三 地籍簿缺席带来的问题

这部分案例^[32]主要讨论中国土地登记制度的相关问题。中国不存在土地登记册，即所谓的地籍簿。细心的读者可能会注意到，此处的案例有时也涉及习俗权的问题。但是在国家和农村集体的产权矛盾中，习俗权问题显然处于更为突出的位置。而此处的两个案例则主要与农村集体之间的土地权属纠纷有关。为此，我在这一部分讨论的对象只限于土地权属的登记。要想制定行之有效且运作高效的土地政策，国家就必须明确土地的所有权，并将集体土地登记在案。正如罗顿·辛普森（Rowton Simpson）所说：

土地登记……就政府而言至关重要。土地政策的制度框架及其实施，很大程度上依赖于有效的“土地登记”，即这些记录的制定和保存。^[33]

然而土地登记本身并非目的而是手段，它是健全土地管理制度不可或缺的手段之一。反过来说，即使土地登记制度相当完善，它也无法直接带来土地使用和开发的规范化。如果土地登记制度想要真正发挥作用，那么它就必须在其他政策措施的配合下协同实施，比如健全国家的各项规章制度，进行司法和行政体制改革，以及建立一个运行良好的土地市场等。然而正如我在第一章中谈到的，由于中央政府推行所谓的“有意的制度模糊”，自新中国成立以来从未开展过系统的土地登记工作。这样一旦涉及土地纠纷的相关案件发生，土地所有权登记证明的缺失就会给法院判案带来不少困难。以下的两个案例说明了这一点。

1992年，X村一纸诉状将Y村告上了法庭，双方争议的焦点是两村之间地处道载山的257亩土地。新中国成立之前，国民党军队曾在这里建过兵站。截至农业集体化之前，X村利用该地经营创收以维持收支平衡。到了20世纪50年代，这块土地则成为两村的共有财产。1966年，省政府计划在这片土地上兴办一个桑蚕养殖场。养殖场和Y村签署了一份土地征用协议。养殖场和X村之间由于双方意见不合，则未能达成土地征用协议。过了一段时间，X村改变主意，同意政府的征地行为，为此它获得了1000元人民币的经济补偿。到了1980年，县政府为兴建新县城而展开了征地行动，养殖场也包括在此次征地的范围之内。县政府为此向这两个村庄发出通告，通知它们这块土地即将收归国有。但X村和Y村却认为县政府再次征用了它们的土地；换句话说，两村村民认为自己仍然是该土地的主人。因此，X村和Y村要求县政府承认它们的土地所有权，并给予它们适当的经济补偿。然而县政府不但无视它们的要求，而且还继续进行建筑工程的施工，结果来自Y村的30名农民合力捣毁了新建的建筑。经过长达两年的冲突，县政府成立了一个调查小组，专门负责调查此事。调查组在调查报告中指出，X、Y两村已于1966年与桑蚕养殖场就土地征用达成了协议，因此它们无权要求该土地的所有权，也无权获得任何形式的经济补偿。

但Y村并不就此善罢甘休，而是继续进行上访。1985年，县政府终于下达了一个通知。通知宣称，既然大家一直无法确定争议土地的权属，那么该土地的所有权应在两村之间平均分配，这样政府就可以在支付经济补偿的条件下再次征用该地了。这样一来，争论的矛盾为之一转，变成了X村和Y村之间的边界争端。X村在诉状中声称，X村应享有该地的所有权，其依据是两块石柱上的文书（其中的一块可以上溯至康熙年间，另一块的勘刻时间则是1922年）。Y村则力辩道，早在解放以前，本村村民就在该地上从事畜牧、农耕、烧砖等生产活动。根据县政府于1985年发布的通知，法院认为，因为缺乏书面的土地权属证明，该土地应归X村和Y村共有。这就意味着双方必须平分该土地的所有权。X村为此又向市人民法院提出上诉。市法院重新确认了两村对争议土地的共同所有权，认定该土地事实上已为国家所有，县政府将原本属于国家的土地返还给土地原主的决定是非法的。根据1986年出台的《土地管理法》，“国家建设所征用的集体所有的土地，所有权属于国家所有，用地单位（在这个案例中为桑蚕养殖场）只有使用权。”^[34]因此当县政府征用土地开办桑蚕养殖场时，该土地只有使用权发生了转变，而所有权则没有发生任何变化（我们已经在前文中碰到了类似的问题）。因此，两个村庄提出所有权和经济补偿的要求是毫无根据的。

