳动关系，即开始用工的事实可以构成劳动关系的标志。用人单位只要取得劳动力使用权就构成用工，只控制而不使用的，不能据此提出劳动关系尚未建立的抗辩。
同工同酬是劳动法确立的一项分配原则，就是指用人单位对于同一工作岗位、付出相同劳动的劳动者，应当支付大体相同的劳动报酬。同工同酬是一个原则，是相对的，不是绝对的，即使是同一工作岗位的劳动者，也有资历、能力、经验等方面的差异，劳动报酬有一些差别，只要大体相同，就不违反同工同酬原则。
■关联参见
《劳动合同法》第18条［劳动合同对劳动报酬和劳动条件约定不明确的解决］(P18)
《劳动法》第46条［工资分配基本原则］(P160)
［以案说法10］单位临时工权利的保护
梁阿姨自2007年7月起至2010年10月，一直在某环卫单位从事道路清扫工作。但至今从未与梁阿姨签订劳动合同，也未依法购买各项社会保险及住房公积金，也没有按规定支付夜餐费、岗位津贴，更没有发放符合安全卫生要求的劳动保护用品。梁阿姨认为自己的合法权益受到侵害，于是起诉至法院，要求环卫单位替其缴纳社会保险及住房公积金，支付其夜餐费、岗位津贴等各项费用。环卫单位称梁阿姨是其招收的临时工，工资是由用工单位自定的，而且其招收临时工时，历来都说明清楚工资的结构情况，每月工资中已包括夜餐、岗位津贴等各种补贴在内。所以梁阿姨要求支付社会保险、住房公积金等是毫无根据的。
法院经审理认为，该环卫单位属实行企业化管理的事业单位，梁阿姨是其招用的清洁工，属应当通过劳动合同与事业单位建立劳动关系的劳动者，而不属其工作人员范畴;双方虽然没有签订劳动合同，但已构成事实劳动关系，因此，环卫单位与梁阿姨之间的权利义务依法应受劳动法及相关法律法规和政策的调整。根据劳动法的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。只要劳动者和用人单位之间存在劳动关系，用人单位就应当为劳动者办理社会保险手续、缴纳相关的社会保险费，而梁阿姨应从其被招用为清洁工之月起补缴个人应负担部分的相关社会保险费用。
用人单位不应当以临时工和正式工的区别为由，拒绝为临时工缴纳社会保险等相关费用。法律也已经为“临时工”正名。自1995年《劳动法》实施以来，所有用人单位开始实行劳动合同制度，用人单位各类职工享有的权利是一样的。而2008年1月1日实施的《劳动合同法》，则彻底取消了“临时工”一说。
第十二条 劳动合同的种类
劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
■解读与应用
劳动合同期限是指劳动合同的有效时间，是劳动关系当事人双方享有权利和履行义务的时间。它一般始于劳动合同的生效之日，终于劳动合同的终止之时，在实践中，它是表现劳动关系稳定性程度的一个重要标志。
●［固定期限劳动合同］
固定期限劳动合同也称有一定期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。具体是指劳动合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间。现实中，固定期限的劳动合同相对比较常见。这种合同适应性比较强，用工相对灵活，也有利于劳动者的合理流动。同时，对于希望继续留在用人单位工作的劳动者也会激发潜能，提高绩效水平。但是，这种合同也有不利的一面，即劳动者不容易建立归属感，用人单位劳动者队伍相对不稳定。
●［无固定期限劳动合同］
无固定期限劳动合同也称不定期劳动合同，是指劳资双方没有在合同中约定有效期间的劳动合同。这种合同大多适用于管理人员、从事技术性较强、工龄达到一定年限或者符合法律规定的劳动者。《劳动法》第20条和《劳动合同法》第14条分别规定必须签订无固定期限劳动合同的情形。无固定期限合同的规定主要是保证劳动者工作相对稳定，防止用人单位只用劳动者的最佳年龄，一旦年长力衰就让劳动者离职的不公平现象发生。但是，这种合同期限也有不利的一面，容易使劳动者没有就业的压力，从而容易产生不思进取的懒惰思想。
●［以完成一定工作任务为期限的劳动合同］
以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
■关联参见
《劳动合同法》
第13条［固定期限劳动合同］(P27)
第14条［无固定期限劳动合同］(P28)
第15条［以完成一定工作任务为期限的劳动合同］(P30)
《劳动法》第20条［劳动合同的期限］(P150)
第十三条 固定期限劳动合同
固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
■解读与应用
固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。具体是指劳动合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间。劳动合同期限届满，劳动关系即告终止。如果双方协商一致，还可以续订劳动合同，延长期限。固定期限的劳动合同可以是较短时间的，如一年、二年，也可以是较长时间的，如五年、十年，甚至更长时间。不管时间长短，劳动合同的起始和终止日期都是固定的。具体期限由当事人双方根据工作需要和实际情况确定。
实践中固定期限的劳动合同运用得较多，许多劳动合同都是一年一签，造成这种情况的原因，主要是有些劳动者还把无固定期限的劳动合同当成“铁饭碗”，用人单位解除无固定期限的劳动合同比较难，不愿意订立无固定期限的劳动合同。大量固定期限劳动合同的存在，不利于建立稳定的劳动关系。因此，本法不鼓励用人单位跟劳动者订立固定期限劳动合同。对于那些常年性工作，要求保持连续性、稳定性的工作，技术性强的工作，应当签订较为长期的固定期限劳动合同或者订立无固定期限的劳动合同。
根据本法规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。订立哪一种期限的劳动合同，应当由用人单位与劳动者双方共同协商确定。有的用人单位为了保持用工灵活性，愿意与劳动者签订短期的固定期限劳动合同。而有的劳动者为了能有一份稳定的职业和收入，更愿意与用人单位签订无固定期限劳动合同。无论双方的意愿如何，究竟签订哪一种类型的劳动合同，需要由双方协商一致后，作出一个共同的选择。
■关联参见
《劳动法》第20条［劳动合同的期限］(P150)
第十四条 无固定期限劳动合同
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
■解读与应用
“无确定终止时间”，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法定解除情形或者双方协商一致解除的，双方当事人就要继续履行劳动合同。一旦出现了法定情形或者双方协商一致解除的，无固定期限劳动合同同样也能够解除。
