第五章　特别规定

5　本章说明

本章是关于劳动合同的特别规定，包括集体合同，劳务派遣，非全日制用工等内容。

第一节　集体合同

第五十一条　集体合同的订立和内容

企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

■解读与应用

●［集体合同］

是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致的基础上签订的书面协议。

■关联参见

《劳动法》第33条［集体合同的内容和签订程序］(P158)

［以案说法35］职工方协商代表的独立性与集体合同效力

江苏苏州某日资化工制品企业，在成立后不久就按照我国《工会法》等相关法律法规规定成立工会，并召开了全体职工代表大会，并通过全体职工选举副总经理兼管理部部长曾某担任工会主席。依据集体合同相关立法规定，该企业在与职工订立集体合同的过程中，经由企业和职工双方各自确立了5名协商代表。其中，副总经理曾某被确定为担任职工方首席协商代表，代表企业全体职工与企业进行民主的集体协商。但在集体协商过程中，曾某并没有摆脱自身管理者角色的束缚，不能够切实地维护职工利益，而是多次以企业管理者的身份代表企业企图说服其他职工代表接受企业所开出的一些条件。企业很多职工对此表示不满，但同时也表现出无可奈何，认为企业是在通过不合理的人事安排来达到合法效果。

本案涉及两个问题，一是在此种情形下订立的集体合同效力如何认定?在集体协商代表不能切实维护本方的权益时，职工应该如何处理?关于第一个问题，集体合同的订立要遵循平等协商原则，所以，集体合同规定中确立了双方集体协商代表对等原则。但是，在本案中所述职工方的首席协商代表同时又兼任有管理者角色时，会导致双方的协商地位的不平等，因此，如果副总经理曾某不维护职工利益而达成集体合同，这样的集体合同在双方合意方面是存有瑕疵的，会影响集体合同的效力，劳动行政部门在审查时应该认定为程序违法。另外，集体合同的生效必须满足以下三个条件:一是订立集体合同的主体适格，二是集体合同的内容、形式和程序合法，三是关于集体合同事项的意思表示真实。如果订立集体合同的主体存在合法性或妥适性问题，将会导致集体合同的无效或存在效力上的瑕疵。关于第二个问题，对于不能切实维护职工方权益的集体协商代表，根据《集体合同规定》的规定，职工有权对协商代表进行监督，并可以更换协商代表。

第五十二条　专项集体合同

企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

■解读与应用

综合性集体合同与专项集体合同的关系主要在于: (1)在形式上是主件与附件的关系，即专项集体合同是作为综合性集体合同的附件形式而存在。(2)在内容上是一般与特殊的关系，即专项集体合同所规定的事项与综合性集体合同所规定的事项相比，是就某一事项作出的特别而具体的规定。(3)在适用范围上是整体与局部的关系，即综合性集体合同可以普遍适用于劳动关系的诸多事项，而专项集体合同仅适用于其所规定的特别事项。(4)在作用上是互补的关系，即二者具有相同的效力，共同维护劳动关系的和谐稳定，保障劳动者的权益。

专项集体合同的优势，是可以就专项问题作出具体、细化和可操作的规定，这对于保护某些特殊劳动者群体的合法权益，或者劳动者某一方面的合法权益，具有重要意义。

第五十三条　行业性集体合同、区域性集体合同

在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

■解读与应用

考虑到建筑业、采矿业、餐饮服务业这三个行业在用工上问题比较多，通过单个劳动合同、企业集体合同很难解决问题。因此本条规定，建筑、采矿、餐饮业可以订立行业性集体合同。例如在制定建筑业行业性集体合同时，针对建筑业是高危行业，可以把职工保险等难点问题纳入到集体合同文本中。

第五十四条　集体合同的报送和生效

集体合同订立后，应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

■解读与应用

集体合同订立后应当报送劳动行政部门，这是法定程序，也是集体合同生效条件。劳动行政部门有审查集体合同的内容是否合法的责任，如果发现集体合同内容有违法、失实等情况，不予登记或暂缓登记，发回企业对集体合同进行修正。

