第八节 慈善信托的公募问题

慈善信托能否公募? 特别是在信托公司担任受托人时, 能否公开宣传?资金门槛是否应该有所限制? 这些问题在《慈善法》起草、讨论过程中就存在争议, 而《慈善法》的审议通过并没有使这一争论降温, 因为《慈善法》乃至《信托法》本身都没有对慈善信托能否公募进行明确规定, 民发〔2016〕 151号文也没有相关规定。尽管不少人认为慈善信托不应当公募, 在信托公司作为受托人时尤其应当如此, 笔者依然坚持认为应当允许慈善信托公募, 严格限制慈善信托的募集没有道理。

首先, 坚持非公开募集的观点依据的多是《信托公司集合资金信托计划管理办法》, 认为信托公司做受托人时允许慈善信托公募违反了该管理办法的规定。笔者认为这种观点乃风马牛不相及, 事实上《中国银监会办公厅关于鼓励信托公司开展公益信托支持灾后重建工作的通知》 (银监办发 〔2008〕93号) 第4条规定, “信托公司设立公益信托, 可以通过媒体等方式公开进行推介宣传。公益信托的委托人可以是自然人、机构或者依法成立的其他组织, 其数量及交付信托的金额不受限制”, 明显允许设立公益信托的时候进行媒体宣传, 而且募集不限制金额。这表明公益信托可以是公募的。对于该通知和《信托公司集合资金信托计划管理办法》的适用关系, 可以说该通知只是对《信托法》中关于公益信托的细化规定, 而《集合资金信托计划管理办法》的规范对象是营业信托中的集合资金信托计划, 后者属于典型的私益信托, 二者有着根本不同的属性, 当然应当适用完全不同的规则, 也不会产生适用上的矛盾。因此2008年银监会 (93号文) 中的规则并不构成对《信托公司集合资金信托计划管理办法》的突破, 而只是针对不同的调整对象而制定并适用不同的规则。[31]

其次,《慈善法》对委托人没有作专门的规定, 委托人可以是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法设立的其他组织, 对于委托人人数并没有限制性规定, 不能认定慈善信托不可以公开募集善款, 更不能把慈善信托和营业信托的私募业务联系起来。慈善信托严格来说没有法律意义上的受益人,《信托公司结合资金信托计划管理办法》第5条、第6条并不能适用于慈善信托。因为在慈善信托中, 委托人并不为自己谋利益, 其目的也不在于投资, 而在于回馈社会、造福公众, 并不需要具有“识别、判断和承担投资风险”的能力, 即委托人并不需要是上述管理办法第6条中的“合格投资者”。

再次, 《慈善法》第22条明确规定, 慈善组织满足特定条件可以取得公开募捐资格, 在慈善组织担任慈善信托受托人时按照该规定, 慈善组织公开募集是完全没有障碍的, 但既然该法第46条规定慈善组织和信托公司都可以担任慈善信托的受托人, 若只允许慈善组织公开募集, 却禁止信托公司公开募集, 显然违反了相似事物相似处理的基本原则, 并没有充分的说服力。

从次, 从立法目的上讲, 无论是《慈善法》还是《信托法》, 其根本目的均在于在规范中促进慈善信托的发展,《慈善法》的各种简化的程序性规定的目的也在于方便慈善信托的设立, 实现人人皆可做慈善的目标追求, 充分调动全社会做慈善的积极性, 《信托法》第61条明确“国家鼓励发展公益信托” , 《慈善法》第45条也明确经过备案的慈善信托享受税收优惠。 《慈善信托管理办法》第4条也明确国家鼓励发展慈善信托, 支持自然人、法人和其他组织践行社会主义核心价值观, 弘扬中华民族传统美德, 依法开展慈善活动。若禁止慈善信托公募, 则显然与此立法目的背道而驰、南辕北辙。

最后, 《慈善信托管理办法》第52条规定除依法设立的信托公司或依法予以登记或认定的慈善组织外, 任何单位和个人不得以“慈善信托”等名义开展活动, 反面解释就是信托公司、慈善组织是完全可以以“慈善信托”的名义开展活动的, 这里的“活动”在解释上应该包括公开募集活动。部分省市也出台了规范性文件, 明确支持允许慈善信托公开募集, 如《北京市慈善信托管理办法》 (京民慈发 〔385〕 号) 第32条就规定: 除设立并依法备案,任何单位和个人不得以“慈善信托”名义公开募集资金, 反面解释就是如果依法设立并依法备案的慈善信托, 是可以公开募集资金的。