劳动者在同一用人单位中连续工作满十年，一是与签订劳动合同的次数和劳动合同的期限都没有关系，这十年中从前到后劳动者可以签订多个劳动合同，每个劳动合同的期限都可以不同。如劳动者的劳动合同一年一签，连续签了十次，属于本规定中连续工作满十年的情形。再如，劳动者在用人单位先签订了两年期限的劳动合同，后出于种种原因，接下来一年没有签订书面劳动合同，之后几年又签订了书面劳动合同，只要连续工作满十年，就属于本规定的情形。二是工作必须是连续的，中间不得有间断。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断，不属于本规定的情形。
■关联参见
《劳动合同法》
第36条［协商解除劳动合同］(P70)
第37条［劳动者提前通知解除劳动合同］(P72)
第38条［劳动者解除劳动合同］(P72)
第39条［用人单位单方解除劳动合同］(P75)
第40条［无过失性辞退］(P77)
第82条［不订立书面劳动合同的法律责任］(P122)
《劳动法》第20条［劳动合同的期限］(P150)
［以案说法11］固定期限劳动合同转换为无固定期限劳动合同
2010年5月，上海某外资企业人力资源部赵经理准备清理最近到期的劳动合同，并决定是否续签。赵经理发现，2010年5月到期的劳动合同一共12份，其中3份劳动合同的相对方员工的工龄本次到期后已逾10年。赵经理按照以前的无固定期限劳动合同拒签思路，认为无固定期限劳动合同的订立首先是基于双方自愿，企业单方通知不续签可以阻止无固定期限劳动合同的签订。于是，在征求总经理意见后，书面通知这些老员工到期不再续签。但这些老员工不服，认为劳动者只要工作满10年，就应当签订无固定期限劳动合同。
在《劳动合同法》实施之前，按照各地关于无固定期限劳动合同的规定，签订无固定期限劳动合同通常需要同时满足两个法律要件:一是劳动者在企业连续工作满十年，二是双方同意续签劳动合同。值得注意的是，这里所说的同意续签劳动合同是指双方均同意续签，如果用人单位不同意续签劳动合同，那么无固定期限劳动合同也会因无法达成签订的合意致使签订不能。但是在《劳动合同法》中，企业的这种选择权却被法律剥夺了，只要劳动者连续工作满十年，即可向公司主张签订无固定期限劳动合同，而企业就必须与该劳动者建立无固定期限劳动关系。如果此时企业不与劳动者签订无固定期限劳动合同，则需要承担严格的法律责任。
第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同
以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
■解读与应用
一般在以下几种情况下，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同: (1)以完成单项工作任务为期限的劳动合同; (2)以项目承包方式完成承包任务的劳动合同; (3)因季节原因用工的劳动合同; (4)其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
■关联参见
《劳动法》第20条［劳动合同的期限］(P150)
［以案说法12］何种情况下可以订立以完成一定任务为期限的劳动合同?
某装饰公司承包了一大型酒店的装饰工程，小赵是负责该装饰工程的设计人员。由于他的设计水平很高，风格也很独特，而且他设计的作品曾经获得过几次大奖。公司想:“如果公司有了他，公司的效益还会提高的。”一天，公司经理把他叫到办公室说:“我们的劳动合同还没签，今天我们签订劳动合同吧，你看我们是签固定期限的劳动合同，还是签无固定期限劳动合同呢?”小赵心想:“自己设计水平这么高，等这个工程完了，也许还会有更好的公司找他，挣的钱肯定比这多。”于是，小赵提出以这项工程的完工为期限订立劳动合同。虽然装饰公司极不情愿与小赵订立以这项工作完工为期限的劳动合同，但是考虑到如果因为这个事情使小赵与公司翻脸的话，那公司损失就更大了。所以，最终装饰公司和小赵订立了以完成该酒店装饰工程为期限的劳动合同。
根据《劳动合同法》第15条规定，这种以某项工作或某一工作任务开始，以完成这项工作或者这一工作任务结束的劳动合同，就是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，也是法定的劳动合同类型。本案中，小赵和公司在协商一致的基础上，订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，他们之间订立的劳动合同是合法有效的。对于那些无法确定具体合同结束期日的劳动关系，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。从某种意义上讲，以完成一定工作任务为期限的劳动合同是一种特殊的固定期限劳动合同。
第十六条 劳动合同的生效
劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
■解读与应用
需要注意的是，劳动合同的生效和劳动关系的建立是两回事，劳动关系的建立是以实际用工为标志;劳动合同虽已生效，但如果没有发生实际用工，劳动关系并没有建立。规定劳动合同生效的意义，在于如果用人单位不履行劳动合同，没有给劳动者提供约定的工作，劳动者可以要求用人单位提供，否则承担违约责任;如果劳动者不履行劳动合同，用人单位也可以要求劳动者提供约定的劳动，否则也要承担违约责任。如果因一方不履行劳动合同，造成另一方损失的，违约方还要赔偿对方相应的损失。
本条第1款所规定的“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”，仅指一般情况，即劳动合同“成立即生效”的情况。但在特殊情况下，双方当事人“在劳动合同文本上签字或者盖章”，只是书面劳动合同订立中双方当事人达成合意的法定标志，如果是附条件或附期限或者须经审批的劳动合同，还不能随同“在劳动合同文本上签字或者盖章”而发生“用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定义务”(本法第3条第2款)的效力;如果劳动合同当事人不合格或者劳动合同被确认无效，也不能随同“在劳动合同文本上签字或者盖章”而生效。
本条第2款规定，劳动合同文本应当由用人单位与劳动者各执一份。其意义主要在于证据上的价值。虽然劳动者和用人单位各自所持文本的证明效力是同等的，但对劳动者权益保护的意义更为重要。因而，将劳动合同文本交付劳动者是用人单位的义务。故本法第81条规定，用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
■关联参见
《劳动合同法》第26条［劳动合同的无效］(P52)
《劳动法》第64条［未成年工禁忌劳动的范围］(P176)
［以案说法13］他人代为签订的劳动合同是否有效?