经劳动行政部门确认生效或依法自行生效的集体合同，签约双方应及时以适当方式向各自代表的全体成员公布。

■关联参见

《劳动法》

第34条［集体合同的审查］(P159)

第35条［集体合同的效力］(P159)

［以案说法36］平等协商和签订集体合同的程序

2010年1月，上海某美资空调设备有限公司准备在企业内建立工会，并籍此契机建立集体协商机制。经公司管理部推荐和所在地总工会协调指导，Nancy被选举为企业工会主席。此后她着手准备启动集体协商程序并为签订公司的第一份集体合同进行了认真的调研和准备。她为双方协商遴选好了适格的平等协商代表，但她一直不太清楚如何或是说从哪一个环节启动集体协商程序。现在她是工会主席，这些问题还得由她来进行处理。于是她找到所在地总工会征询意见，总工会的相关负责人热情接待了她，并向她详细讲解了平等协商和签订集体合同的流程。回到公司以后，按照总工会的说法和本公司的实际，Nancy顺利主持了集体协商程序，并最终如其所愿签订了公司的第一份集体合同。

集体合同的成立和生效前提是劳动者方与用人单位协商一致，双方就集体合同所涉及的内容达成合意。而集体合同的达成又依赖于集体协商机制的建立和启动，在实践中集体协商都必须遵循法律、法规规定的要求和程序。首先，集体协商应当召开协商会议;其次，形成集体合同草案后需要经过职代会的讨论;再次，集体合同草案要经由当地劳动行政部门的备案式审查后方才生效。

第五十五条　集体合同中劳动报酬、劳动条件等标准

集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

■解读与应用

先于集体合同订立的劳动合同，其约定的劳动者利益若低于集体合同规定的标准，应当根据集体合同作出相应调整，否则以集体合同的规定为准。

■关联参见

《劳动法》第35条［集体合同的效力］(P159)

［以案说法37］职工个人签订劳动合同的劳动报酬不得低于集体合同中规定的劳动报酬的标准

2008年12月1日，某中外合资企业与该中外合资企业的工会组织就职工的劳动报酬、工作时间、休息休假、各种福利待遇等事项签订了集体合同，该集体合同期限为2009年1 月1日至2011年12月31日。其中，集体合同规定职工的月工资不低于1500元。2008年12月25日，双方将集体合同提交当地劳动与社会保障部门审查。截至2009年3月25日，劳动与社会保障部门仍未给予答复，该中外合资企业认为该集体合同没有被劳动与社会保障部门批准，因此，该集体合同未生效。于是，该中外合资企业于2011年10月与李某签订劳动合同，月工资标准为1200元。李某认为工资标准违反集体合同规定，遂诉至法院。

法院经审理认为，根据《劳动合同法》第54条第1款、第55条的规定，该中外合资企业与其工会组织于2008年12 月25日将双方签订的集体合同提交当地劳动与社会保障部门审查，截至2009年3月25日，劳动与社会保障部门仍未给予答复。根据上述规定，双方签订的集体合同于2009年1月11日即行生效。其中，集体合同规定职工的月工资不低于1500元。对该合资企业与其职工都有约束力。因此，该中外合资企业在2011年10月与李某签订的劳动合同中，将李某的月工资标准定为1200元，低于集体合同的规定的标准，因而是无效的。依法签定的集体合同对用人单位和全体职工具有约束力，用人单位和劳动者都必须遵守，职工个人与用人单位订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。

第五十六条　集体合同纠纷和法律救济

用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

■解读与应用

用人单位违反集体合同，是指用人单位在其用工和劳动管理过程中未履行或未完全履行集体合同规定的义务，例如，劳动规章制度的制定，劳动合同的订立、履行、变更、解除或终止，不符合集体合同的规定;未完成集体合同规定的具体项目;未就集体合同的履行和变更按照集体合同的要求与工会合作(如不提供或者不如实提供履行或变更集体合同所需真实情况和资料) ;等等。因违反集体合同而侵犯职工劳动权益，既包括侵犯职工整体的权益，也包括侵犯特定职工群体(或某部分职工)的权益，还包括侵犯单个职工的权益。