第二个案例中的争端围绕新开发的土地所有权展开。这个案例之所以令人很感兴趣，这是因为据我了解，该案例堪称中国第一个涉及河岸权问题的案件。什么是河岸权呢？假设某土地紧挨着河流或湖泊，那么根据所有权的相关规定，该水体作为边界的一部分也应纳入土地的权属。也就是说，该土地的所有者可以宣称自己拥有所谓的河岸权，它包括水上运输、停泊入坞、水中捕鱼和游泳等诸多权利。1939年，弗兰克·爱默生·克拉克（Frank Emerson Clark）在其权威性著作《测绘法律基础》Fundamentals of Law for Surveyors中这样写道：“如果一块土地的所有者提出所谓的河岸权要求，那么与该河岸线毗连的土地都将成为该土地的一部分。”^[35]但是如果土地没有登记在册，就像中国这个案例显示的那样，那么“水体就（可能）会造成严重的边界问题”，因为边界“会随水的蜿蜒流动、湖泊水位的变动和河滨的侵蚀作用而变化”^[36]。

地处渭河北岸的柏林村和下曲村是甘肃省境内的两个村庄，沿岸的一大片共有河滩地由两村村民共同耕种。渭河河床位于陇海铁路以南。1954年大洪水^[37]过后，这片土地淹没在河水之中。1962年“四固定”运动兴起以后，柏林村和下曲村经交换分别获得了铁路线以北的两片土地，新土地和原土地的面积基本一致。位于甲石沟水渠以东305米处为划分两块河滩地的界线。至于铁路线以南的土地，由于洪水泛滥的缘故，双方并未就此处的地界达成任何共识。1972年，下曲村在本村打坝治理渭河，使渭河在两村的河段水流逐渐倒向南岸，因之在北岸露出一大片河滩荒地。下曲村声称，按照铁路线以北土地的划界方式，即以甲石沟水渠以东的305米处为界进行划分，这片河滩荒地应该属于下曲村所有。而柏林村则认为，两村应以原铁路1384千米处甲石沟的水渠划定河滩地界。但两个村庄都没有出具书面证据以证明其观点。

1990年，下曲村向北道区政府提交行政诉讼。一年之后，区政府宣布：“经考察铁路在建国前征用土地的图纸和现场勘查确认，甲石沟至铁路以北为‘四固定’运动时划分的两村地界。”^[38]为此区政府做出裁决，以甲石沟水渠以东的305米处为两村划分河滩荒地界线（见图2-2），305米处以西的荒地归属于下曲村，以东属柏林村。

图2-2 两个村庄的河岸权争议示意

资料来源：赵横绘。

柏林村并没有就此止步，而是转而向人民法院提起诉讼。柏林村在起诉书中指出，以民国时期划定的地界作为荒地的划分标准，区政府的这一做法并不合理：

渭河并不是一条能够固定河床的河流，几年倒向南边，几年倒向北边，经常冲刷侵害耕地。早在土地改革、农业合作社和人民公社时期，这一片地属于河滩地，甚至在汛期时是河床……用建国前铁路征用土地的地图，说明不了三十年后的自然变化情况。^[39]

天水市北道区人民法院认可了柏林村出示的证据，即“1954年前原陇海线1384米以东、铁路以南确有一片耕地，这片耕地由下曲和柏林两村村民共同耕种”。但与此同时，法院又宣布：“自土地改革和1962年的‘四固定’运动中未确定这块争议土地权属。”^[40]为此法院撤销了北道区政府有关两村共享土地所有权的决定，并判处区政府重新做出行政行为，并承担诉讼的全部费用。

在上述两个案例中，土地纠纷的导火索来自所有权的长期不确定，而当地政府都曾试图为这些纠纷找到一个合理的解决途径。比方说在第一个案例中，为了澄清先前征地的无序状态，以便开展新一轮的土地征用工作，县政府采取的措施是支付给两个村庄相同数额的补偿金。然而这一举措只会引发两村之间新一轮的土地边界争端。在这里，以下几个问题应引起注意：第一，正如市人民法院指出的，由于桑蚕养殖场只享有土地的使用权而非所有权，因此从法律上说它并不具备法人资格，征地行为应由地方政府代表国家进行。第二，经过土地征用以后，土地的所有权已经发生了变化，即由原先的集体所有变为国家所有。根据当时的法规，县政府应将该土地权属的转变登记在案。^[41]第三，如果该土地权属从一开始就十分明晰，那么毋庸置疑，随后的一系列纠纷根本就不会发生。原告在诉讼中出示的证据是几块石柱，上面并没有任何有关边界的确切描述，此外就是一些地图。而被告辩驳的依据则来自一些口述历史。在这种情况下，县政府做出的裁决也许称得上是明智之举了。