陈敏是上海浦东一家高科技公司的财务部经理，与该公司签订了3年的劳动合同。由于其做事认真，财务工作从未有过任何问题，并且和同事们相处融洽，公司总经理对其非常欣赏。最近一段时间，公司派陈敏到北京进行财务方面的培训，而此时由于陈敏等一批老员工的劳动合同即将到期，公司人事部何经理正安排与到期员工续签合同。由于陈敏正在北京进行封闭式的培训无法联系，且考虑到陈敏之前并未有离职的倾向，而此时合同即将到期，于是何经理安排财务部主管小李代陈敏续订了劳动合同。1个星期以后，陈敏回到上海公司。考虑到前一段时间有猎头介绍其到一家500强公司担任财务主管，工作环境相对轻松，并且薪水也比较高，陈敏决定告知公司不再续签劳动合同。而当其找到人事部何经理说明此事的时候，何经理告诉她公司总经理指定要继续留用她，并且已经安排其下属小李代其续签了劳动合同。如果陈敏执意要走的话，也需要提前30天通知，30天以后方能离开。陈敏指出自己并未委托小李代其签订劳动合同，非本人续订的劳动合同无效。
根据《劳动合同法》第16条的规定，劳动合同的生效必须由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。本案中，财务部主管小李代陈敏续订劳动合同，此劳动合同因非劳动者亲自签署而无效。无效的劳动合同对当事人陈敏不具备法律约束力。在陈敏与公司订立的3年期劳动合同履行结束后，除非公司与陈敏又依法续订了劳动合同，否则，陈敏与公司已不存在劳动关系。
第十七条 劳动合同的内容
劳动合同应当具备以下条款:
(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
(三)劳动合同期限;
(四)工作内容和工作地点;
(五)工作时间和休息休假;
(六)劳动报酬;
(七)社会保险;
(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
■解读与应用
劳动合同条款可分为法定必备条款和约定必备条款。前者即依据法律规定劳动合同必须具备的条款，如本法第17条第1款所规定的条款;后者即依据当事人一方或双方的要求而必须具备的条款，如本法第17条第2款所规定的条款。无论哪种条款，其内容都由双方当事人协商一致确定。本法第17条提供了一个较完备的劳动合同条款体系。
职业危害，是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等而对生命健康所造成的危害。用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。用人单位应当按照有关法律、法规的规定严格履行职业危害防护的义务。
补充保险，是指除了国家基本保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种保险，它用来满足劳动者高于基本保险需求的愿望，包括补充医疗保险、补充养老保险等。补充保险的建立依用人单位的经济承受能力而定，由用人单位自愿实行，国家不作强制的统一规定。
■关联参见
《劳动法》第19条［劳动合同的形式和内容］(P150)
《职业病防治法》第34条［用人单位的告知义务］(P321)
［以案说法14］没有法定必备条款是否意味着劳动合同无效?
2011年4月，上海某科技公司设立研发部，并招聘了一位研发部经理。由于公司以前没有这个岗位，公司薪资制度也没有关于研发部经理的薪资。人事经理在代表公司与该研发部经理订立劳动合同时，并没有特别约定薪资一项，只是口头上说明根据工作绩效具体确定，但双方最后还是签署了这份为期3年的劳动合同。此后，其薪资按照研发部每月业务对公司的具体效益给付。6个月后，公司对该研发部经理的表现不满意，意欲解除该研发部经理的劳动合同，在征求研发部经理本人意见时，研发部经理表示不愿与公司协商解除合同，希望继续工作直至劳动合同期满。公司总经理向人事经理征询意见，人事经理突然想到双方劳动合同中没有约定薪资，而薪资属于劳动合同法定必备条款。没有法定条款的劳动合同无效，所以双方存在的是事实劳动关系。公司终止事实劳动关系只需要提前30天即可，无需找出其他的理由。
《劳动合同法》规定了劳动合同应当具备的条款，尤其是工作岗位和薪资待遇条款不仅是极为重要的条款，而且是必备条款。但是，缺少必备条款的劳动合同是否就无效呢?法律没有明确规定缺乏必备条款的合同就是无效劳动合同，所以公司人事经理的主张是没有法律依据的。劳动合同成立并有效的依据是劳动合同双方当事人意思表示一致，且没有违背法律、法规的规定，劳动合同若干条款的欠缺并不影响劳动合同的有效。本案中，劳动合同中对薪资事项没有约定，可以视为约定不明，并不影响劳动合同的效力。至于薪资事项约定不明的处理，通常是按照双方再行协商的办法执行;若协商不成，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。本案中，研发部经理薪资的公平处理应当按照前6个月的薪资水平来合理推定。至于人事经理所说双方形成事实上的劳动关系，是没有法律依据的。
第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件约定不明确的解决
劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
■解读与应用
本条是关于由于劳动标准约定不明确而发生争议的处理规定。劳动合同是当事人对劳动权利、劳动义务等内容协商一致的结果。劳动合同依法成立后，就对当事人产生了法律约束力，因此，当事人对合同条款的约定应当具体、明确，以便于劳动合同的履行。但是，由于某些当事人知识的欠缺、认识上的错误或者疏忽大意等原因，在劳动合同的订立过程中，对劳动报酬和劳动条件等劳动标准约定不明确而引发争议也成为一种比较常见的现象。本法规定了因劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确而引发争议的四种处理方法。
(1)重新协商。重新协商是指当事人对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确的劳动合同通过再次协商的办法重新达成协议。经过重新协商而达成的协议实际上是对原劳动合同的补充，因而是原劳动合同的组成部分，与原劳动合同一样具有法律效力。
(2)适用集体合同规定。如果用人单位与劳动者不能就劳动报酬和劳动条件等标准进行协商或者协商不成，集体合同就成为劳动合同内容的补充，具有替代劳动合同的效力，这样就能够为劳动者提供基本的保护，可以防止用人单位利用合同约定不明而规避本来应该承担的义务。
(3)劳动报酬实行同工同酬。同工同酬，是指用人单位对所有劳动者同等价值的劳动应该付给相同的报酬。根据同工同酬的原则，因劳动合同对劳动报酬标准约定不明确，引发争议的，在协商不成而又没有集体合同规定作依据的时候，用人单位应当对劳动者实行同工同酬，即在工资支付中应该对从事相同工作、提供同等价值劳动者给付相同的报酬，不得因其性别、民族、年龄等方面的不同而实行不合理的差别待遇。
(4)劳动条件适用国家的有关规定。根据劳动基准法具有替补性的原理，劳动合同和集体合同如果对劳动条件等标准没有约定或者约定的不明确，劳动者的劳动条件等标准自动适用于劳动基准法即国家立法关于劳动条件的有关规定以便给劳动者提供最基本的保护。
■关联参见
《劳动法》第46条［工资分配基本原则］(P166)
《职业病防治法》第34－35、40条(P321、323)
第十九条 试用期
劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
■解读与应用
试用期，是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。
劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利，还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对待。
试用期包括在整个劳动合同期限里，不管试用期之后订立劳动合同还是不订立劳动合同，都不允许单独约定试用期。
■关联参见
《劳动合同法》第83条［违法约定试用期的法律责任］(P124)
《劳动法》第21条［劳动合同的试用期条款］(P152)
［以案说法15］企业可以随时延长或缩短试用期吗?