用人单位违反集体合同的责任形式包括: (1)违约责任。用人单位对集体合同规定的义务全部或部分不履行的，除了不能或无需继续履行的情况外，应当继续履行集体合同，其中包括纠正违反集体合同的行为，继续完成集体合同规定的具体项目。用人单位违反集体合同，给劳动者整体、群体或个人造成损害的都应当承担赔偿或补偿责任。我国的集体合同立法还处在起步阶段，很不完备，故集体合同的违约责任主要由集体合同约定。(2)行政责任。其中包括用人单位的行政责任，如罚款等行政处罚;还包括对违反集体合同负有责任的用人单位管理人员的纪律处分。

履行集体合同的争议在实践中与劳动争议(限于单个劳动争议)存在交叉。严格的说，履行集体合同的争议，其当事人只限于工会(或职工代表)与用人单位或其团体，其标的只限于工会(或职工代表)所代表的全体劳动者的利益。而集体合同履行的过程主要表现为集体合同规定的劳动标准通过劳动关系的运行具体落实于单个劳动者的过程，或者说直接或间接转化为劳动关系当事人双方权利义务的过程，在此过程中发生的争议一般都表现为以单个劳动者劳动权利义务为标的的争议，这虽然是集体合同履行过程中发生的争议，但应当以单个劳动者和用人单位为当事人，这种情形就不宜作为集体合同争议中的履约争议。可见，只有在集体合同履行过程中就全体劳动者或不特定劳动者的个体利益发生争议时，才需要工会作为与用人单位相对的劳动者方当事人。例如，当工会认为用人单位作出的针对全体或不特定劳动者共同利益的行为违反集体合同规定而与用人单位发生的争议，就是集体合同争议中的履约争议。又如，当工会认为用人单位单方解除劳动合同的行为违反集体合同的规定，要求用人单位纠正，被用人单位拒绝时，由此发生的争议，涉及工会、用人单位和被辞退者，就属于劳动争议，而不属于集体合同争议。

■关联参见

《工会法》第20条［劳动合同指导、集体合同代签与争议处理］

第二节　劳务派遣

第五十七条　劳务派遣单位的设立

劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

■解读与应用

劳务派遣是指劳务派遣单位根据用人单位的实际用工需要，招聘合格人员，并将所聘人员派遣到用人单位工作的一种用工方式，其特点就是“招人不用人”、“用人不招人”的招聘与用人相分离的用工模式。

第五十八条　劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务

劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

■解读与应用

劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。这一规定，明确了劳务派遣单位与劳动者形成本法规定的正式劳动关系。

［以案说法38］劳务派遣的工资发放由用人单位支付

张某于1999年11月参军，2002年10月退伍。之后，乙公司根据该市人民政府关于认真做好2002年冬季退役士兵接收安置工作的通知等相关文件的要求，将张某派遣到甲公司从事社区保安工作，并签订劳动合同，约定月工资1250元。工作期间，张某服从安排认真完成本职工作。2010年5月，甲公司将张某调整到新的工作岗位任职，新工作岗位工资标准远低于原岗位工资标准。张某数次与甲乙两公司协商无果后，被迫于2010年6月10日向乙公司申请解除劳动关系，6 月13日甲乙两公司同意解除劳动关系，但未对张某作任何经济补偿。张某因此将甲、乙两公司诉至法院。

法院经审理认为，张某与乙公司是劳务派遣关系，甲公司只是用工单位，张某经济补偿金的请求主体应该是用人单位乙公司。张某主动辞职无权要求用人单位支付经济补偿金。

劳务派遣合同中，劳务派遣单位按月支付劳动者的劳动报酬，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条　劳务派遣协议

劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

■解读与应用

派遣协议的签订、变更、解除、终止均不得损害被派遣员工的合法权益。

派遣期限、工作岗位必须明确约定，它将影响到派遣单位与劳动者订立的劳动合同的内容。

用工单位应当按照派遣协议约定，及时足额将被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险费等费用支付给劳务派遣单位，确保劳动者工资报酬和社会保险待遇的落实。实践中，劳务派遣期限往往与劳动合同期限一致，即劳务派遣协议期限届满终止的，劳动合同亦终止。本条突出强调不得将连续用工期限分割而签订数个短期劳务派遣协议。

