二 土地所有权：“权利束”还是“绝对的、最高的权利”？
当我们讨论中国农村土地集体所有制的相关问题时，最好使用“所有权”而不是“产权”一词。根据现代民法的定义，所有权是一种绝对的、最高的权利。[22]但人类学家长期以来一直表示反对，因为这样的定义带有鲜明的种族主义色彩。与之相反，习俗法将财产定义为“权利束”，或是更为抽象的“社会关系”。[23]假如我们在跨文化研究中遇到了地权的差异问题，那么如果在所有权和产权这两个概念之间画等号，这样做也许可以为研究工作带来更多的灵活性。然而中国的土地所有权更接近现代民法的定义，正如下文所说：
所有权是最高的权利，它包括了其他任何一项权利。所有权是抽象的权利，我们不能通过逐个列举的方式描述它的内涵。即使列举出了一个个相应的具体权利，这些权利不但不需要特别加以合法化，而且还与社会普遍接受的目的无关。所有权还是绝对的权利：除了法律明文限定之外，所有者可以任意处置他的所有物，未经允许，任何人不得侵犯他的所有物，不得损害他的所有权，所有者就是他所拥有的物品的最高裁决者。[24]
中国土地权利的基本原则是，国家（或是集体）是土地的绝对所有者。其他一切土地权利都源于这一原则。[25]从土地管理干部使用的一本教材中，我们可以看出中国土地所有权的运行机制：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制。按照有关法规，土地权利的性质分为如下几种：土地的集体所有权，国有土地的使用权，集体所有土地的使用权，以及其他实际权利。”[26]值得注意的是，国家土地所有权并没有单独列为一项权利，只有“国有土地的使用权”这一短语多少还和它有几分关联。
为什么这本教材独独没有提到国家土地所有权呢？其含义一目了然：国家土地所有权是与生俱来的权利。它的确立方式和集体土地所有权及使用权，或其他一些土地权利大不相同。因此除了森林、草原和渔场以外，国家并没有制定相应的法律条款以确立国有土地的权属。此外，国家土地所有权还是稳定不变的权利。国家可以把国有土地的使用权分配给任何它中意的法人代表。过去法人在获得国有土地的使用权时，一般无须为土地使用权的流转赋税，但他们现在必须额外付出一定的费用、税金或租金，这样才能获取国有土地的使用权。只要遵照合法的土地征用程序，政府可以把集体土地所有权转变为国家土地所有权。[27]这一现象在改革初期表现得尤为突出。有些地方政府自以为掌控了绝对的土地所有权，他们无视法律程序乱征土地，国家与农村集体之间的矛盾由此产生。后文将要谈到“国家与农村集体之间的矛盾”，这一部分提到的法律纠纷就是一个很好的例证。
国有土地和集体土地之间的界限何在？1982年颁布的《中华人民共和国宪法》规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”这意味着，如果人们想要证明自然资源的所有权属于集体所有而不是国家所有，那么集体就必须承担提供证据的重任。相反，在城市的郊区和农村地区（包括村民的“自留地”或“自留山”），除法律特别规定属于国家所有的土地以外，全部土地归农村集体所有。此外《宪法》还规定，城市市区的土地仍然属于国家而非集体所有。[28]根据上述这些限定，我们大致可以勾勒出中国土地所有权的总体框架：自然资源和城市市区的土地原则上属于国家所有，而农村和城市郊区的土地则属于农村集体所有。然而随着中国经济体制改革的稳步推进，该法律体制的种种缺陷逐渐暴露无遗，这些缺陷有可能频繁地引发社会冲突。
中国的土地所有权主要存在三个方面的矛盾。第一，国家机构之间的矛盾。举例来说，政府部门是否拥有军事用地的所有权？对于地方政府使用的土地来说，它们的所有权是否就归属于当地政府呢？这些问题背后蕴涵的更深层次的疑问是——究竟哪一级政府部门代表了国有土地的所有权？第二，农村集体之间的矛盾。举例来说，作为生产队的后继者，自然村是拥有土地所有权的基本单位吗？对于一家乡镇集体企业兴办的砖场来说，它占用的土地是否也归集体所有？第三，国家与农村集体之间的矛盾。城市扩张将会对农村土地的所有权产生怎样的影响？农民开垦的荒地究竟属于国家所有还是集体所有？以下我将分三个小部分，一一阐明这三种矛盾导致的不同结果。另外特别提醒大家注意的是，我对所有权矛盾的划分并不是绝对的：除了国家机构之间、国家和农村集体之间、农村集体之间的三种矛盾以外，土地所有权还可能存在其他种类的矛盾。
1.国家机构之间的矛盾