2011年7月，北京某特大型国有企业每年响应国家号召大量招录应届毕业生，并且历来实行灵活有效的劳动人事管理制度。对于新毕业的大学生，首次签订劳动合同时，合同期限统一均为3年，且试用期也统一均为3个月。同时，企业根据试用期内这些新员工的具体表现，决定是否维持、延长或缩短其具体的试用期长短。2个月后，公司人事部面临了几例特别的试用期问题。一个是研发部的小陈，公司认为小陈表现不太理想，决定延长其试用期2个月，也即总共5个月的试用期;二是市场部的小张，公司认为小张在2个月期间请了长达1个半月的病假，公司无法完成对其正常考察，决定也延长其试用期2个月，使有效考察期恢复到整3个月;三是办公室的小刘，公司认为其表现优异，最近执笔的一份工作报告受到了集团公司董事长的亲自表扬，决定将其原来3个月试用期缩短为2个月，并即刻转正。但是，企业的这三项决定都遭到了这三位员工的反对。小陈认为，其在公司的工作表现有目共睹，公司延长试用期是因为他心直口快的性格让某些部门领导不满意，故意为难他，且延长试用期应与其本人商量;小张认为，自己请病假也是迫不得已，并且病假期间他也按时完成了企业布置的相应工作，不能简单地以其患病而故意延长其试用期;小刘认为，企业与其约定试用期，一方面企业考察他，但另一方面其也有考察企业的权利，目前其尚未最终决定是否继续到企业工作，所以企业不能单方面缩短其试用期。
试用期条款是劳动合同的条款之一，合同条款的修改变更必须经合同主体协商一致。试用期是劳动关系双方进行互相考核、增进了解的特殊阶段，这种考核与了解的权利对于劳动者和用人单位是对等的，因此试用期一经约定，非经合同双方协商一致，不能由任何一方随意延长或缩短。
在本案中，小陈和小张的情况虽然不完全一样，但也都属于单位单方面延长试用期的情形。特别是小张，即使是因为其请病假没有按时上班，但只要劳动合同中没有试用期患病等相应情况的后延处理约定，员工也可以主张按期转正。在员工同意的情形下，企业才可以变更试用期期限。小刘的情况则有特殊性，属于单位单方面缩短试用期的情形。企业通过此种方式要求员工在原定的试用期内承担试用期之后的适式合同期的义务，无疑侵害了员工在试用期内自由选择用人单位的权利。公司单方面宣布提前转正享受正式职工的待遇，也应该与小刘协商重新修订合同。否则，小刘并不因单位决定提前转正而丧失试用期的“特权”，他仍享有随时解除合同且不承担违约责任的权利。
第二十条 试用期工资
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
■解读与应用
最低工资是一种保障制度。它确保了职工在劳动过程中至少领取最低的劳动报酬，维持劳动者个人及其家庭成员的基本生活。最低工资保障制度还将劳动者因探亲、结婚、直系亲属死亡、按规定休假以及依法参加国家和社会活动，视为提供了正常劳动，从法律上排除了企业以非劳动者本人原因没有提供正常劳动为由拒付工资的可能性。
对本条的理解，应当把握以下几点:
1.劳动者和用人单位劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资，而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的，按约定执行。
2.约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。试用期期间劳动者提供的价值不意味一定小于正式工，有的甚至比正式工提供的价值还要多，所以不能当然地认为试用期期间劳动者的工资就是最低标准，就要比正式工低，这不符合同工同酬的原则。同工同酬原则还体现在用人单位必须为试用期期间劳动者缴纳社会保险，这也是用人单位的法定义务，不能为了降低企业成本而逃避。
3.关于劳动者在试用期的工资，本条实际上规定了两个最低标准:第一，不得低于本单位相同岗位最低档工资;第二，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。
4.劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。不得低于最低工资标准支付劳动者工资是劳动法确立的原则，试用期的劳动者也不例外。《劳动法》第48条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
■关联参见
《劳动合同法》第85条［未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任］(P125)
《劳动法》
第48条［最低工资保障］(P167)
第49条［确定和调整最低工资标准的因素］(P168)
第91条［用人单位侵权的民事责任］(P185)
［以案说法16］试用期可以支付半薪工资并不用支付社保费吗?