第六十条　劳务派遣单位的告知义务

劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

■解读与应用

被派遣劳动者的劳动报酬的支付方式在实践中存在二种:一是由用工单位直接支付;二是由派遣单位支付，即用工单位按约定将包括工资在内的所有费用支付给派遣单位，再由派遣单位将劳动报酬支付给劳动者。第一种方式较为普遍，且不存在派遣单位克扣问题。出现派遣单位克扣劳动报酬的情况往往是第二种方式，而且多数情况下是用工单位拖欠派遣单位费用所致。

第六十一条　跨地区派遣劳动者的劳动报酬、劳动条件

劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

■解读与应用

“按照用工单位所在地的标准执行”，这里的“所在地”，既包括省、自治区、直辖市，也包括省会所在市、较大的市、设区的市。如果市的行政区域内有相应的标准应当按照市的标准执行，如果市的行政区域没有相应的标准，就按照省、自治区、直辖市的标准执行。

第六十二条　用工单位的义务

用工单位应当履行下列义务:

(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;

(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

■解读与应用

用工单位承担向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。由于在生产经营过程中，可能会出现意外事故、特殊事件或突击性的劳动任务，为保证生产经营的连续性、稳定性，不可避免地会出现加班加点现象。可见，加班加点往往是突发性的，因此其往往不能在三方的已有协议中得到体现。绩效奖金是指依照劳动者劳动绩效而计算、发放的奖金。职工福利，又称职业福利、集体福利，是企、事业单位和机关团体在工资、社会保险之外免费为全体职工举办的集体生活福利设施、文化福利等设施以及给予职工各项补贴制度的总称。提供与工作岗位相关的福利待遇属于职工福利范畴。应当强调，很多用工单位不提供被派遣劳动者的福利待遇，以此降低用工成本。这样的做法就是违法行为。派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬，而用工单位向派遣单位支付报酬或管理费。而作为加班加点劳动报酬的加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇等则都是在具体劳动中的报酬内容，由用工单位向被派遣劳动者支付。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位，也就是说接受以劳务派遣形式用工的单位接收被派遣劳动者必须是自用 。

［以案说法39］酒店管理公司如何管理所属派遣员工?

2010年1月，某美国酒店管理公司派出以Andrew为首席代表相关人员开始进军北京市场，在北京最繁华的地段找好入驻楼盘后，准备在最短的时间内使得该酒店管理公司在北京的第一家五星级大酒店开业。美国公司要求大酒店必须在2个月内完成副总经理以下管理人员及全部辅助人员的招聘工作。感觉工作非常棘手，于是安排其助手到处寻找能够帮助其完成该任务的相关机构。此时，北京一家从事中高端人力资源派遣的公司进入了他们的视野。通过接洽和协商，双方签订协议，由该人力资源派遣公司在45日内完成所有适格的管理人员和辅助人员的招聘，并负责完成所有雇员招聘、劳动合同签订、社会保险登记并缴纳、个税处理等一系列的人力资源手续，美国酒店管理公司则一次性向其支付30万美元的费用，并在此后按年支付相应的人力资源管理费用。2010年3月，这家五星级大酒店正式营业，Andrew就任该酒店的首席执行官。但是此后的问题产生了，以Andrew为核心的管理团队的发现管理上出现了难题，他该如何管理这个庞大的派遣员工队伍呢?