在第二个案例中，当地政府也曾试图做出明智的裁决。然而较之第一个案例来说，该案件蕴涵的矛盾远为复杂：两村的争议土地时而淹没水底，时而又浮出水面。尽管两村都曾在该土地上从事农耕，但是谁也无法证明自己拥有土地的所有权。蒙默尼尔（Mark Monmonnier）曾指出：“河岸原则有时似乎毫无公正可言，尤其是当河水恣意流淌的时候，大赢家和大输家就有可能由此产生。”^[42]从这个意义上说，该案件对法律制度提出了一次挑战，其案情的复杂程度恰恰暴露了现行法律的缺陷，在新形成土地问题上的缺陷——在处理这些新形成的土地的问题时，法律应当保障并兼顾国家、集体、个人三方的利益。

该案件中出现的第一个问题是：对于这片由河流改道而形成的土地来说，究竟谁拥有它的所有权？中国法学界的一些人士认为，该土地应归属国家所有而非集体所有。^[43]他们的依据来自两条法规：一是1950年出台的《土地改革法》第26条，“河道两旁的护路、护堤土地……占用的土地，不得分配”；二是1988年颁布的《河道管理条例》第18条，按照防洪规划进行河道整治时，“因修建水库、整治河道所增加的可利用土地，属于国家所有”^[44]。但是仔细审视之后我们会发现，这两条法规根本不适用于该案的情况。因为它们所说的“土地”是因兴修水利工程，特别指定或增加的土地，而柏林村和下曲村所有争议的土地却是在河流改道中自然形成的。这是有关河岸权的一个典型案例，它充分暴露了中国现行法律制度的缺陷。^[45]为了应对此类案件，美国法院的解决办法之一就是将该变化定义为“由河流改道造成的土地所有权的突然转移”。这样就可以尽可能地保护产权和行政界限不受损害。^[46]

第二个问题是，法院在判案时没有任何书面证据可供参考。为此，北道区政府甚至翻出了民国时期的地图。在此我们碰到了中国土地登记的又一个关键性问题——引用历史文献证明土地的所有权，这一做法本身是存在争议的。正如该案例后的批注写道：“我们认为，北道区人民政府处理解放四十年来的土地争议，翻出旧制度的土地资料作为定案的根据，以此为证据仲裁解放四十年之后的土地纠纷，因此区人民政府做出的判决是错误的。”^[47]根据法律，评判土地所有权的法律依据是土地改革和“四固定”运动，因为“土地制度改革以前的土地契约，一律作废”^[48]。此外，“1989年意见”还规定，“城市市区的土地和土地改革时未分配给农民、没有给农民发土地所有证的土地，包括耕地、林地、水面、荒山、荒地、滩涂等属于国家所有”^[49]。直到1995年，国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》取代“1989意见”之前，这项规定一直没有改变。^[50]

土地改革和“四固定”运动期间，国家签发了许多地契，但是我们很难将这些地契作为评判当今集体土地所有权的标准。土改运动时期，土地所有权的登记工作缺乏连贯一致性，而且随着时间的流逝，大量土地权属证明已经遗失。况且当时国家通常将土地分配给单个的农户而非整个村庄。到了1956年高级农业生产合作社成立之时，农民们在“自愿”的基础上向集体上交了全部的私人土地。^[51]如果接下来的“四固定”运动能按照“农业六十条”的规定行事，那么生产队将顺利成为拥有土地所有权的最基本单位。

然而综观所有的记录资料，土地登记与其说是一项系统化的整体工作，不如说是意外出现的个别现象。再加上上级行政单位常常非法征用农村集体的土地，这更加深了集体土地合法权属的模糊性。为此，中央于1984年要求对集体土地进行登记，这是第一次全国范围内的登记活动。遗憾的是为了避免引发大规模的社会冲突，该项工作进行到最为关键的环节——自然村——就戛然而止了。毋庸置疑，要想建立全国性的地籍簿，中国政府就无法回避土地改革和“四固定”运动之前土地权属的历史问题。我将在后文谈到所谓的习俗权问题，而这个问题看来会更加复杂。