江苏苏州某台资企业，为了控制人力成本特别是企业流动人员成本的开支，在规章制度中规定试用期支付给员工相当于同岗位正式职工工资50%的薪资，其理由是新员工试用期主要是岗前的培训和教育，本身并不为企业创造价值。同时，其规章制度还规定，新员工在试用期内的社会保险暂不缴纳，如果员工能够通过试用期考核，将补缴试用期间的社会保险。如果新员工不能通过试用期考核，则企业在解除劳动合同的同时，并不负补缴试用期间社会保险的义务，其理由是新员工不能按期转正，说明该员工不符合企业生产经营要求，不能为企业创造贡献，所以企业并不需要为其补缴社会保险。此种制度实行了5年之久，并未有人提出异议。2011年2月1日，制造部新员工小李因未通过3个月的试用期考核，被企业解除劳动合同。2011年2月12日，小李即向当地劳动仲裁部门提出申诉，要求企业补齐其试用期至少相当于同岗位正式职工工资80%的薪资，同时要求该企业为其补缴3个月试用期的社会保险。尔后，劳动仲裁部门支持了小李的请求。
在本案中，企业首先违反了法律规定的试用期工资标准。试用期工资应严格按照《劳动合同法》的规定，所招用新员工“在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。小李甚至可以在企业的解除劳动合同通知之前，抢先向企业提出解除劳动合同并要求企业支付其3个月工龄的相应经济补偿金。同时，社会保险作为国家和企业对劳动者履行的社会责任，具有强制性、保障性、福利性和普遍性等特点，企业在与员工存在劳动关系期间即应履行相应缴纳义务，并承担相应法律责任。
第二十一条 试用期内解除劳动合同
在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
■解读与应用
试用期的构成要件: (1)试用期与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。(2)试用期包含在劳动合同期限内，且与劳动合同期限同时开始。换言之，劳动合同期限与试用期起点相同，但长于试用期。若劳动合同约定的试用期长度与劳动合同期限相同，该期限应当仅为劳动合同期限。(3)试用期未超出法定的适用范围。(4)试用期未超过法定的最长期限。
试用期的适用条件: (1)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即同一劳动者在同一用人单位已实行过试用期后，再次订立劳动合同的，无论岗位变化与否，也无论与前一次已实行过试用期的就业有无时间间隔或间隔时间多长，都不适用试用期。(2)以完成一定工作任务为期限的劳动合同，劳动合同期限不足三个月的，或者非全日制用工，都不得约定试用期。
●［用人单位怎样利用好本条规定与劳动者解除劳动合同?］
试用期是用人单位考核劳动者的一个重要期限，在试用期内解除劳动合同用人单位将承担较少的风险责任，但并非用人单位在试用期内就可以不说明理由随意解除与劳动者签订的劳动合同，向劳动者说明合法的理由是试用期内解除劳动合同的必要前提，所以用人单位应有效地利用试用期来对员工进行考核，一旦发现不符合录用条件即可利用试用期的特别规定与劳动者解除劳动合同。所以本条应用中用人单位应把握: (1)一定要在试用期内适用本条规定; (2)一定要有合法、经过民主程序制定且告知劳动者的录用条件; (3)一定要有证据能够证明劳动者不符合录用条件。
●［用人单位对试用期的常见误解有哪些?］
(1)试用期满后，再根据试用期规定解除劳动合同。有些用人单位法律意识淡薄、疏于管理，在试用期内已发现劳动者不符合录用条件，不及时处理，而是在试用期满后，甚至是在与劳动者履行劳动合同一段时间后，再以不符合录用条件为由解除劳动合同。
(2)把延长试用期作为处罚手段。有的用人单位对在试用期内违纪或考试、考核不合格的劳动者，采取延长试用期的做法，作为处罚手段，是错误的，也是违反法律规定的。《劳动合同法》第19条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，而试用期的期限要根据劳动合同的期限来约定。如果劳动者不符合录用条件，就立即解除劳动合同;如果劳动者严重违反劳动纪律也可以根据有关规定解除劳动合同。用人单位或是在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同，或者继续履行劳动合同，不能以给劳动者改正的机会为由延长试用期。
(3)试用期内不享受社会保险待遇，有的用人单位以劳动者在试用期内为由，不给缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险。《劳动合同法》规定试用期包含在劳动合同期内。只要劳动者成为用人单位的职工，用人单位就有义务为劳动者缴纳社会保险。如果劳动者在试用期内患病，用人单位不但应给予劳动者不少于3个月的医疗期，还要享受本单位规定的医疗保险待遇，在医疗期内治愈的应继续履行劳动合同，不能治愈的，用人单位可以在劳动者医疗期满后，适用试用期的规定解除劳动合同。
以上三种情况，往往是用人单位在劳动争议处理方面，以败诉而告终。
■关联参见
《劳动合同法》
第37条［劳动者提前通知解除劳动合同］(P72)
第39条［用人单位单方解除劳动合同］(P75)
《劳动法》
第25条［过失性辞退］(P155)
第32条［劳动者无条件解除劳动合同的情形］(P157)
［以案说法17］研究生能力不够试用期即被辞退，状告公司诉求被驳
2011年5月，法学研究生小周进入某中外合资企业工作，双方签订了期限自2011年5月至2013年6月的劳动合同，约定小周担任法务经理职务，试用期为2个月。7月初，业务部门向小周咨询“法定代表人的定义、职位范围及法律责任”过程中，小周仅回答:“现有法律法规中无直接规定，内容散落于多部法律、规定中”，并附了长达数十页的法律条文。另外，企业在向其咨询“中标通知书相关法律责任问题”时，小周没有提供实质性和可操作性的观点，后该项工作还是经原法律部经理修改才得以完成。因小周不能胜任企业安排的工作，企业遂依据劳动合同中试用期不符合录用条件的约定，解除与小周的劳动合同关系。小周不服企业的解除行为，申请仲裁，被裁决不予支持。小周遂诉至法院。
法院经审理认为，试用期是用人单位和劳动者相互认知、了解而设定的期限，劳动者在试用期内可以解除合同，如劳动者的工作能力、思想状况等不符合用人单位的录用条件，用人单位也可以解除劳动合同。小周作为企业高薪聘用的法务经理，应当具备与其岗位、薪资水平相对应的法律素养和工作能力，能为具体业务部门提供良好的法律支持，但小周对于“法定代表人的定义、职位范围及法律责任”未能作出明确的解释、概括，仅是简单、机械地罗列法律条文来解答业务部门的咨询，其提供的法律意见尚需公司原法务部经理修改，未能表现出高级法律工作者应有的法学知识和分析、总结能力，其工作表现不符合一般情形下对于法务经理的普遍认知，企业认为小周不能胜任法务经理的工作，不符合录用条件，决定解除劳动合同，并无不当。因此，法院驳回了小周的诉讼请求。
第二十二条 服务期
用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
■解读与应用
劳动关系中的服务期，是指当事人双方约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。它属于劳动合同中的约定必备条款。
依设定服务期所依据的前提条件即用人单位给予劳动者的特殊待遇不同，我国实践中的服务期，可分为与出资培训对应的服务期(简称出资培训服务期)和与特殊物质待遇对应的服务期(简称特殊物质待遇服务期)。本法只规定出资培训服务期，而未规定特殊物质待遇服务期。