从规范的劳务派遣用工模式来看，其主要的功能还是在于其专业性。比如，秘书、司机、保洁、会务服务、翻译、初级会计、初等烹饪等一些相对简单而又有专业性的岗位，由人力资源公司进行提供比较合理。从专业性培养的成本来看，专业的人力资源公司可以对所属的秘书、翻译、会计人员进行集中的培训，而如果由一个中小公司自己进行培训则成本难免太大。对于一些大的急需用人的公司而言，比如说本案中的大酒店，通过专业派遣公司派遣可以减少其招聘录用成本和相应的组织管理成本。无法想象Andrew带领相关人员分赴各地招聘大批所需人员，然后在订立合同和办理社会保险等方面手忙脚乱的情形，同时其在中国的主要任务不是管理员工，而是通过市场运营保障大酒店的盈利，而正是因为专业的人力资源服务，使得Andrew省去这些烦恼。不过，作为实际用工单位的大酒店，也不能因此而免除了所有责任。在大酒店工作的员工薪资支付受到法律的特别保护，这些员工可以依据自己的资源依法组建工会，由于人力资源公司的过失造成这些员工损害的，大酒店也应承担连带赔偿责任。

第六十三条　被派遣劳动者同工同酬

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

■解读与应用

同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动绩效的劳动者，应支付同等的劳动报酬;这里的“劳动报酬”即劳动者从用人单位得到的全部工资收入。作为劳动平等尺度的劳动标准，有法定劳动基准和本单位劳动标准之区分，而有的法定劳动基准在我国现阶段存在地区差异，所以，劳动平等主要是本单位范围内的平等和本地区范围内的平等。

第六十四条　被派遣劳动者参加或者组织工会

被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

■解读与应用

实践中，解决劳务派遣工参加工会的问题主要有三种方法:第一，由劳务派遣单位成立工会，并在用工单位成立分工会，与接受单位的工会合作一起搞活动;第二，由劳务派遣单位与接受单位签订协议，委托接受单位工会管理劳务派遣工会会员;第三，接受单位允许一定工龄的劳务派遣工加入接受单位的工会，但这种方式仍存在一些法律问题。

第六十五条　劳务派遣中解除劳动合同

被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

■解读与应用

本条应当注意，第一，被派遣劳动者解除劳动合同要依据本法有关解除劳动合同的规定。比如单方解除劳动合同要履行提前三十日通知的义务，要做好交接工作，负有保密义务的要注意不得损害用人单位的利益。第二，用人单位与被派遣劳动者解除劳动合同，也要履行相关义务，并应当依法给予劳动者经济补偿。第三，劳动者有《劳动合同法》第39条情形的，用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，要保证相关的证据充足、确凿。

第六十六条　劳务派遣的适用岗位

劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

■解读与应用

临时性岗位与常年性或常设性岗位相对应，一般是指为完成临时性、季节性生产经营任务所设置的岗位。辅助性岗位与主业性岗位相对应，一般是指对主业之外为主业服务的生产经营业务设置的岗位。替代性岗位，一般是指在常年性或常设性岗位、主业性岗位上，由于出现临时性缺员而需要临时替补员工的岗位。除特殊情况外，劳务派遣一般应限定在这三种岗位实施。

第六十七条　用人单位不得自设劳务派遣单位

用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

■解读与应用

这里所说的所属单位可以理解为:一是母公司与子公司的关系，二是集团公司与下属公司的关系，三是具有关联性质的公司关系。这也是为了解决劳务派遣中出现的不正常的现象而作出的特别规定。

第三节　非全日制用工

第六十八条　非全日制用工的概念

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

■解读与应用

非全日制用工是与全日制用工相对的概念，第一，非全日制用工是一类特殊的用工形式。非全日制用工的本质是一类用工形式，因此在非全日制用工中，用人单位和劳动者之间形成的是劳动关系，而不是民事雇佣关系;双方达成的协议是劳动合同，而不是民事合同。在实践中，非全日制工作形式多样，包括家庭和个人雇工中的“小时工”，但是根据《劳动合同法》对非全日制用工的定义，家庭和个人雇佣的“小时工”并不适用劳动合同法关于非全日制用工的规定。第二，非全日制用工的实质标准是:在同一单位平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。

本法规定的非全日制用工，其用工主体要有用人单位资格;自然人为雇主的非全日制用工，不在劳动法调整范围内，属于民事雇佣，由民法调整 。

［以案说法40］如何判断全日制和非全日制用工

自2010年2月起至2011年7月，吴老师在江西某技师学院任教，双方未签订书面协议，但双方对劳动关系的成立没有异议。吴老师的课酬依据课时计算，每节课45分钟，每日不超过4小时，每周不超过24小时。吴老师上完课就可自行安排，技师学院并不干涉。后来技师学院通知吴老师双方解除劳动关系。吴老师不服，认为自己属于全日制用工，技师学院通知解除劳动关系违法，遂诉至法院。

法院经审理认为，根据《劳动合同法》第68条的规定，非全日制用工是指以小时计酬，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，累计每周工作时间不超过24小时的用工形式;当事人未约定终止劳动合同提前通知期的，任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同;终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案中，自2010年2月起至2011年7月，吴老师在江西某技师学院任教，双方未签订书面协议，但双方对劳动关系的成立没有异议，因此，彼此之间存在事实劳动关系。吴老师的课酬是依据课时来计算，其每节课45分钟，从吴老师在技师学院上课课时统计来看，并没有超过每周24小时，每日4小时的规定，其上完课就可自行安排，学校并不干涉。另外，吴老师没有上课及寒暑期间就没有报酬。从以上情形及上述法律的规定来看，吴老师是属于非全日制用工，江西某技师学院就可随时通知对方终止用工，也不需向劳动者支付经济补偿。

由此可见，只有明确的区分出全日制和非全日制用工，才能正确的判断出是否可以主张经济赔偿金的问题。

第六十九条　非全日制用工的劳动合同

非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

■解读与应用

非全日制用工中可以有双重或者多重劳动关系，即从事非全日制用工的劳动者可以兼职。这是非全日制用工不同于全日制用工的显著区别之一。由于《劳动合同法》明确规定非全日制用工可以有双重或者多重劳动关系，因此非全日制用工不适用《劳动合同法》第91条的规定，也不适用《劳动法》第99条的规定。

需要注意两点:一是允许非全日制用工中双重或者多重劳动关系，这里的劳动关系都是非全日制劳动关系，劳动者不能从事一项非全日制工作，同时兼另一项全日制工作。二是允许非全日制用工中双重或者多重劳动关系不是毫无约束的，必须满足“后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行”的前提。

■关联参见

《劳动法》第99条［招用尚未解除劳动合同者的法律责任］(P187)

［以案说法41］非全日制员工能否与多个企业订立劳动合同?

张阿姨原来所在的上海某国有服装企业因产业结构调整破产了，后经由一家职介所找工作，由于其技术好，同时被甲、乙两家老牌服装企业相中，并签订了非全日制用工合同，负责其中某个特定工艺的处理。工作了几年以后，她觉得这种方式很不错，两家公司工作任务都不很重，工作时间又正好错开，互不影响。一天，职业介绍所的老朋友又找到她，又给她介绍了一家新成立的丙服装企业，张阿姨觉得工作时间上有冲突，打算不接，但是考虑到丙企业开出了丰厚的薪水，张阿姨还是接下了这份工作。由于这家新成立的服装公司销量好、订单多，张阿姨一天要工作数十个小时，而且一干就是好多天。甲、乙两公司要求她去工作，但是由于她脱不开身，不得不把前两家的工作任务一再往后拖延，致使其中乙公司的交货期受到了影响。后来，乙公司知道张阿姨又与其他单位建立了劳动关系，于是告知张阿姨，公司并不反对另外接活，但是不能耽误公司的工作。如果影响了公司的订单供货，是需要承担法律责任的。张阿姨左右为难，不知如何解决。

就本案涉及的法律问题而言，主要是法律是否允许非全日制员工能否与多个企业订立劳动合同。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上的用人单位订立劳动合同，这是非全日制用工就业方式本身所具有的弹性、非全时的特点决定的。非全日制用工的劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，自然可以与一个以上的用人单位订立劳动合同。但是，先订立的非全日制劳动合同较后订立的非全日制劳动合同具有优先的效力，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行，这是公平原则、诚实信用原则在非全日制劳动合同履行过程中的具体体现。《劳动合同法》第69条也对非全日制用工员工可以建立多重劳动关系以及相应工作冲突处理等事项作了明确的规定。