用人单位与劳动者订立协议，约定服务期的培训是有严格条件的: (1)这笔专项培训费用的数额应当是比较大的，这个数额到底多高，《劳动合同法》没有规定一个具体的数额，主要是考虑各地区、各企业之间情况不一样，很难划出一个统一的尺度，由各地方细化本地区的具体数额比较好操作; (2)对劳动者进行的是专业技术培训，包括专业知识和职业技能培训; (3)至于培训的形式，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。
本条没有对服务期的年限做出具体规定。应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定，但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点:第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利。第二，用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条 保密义务和竞业限制
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
■解读与应用
●［商业秘密］
是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分:非专利技术和经营信息。如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。获得商业秘密的合法手段包括:独立开发获得;合法购买;从公开渠道观察获得;合法接受许可获得及通过反向工程获得等。与知识产权相关的保密事项，是指那些尚未纳入知识产权法保护范围，又不构成商业秘密，但对用人单位仍具有一定保密价值的事项或信息。
劳动合同可以约定的保密事项包括:保密义务人、保密内容和范围、保密措施、保密待遇、违反保密义务的责任。
劳动合同到期后的竞业限制，由用人单位和劳动者双方约定。其中最重要的内容是经济补偿，竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定。
■关联参见
《劳动法》
第22条［劳动合同中保守商业秘密的约定］(P153)
第102条［劳动者违法解除劳动合同或违反保密约定的民事责任］(P188)
［以案说法18］用人单位的商业秘密受到法院保护，劳动者违反约定应予以赔偿
2011年3月，甲公司与张某签订《(副)董事长保密协议书》，约定:张某有义务严格遵守甲公司的保密制度;未经法定程序擅自离职，经确认从事违反协议的有关条款、给甲公司造成经济损失或泄露有关技术秘密时，须向甲公司支付1000万元违约金。2007年10月，张某擅自离职，到乙公司任董事长，并以甲公司技术研发另一配方生产墨水。为此，甲公司要求张某承担违约责任，支付违约金400万元。张某称甲公司诉称侵犯商业秘密与事实不符，其不存在擅自离职的问题，并且不是涉案技术秘密的专利发明人。
法院经审理认为，根据《劳动合同法》第23条的规定，公司商业秘密受到严格的保护，劳动者侵犯用人单位的商业秘密，应承担相应的法律责任。本案中，甲公司生产的染料墨水产品所包含的技术信息属于商业秘密，甲公司系该商业秘密的权利人。为此，张某在乙公司“研制”、生产前述喷绘墨水，违反其所负有的保守商业秘密义务，属于不正当使用其所掌握的商业秘密的行为，已侵犯了甲公司的商业秘密。甲公司要求张某支付违约金400万元，是其选择要求被告张某承担违约责任、且系在约定的违约金限额内对自己权利的合法处分，请求合理有据，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应予支持。
第二十四条 竞业限制的范围和期限
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
■解读与应用
实践中，劳动者泄露用人单位商业秘密的事件时有发生，对用人单位造成了较大的损害。为了保护企业的商业秘密，用人单位可以与劳动者订立竞业限制条款。但是，如果劳动者复制或者故意记录或者以任何其他方式掌握客户名单，为了将来解除劳动合同后使用，这种行为构成对诚信义务的违反，即便没有竞业限制协议，用人单位也可以依据有关法律规定保护自己的商业秘密。
竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在仅能以协议的方式确立。比如，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。尽管用人单位因此支付一定的代价，但一般而言，该代价不能完全弥补劳动者因就业限制而遭受的损失。因此，为了保护劳动者的合法权益，在强调约定的同时对竞业限制进行了必要的限制:
(1)竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，不可能面对每个劳动者，企业每人给一份经济补偿金也无力承受。
(2)竞业限制的范围要界定清楚。由于竞业限制限制了劳动者的劳动权利，竞业限制一旦生效，劳动者要么改行要么赋闲在家，因此不能任意扩大竞业限制的范围。鉴于商业秘密的范围可大可小，如果任由用人单位来认定，难免有被扩大之虞。原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。
(3)约定竞业限制必须是保护合法权益所必需。自由竞争和贸易自由是市场经济的基本原则，竞业限制本身是对自由竞争的一种限制。因此，竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提，必须是保护合法权益所必需。首先是存在竞争关系，同时不能夸大商业秘密的范围。如果劳动者承担义务的范围被无限制的扩张，就损害了劳动者的合法权益。
(4)在解除或者终止劳动合同后，受竞业限制约束的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
■关联参见
《劳动合同法》第90条［劳动者的赔偿责任］(P131)
［以案说法19］合法约定的竞业限制协议受法律保护
廖某曾担任北京市某系统软件公司华南区总经理、广州分公司总经理，2011年初调任北京总公司掌管该软件公司在全国的售后服务，同年5月廖某离开该软件公司，数月后加入业内竞争对手北京市某信息科技公司。此前，廖某作为公司高级管理人员，曾与该系统软件公司订立了为期2年的竞业限制协议，竞业限制的范围是中国大陆地区的IT服务行业，并特别约定了该信息科技公司属于竞业限制的任职公司范围，而且在廖某离职次月即向其按月支付竞业限制补偿金。于是，该系统软件公司起诉廖某违反竞业限制，要求廖某离开目前服务的信息科技公司，并向系统软件公司按照事先的违约金约定支付违约金20万元。仲裁机构受理了这一案件并支持了系统软件公司的请求。
竞业限制是指用人单位与知悉或者可能知悉本单位商业秘密的劳动者之间通过协议的方式约定，劳动者在任职期间或是在与原用人单位解除或终止劳动关系后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或经营与本单位有竞争关系的同类产品或同类业务。本案中，竞业限制的适用主体是廖某，属于高级管理人员;竞业限制的范围和地域也通过协议的方式进行了约定;竞业限制的期限是2年，均属于法律许可的范围，所以竞业限制的协议是合法有效的。廖某违反竞业限制约定，应当按照协议的约定支付违约金。
第二十五条 违约金
除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
■解读与应用
是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。在劳动合同中，只允许就劳动者服务期事项和竞业限制事项约定违约金，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。