第七十条　非全日制用工不得约定试用期

非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

■解读与应用

试用期是用人单位对新录用的劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己进行了解的期限。在试用期内，劳动关系处于不稳定状态，劳动者的劳动报酬一般低于试用期满后的劳动报酬。而劳动者之所以接受试用期的安排，往往是为了建立相对稳定的劳动关系，故本法规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同和不满三个月的劳动合同不得约定试用期。由此可见，对非全日制劳动关系若实行试用期，与非全日制劳动关系的临时性、灵活性、非正规性的特点不符，也与试用期的功能相悖;并且，给用人单位压低非全日制劳动者的劳动报酬增加了条件，不利于非全日制劳动者的权益保护 。

［以案说法42］非全日制用工不得约定试用期

由于某些时段客流量比较集中，忙闲不均，广州市某连锁超市招聘了一批非全日制的收银员，他们每天的工作时间分别为上午10点到下午1点，下午5点到晚上9点，每人每个月可以调休4天。主管与应聘者约定口头协议时提出:超市需要对他们试用1天，如果手脚麻利，头脑清晰，那么超市会继续录用他们，也将发放第1天的工资;但如果动作很慢，经常出错，遭到顾客的抱怨甚至投诉，那么他们会被直接辞退，不会有任何报酬。对于超市的这个规定，大部分的应聘者都接受了;但也有人提出了异议，认为这个规定不合理。主管对此冷冷的说:“上我们这儿应聘的人多着呢，你要不愿意就拉倒，我们再招别人。”应聘者迫于压力，只能接受这一条件。

这是一起非全日制用工是否可以约定试用期引发的争议。《劳动合同法》第70条明确规定，非全日制用工不得约定试用期。由于非全日制用工一般都是对劳动技能要求不高的岗位，不需要通过试用来考察员工是否能胜任这项工作。本案中，超市对录用的非全日制收银员规定有一天的试用期，属于违法行为。根据法律规定，超市可以辞退不合格的非全日制员工，但对他们已经付出的劳动，同样需要支付足额的劳动报酬。

第七十一条　非全日制用工的终止用工

非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

■解读与应用

由于非全日制劳动合同可以由任何一方当事人随时通知终止，故无需适用劳动合同解除制度。在非全日制用工中，所有解除劳动合同行为，不管是出于什么原因，不管用人单位或者劳动者是否有过错，用人单位都不支付经济补偿 。

［以案说法43］非全日制用工员工能要到经济补偿金吗?

老赵在北京中关村一家电脑科技公司做维修工，主要负责办公设备及照明用电安全。工作时间为周一到周五下午4点上班，7点下班，周六上午8点上班，12点下班。除上班时间外如果有紧急情况，单位会通知他上班处理问题。工资是按小时计薪。公司给其他员工的一些福利老赵也享有，并且公司按月给他上社会保险。刚过完春节，老赵准备继续上班，公司负责人告诉老赵总公司规定以后这类后勤工作统一都由总公司的后勤部门负责，所以就不用他了，让他到财务部结清工资后离开公司。同时，公司负责人觉得过意不去，叫财务按上月的工资标准又多给了他1个月的工资。但老赵觉得突然要解雇他就算多给他1个月的工资也不合理。他认为应按他的工作时间给补，工作2年多得补3个月，单位没提前1个月通知还得再加1个月，所以他向单位提出要求赔偿他共4个月的工资才行，如果单位不给，就到劳动部门去举报。但是单位没有答应他的要求，没给他再追加补偿。那么老赵提出的要求合理吗?

《劳动合同法》第71条对非全日制用工终结方式作了灵活的规定，“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”此处的“随时终止”既包括劳动合同到期终止，也包括劳动合同未到期终止。所以，在本案中，老赵不能获得经济补偿金，其请求也不会得到劳动仲裁部门的支持。

第七十二条　非全日制用工的劳动报酬

非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

■解读与应用

确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素: (1)当地政府颁布的月最低工资标准; (2)单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费，当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费; (3)非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。