劳动合同一般不得约定劳动者承担违约金的理由主要在于: (1)对违约金作出适当约定，应当以约定的当时对未来违约行为可能造成的损失能够估计为前提。而实践中，在签订劳动合同的当时对未来劳动者违反劳动合同可能造成的损失难以作出全面和准确的预计。(2)由于用人单位与劳动者强弱不对等，在信息不充分的条件下，若允许约定劳动者的违约金数额，对劳动者非常不利。(3)劳动者承担赔偿责任的能力极为有限，对其违约行为所造成的损失只宜适用合理赔偿原则，所以应当实行法定赔偿标准。(4)违约金具有担保的性质，而担保只能适用于财产关系，故而不宜适用于劳动关系中的人身关系内容。
第二十六条 劳动合同的无效
下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
■解读与应用
无效的劳动合同是指由当事人签订成立而国家不予承认其法律效力的劳动合同。导致劳动合同无效有以下几方面的原因:
(1)劳动合同因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。包括:①用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的，如签订劳动合同的劳动者一方必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，企业与未满十六周岁的未成年人订立的劳动合同就是无效的劳动合同(国家另有规定的除外)。②劳动合同的内容直接违反法律、法规的规定，如矿山企业与劳动者在劳动合同中约定的劳动保护条件不符合矿山安全法的有关规定，他们所订立的劳动合同是无效的。③劳动合同因损害国家利益和社会公共利益而无效。
(2)订立劳动合同因采取欺诈、胁迫等手段而无效。欺诈是指当事人一方故意制造假相或隐瞒事实真相，欺骗对方，诱使对方形成错误认识而与之订立劳动合同。欺诈的种类很多，包括:①在没有履行能力的情况下，签订合同。如根据《劳动法》的规定，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。但应聘的劳动者并没有这种资格，提供了假的资格证书。②行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的。采取欺诈手段订立的劳动合同是无效的。胁迫是指当事人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，一方迫使另一方处于恐怖或者其他被胁迫的状态而签订劳动合同，威胁可能涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面。
(3)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情况通常表现为，劳动合同简单化，法定条款缺失，仅规定劳动者的义务，有的甚至规定“生老病死都与企业无关”、“用人单位有权根据生产经营变化以及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从自己单位的安排”等霸王条款。
●［常见的因违反法律、行政法规强制性规定而无效或者部分无效的劳动合同有哪些?］
法律法规是国家意志的体现，代表劳动者和社会的根本利益。如果劳动合同违反了法律法规和政策性规定，就意味着劳动合同的履行会给当事人或社会公共利益带来损害。实际生活中劳动合同很多条款违反了法律法规，严重侵害了职工的合法权益，如:
(1)国务院颁布的《禁止使用童工的规定》第2条规定，国家机关、社会团体、企事业单位、民办非企业单位或者个体工商户，均不得招用未满16周岁的未成年人。用人单位与未满16周岁的童工签订的劳动合同，违反了国家规定，属无效劳动合同。
(2)劳动和社会保障部发布的《最低工资规定》第12条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准: (一)延长工作时间工资; (二)中班、夜班，高温、低温、井下，有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴; (三)法律法规和国家规定的劳动者福利待遇等。有的用人单位与劳动者约定的劳动报酬，低于当地最低工资的支付标准，该条款也是无效的。
(3)《劳动法》第72条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。有的用人单位与劳动者在合同中约定，不为劳动者缴纳各项社会保险费的条款，属无效劳动条款。
(4)病、伤、残责任自负的条款。劳动者患病或非因工负伤的，享受医疗保险待遇(按比例报销医疗费，享受医疗期)，是国家法律法规赋予劳动者的权利。劳动者患职业病或因工负伤，用人单位应当按国家有关规定对劳动者进行治疗，对其家属进行救助。有的用人单位在劳动合同中约定，发生上列情况其费用责任都由或大部分由劳动者承担，这种条款违反了国家规定是无效的。
(5)暂不婚孕条款。一些用人单位，尤其是女职工比较多的单位，在劳动合同中限定女职工婚孕年龄或按进厂期限结婚、生育，若有违反就要解除劳动合同，这不仅违反了《劳动法》，还违反了《婚姻法》、《计划生育法》的规定，该限定是无效条款。
(6)为规避法律订立的劳动合同。企业未经批准，擅自成立或者超越经营范围，违反经营方式与劳动者签订的劳动合同，企业经营国家法律法规明令禁止的物品与劳动者签订的劳动合同等，都是无效劳动合同。程序不合法、形式不合法的劳动合同也是无效的。
●［确认劳动合同无效的途径有哪些?］
劳动合同的无效或者部分无效，不能由合同双方当事人决定。根据《劳动法》第18条第3款的规定，劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。《劳动合同法》第26条第2款规定，劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。结合我国劳动争议处理体制，劳动合同是否无效，经劳动争议仲裁委员会仲裁裁决而未提起诉讼的，由劳动争议仲裁委员会认定;如果经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人不服又提起诉讼的，由人民法院认定。
■关联参见
《劳动合同法》
第86条［订立无效劳动合同的法律责任］(P126)
第93条［无营业执照经营单位的法律责任］(P135)
《劳动法》
第18条［无效劳动合同］(P149)
第97条［订立无效合同的民事责任］(P186)
第二十七条 劳动合同部分无效
劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
■解读与应用
无效的合同可分为部分无效合同和全部无效的合同。部分无效合同是指有些合同条款虽然违反法律规定而无效，但并不影响其他条款效力的合同。有些劳动合同就内容看，不是全部无效，而是部分无效，即劳动合同中的某一部分条款不发生法律效力。在部分无效的劳动合同中，无效条款如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效，对双方当事人有约束力。
这一规定包含两层意思: (1)如果认定劳动合同的某些条款无效，该部分内容与劳动合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，该部分与劳动合同的其他部分具有可分性，也就是本条所说的，劳动合同无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或者当事人约定某劳动合同条款为劳动合同成立生效的必要条款，那么该劳动合同的部分无效就会导致整个劳动合同的无效，而不能确认该部分无效时另一部分劳动合同内容又保持其效力。(2)如果劳动合同的目的是违法的，或者根据诚实信用和公平原则，剩余部分的劳动合同内容的效力对当事人已经没有任何意义或者不公平合理的，劳动合同应当全部确认为无效。
■关联参见
《劳动法》第18条［无效劳动合同］(P37)
［以案说法20］劳动合同中约定禁止结婚是否无效?
24岁的张小姐与北京某咨询管理公司签订了一份劳动合同，双方约定，考虑到咨询管理公司的工作性质，张小姐在3年合同期间不得结婚，否则以自动离职处理，并要支付违约金5000元。但张小姐的恋爱已经谈了5年，深得双方父母的认可。这段时间，两家人都将结婚提到了日程上来，尤其是男朋友态度坚决:“如果今年再不结婚，双方就此分手。”不堪压力的张小姐只得向公司表示了自己的想法，可公司根本不同意:“当时是签订了合同的，如果非要结婚，就要按照劳动合同的约定，支付违约金5000元。”
婚姻自由作为《宪法》规定的公民基本权利之一，任何组织或个人都不得干涉，企业自然不享有上述的权利。在企业劳动人事管理实践中，很多企业出于内部管理的需要，往往会在劳动合同中约定一些比如严禁办公室恋爱、不允许结婚或怀孕等不合法的条款。对于企业而言，这样的条款不仅不具有法律效力，反而会造成承担法律责任的风险。依据《劳动合同法》的规定，劳动合同排除劳动者权利或违反法律、行政法规强制性规定的条款无效或部分无效。劳动合同无效，应由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第二十八条 劳动合同无效后劳动报酬的支付
劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
■解读与应用
为了适应劳动合同的特殊性，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。包括无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形除外。
劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定;用人单位无同类岗位的，按照本单位职工平均工资确定。如果双方约定的报酬高于用人单位同岗位劳动者工资水平的，除当事人恶意串通侵害社会公共利益的情况外，劳动者已经付出劳动的，劳动报酬按照实际履行的内容确认。
●［劳动者追索劳动报酬时应该注意哪些问题?］
(1)劳动者追索劳动报酬的法律途径有:劳动者依法可以向劳动监察部门、劳动争议仲裁机构、人民法院申请工资赔偿。
(2)劳动者对于劳动报酬标准没有举证责任。本条规定情形下的劳动报酬标准是本单位相同或相类似岗位劳动报酬，对于本单位有相同或相近的工作岗位的，劳动者也许可以知道同岗位的劳动报酬标准，但是实际上更多的情况是虽然有同岗位但劳动者无法获知其劳动报酬标准，用人单位对此负举证责任。劳动者对于同岗位工资标准并不承担举证责任。
(3)如果劳动者的劳动报酬存在被克扣、拖欠情况的，用人单位除按照本条规定支付劳动报酬外，还应当按照相关法律规定承担其他法律责任。本法第85条规定:“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金: (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的; (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的; (三)安排加班不支付加班费的; (四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”
［以案说法21］劳动合同无效后，用人单位应支付劳动报酬
2011年2月，小温、小刘与某地质单位下属的不具备法人资格的某勘探队签订了“劳动合同”。该合同约定:两人不出野外的劳动报酬为每人每月500元，出野外则为每人每月1000元。2011年2月底，小温、小刘按照勘探队安排，到野外地质勘探工地工作。在工作期间，双方因工作态度、小温离岗看病等问题发生争执，2011年5月下旬，该勘探队以小温、小刘工作态度差、不服从工作安排为由，口头通知辞退两人。此时，该勘探队已支付两人劳动报酬3500元，小温、小刘以勘探队没有足额支付工资，无故解除劳动关系为由，于同年6月底提出了仲裁申请。
劳动争议仲裁委员会认为，争议双方签订的劳动合同因用工单位主体不合法属于无效劳动合同，该合同约定事项对双方均无法律效力;但对于小温、小刘付出的劳动，依照最新实施的《劳动合同法》条文规定，已付出劳动的就应获得劳动报酬，其劳动报酬应当予以支付。由于某勘探队不具有用人主体资格，故由具有用人主体资格的某地质单位承担支付小温、小刘劳动报酬的法律责任。因此，仲裁委裁决由地质单位补发小温、小刘工作期间欠发的劳动报酬。
在《劳动合同法》实施之前，虽有关于确认无效劳动合同的规定，但对劳动合同被确认无效后劳动报酬的支付无明文规定。依照2008年1月1日实施的《劳动合同法》第28条“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬”的规定，劳动者与用人单位签订劳动合同如果无效，追要劳动报酬就有了明确的法律依据。