国有土地所有权纠纷的根源是国家机构之间的矛盾，此类矛盾的核心问题是：究竟谁代表国家行使国有土地的所有权？中华人民共和国成立后不久，中央政府就将绝大部分的土地资源收归国有。[29]不但城市市区的土地全部实现了国有化，而且森林、草原和荒地也摇身一变成为了国有资产，因为很少有集体能够出示足够的证据，证明这些土地资源属于农村集体所有。正如我们在下文“国家与农村集体之间的矛盾”中将要看到的，由于农村集体通常无法出具土地权属证明，上述规定引发了种种土地权属纠纷。至于国家机构之间的矛盾，其原因是法律并没有明确规定，作为国有土地所有者的“国家”的概念究竟指的是哪一级的行政单位。图1-1显示，中国政府的行政体制由4个层次构成，最高一级的行政单位是中央政府，最低一级的行政单位为县。当前耕地流失的问题之所以相当严重，其主要原因是当地政府非法或强制出售土地，将农田改作建筑用途。在较为富裕的东南沿海地区，土地价格急遽攀升；为了城市扩张的需要，当地政府受利益驱使源源不断地出售国有土地。在1986年全国人大的一次会议上，原农业部副部长相重杨首先唤起了人们对这个问题的注意。从20世纪90年代末开始，耕地流失问题一跃而成为关系到国家长治久安的重大政治问题，这个问题还是促使全国人大修订1986年《土地管理法》的重要原因之一。[30]
图1-1 自1950年以来国有土地（城市土地、森林、草原和荒地）的所有权变迁示意
中央政府将“克服地方保护主义”视为防止耕地流失的重要手段。因此，《土地管理法》修订案的起草者在制定土地政策的时候，采用了明显的集权倾向。[31]国家在修订后的《土地管理法》中首次声明：“国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。”在具体实施方面，国有土地的所有权则由国土资源部代为行使（关于这一点，修订后的《土地管理法》中也有明文规定）。[32]
为了杜绝所有可能出现的混淆现象，全国人大常委会法律工作委员会（后更名为法律委员会）正式颁布了修订后的《土地管理法》法律释义。法律委员会声明：“地方各级人民政府不是国有土地所有权代表。无权擅自处置国有土地，只能依法根据国务院的授权处置国有土地。”此外这一释义还特别补充道：“国有土地的收益权归中央人民政府。”[33]
这些新出台的法规从理论上消解了中央和地方政府之间的矛盾。截至1998年，城市市区的土地全都纳入国有资产，至于森林、草原和荒地，除了部分经证明归属集体所有以外，这些土地资源的所有权依法归属中央政府。图1-1展示了国家土地所有权结构的变迁过程。修订后的《土地管理法》能否有效制止地方政府非法占用和挪用农田的行为，我们将拭目以待。[34]这条法规其实只是宏观规划的一部分，此规划的目的是确保国家和集体土地所有权的绝对性和至高无上性。综观本章我们会发现，贯穿中国土地管理始终的正是这一主旋律。
对于森林、草原和荒地来说，国家机构之间的矛盾其实还存在另一个原因——土地管理自身的分散性（参见下文国土资源部改革的相关内容）。森林原则上由国家林业局（其前身为林业部）进行管理，草原归农业部管理，而荒地则由林业局和农业部共同管理——具体哪个部门行使荒地的管理权，这取决于荒地自身所属的生态学种类：是“草原森林”，还是“森林草原”。此外，所有土地资源（包括森林、草原和荒地在内）的管理权则掌握在国土资源部的手中。这样看来，土地的管理权已经相当分散了，但更糟的是，每个地方政府都有权颁发森林、草原、荒地等土地资源的使用证和所有证（这些证书通常都由县级政府的相关分支机构审批颁发）。可想而知，这种做法不仅会造成土地管理的混乱，而且还促使各级地方政府为了眼前利益，在使用土地资源时违背可持续发展的总原则。黑龙江省林业局在给全国人大的一份正式请求中写道：
林地权属矛盾尖锐，不利于森林保护。全省2000多万公顷林地已从1984年起发放了林权证，但是大量林地仍被一些个人，乡、村集体经济组织和地方政府侵占，有的又发了土地证……建议土地管理法把土地证和林权证的关系理顺，以彻底解决土地权属问题。[35]
2.农村集体之间的矛盾
《土地管理法》在修订过程中，围绕集体所有权而非国家所有权这个问题，全国人大常委会内部的争论最为热烈。在当今的中国，“集体”这个词就像个谜一样。由于对“集体”的含义理解不同，农村集体与国家之间、农村集体之间已经产生了激烈的争论。为了理解“集体”一词模糊性的孕育过程，我们首先有必要回顾一下历史。
现有的农村土地集体所有制直接继承了原先的合作社和人民公社制度。过去，人民公社制度把农村按级别分为三个层次：人民公社、生产大队和生产队。为了应对“大跃进”带来的灾难性后果，中央政府将生产资料（农田、牲畜、农具等）的所有权分配给上述三级集体单位所有。从1959年至1962年，中央领导人始终在一个问题上犹豫不决，即拥有土地所有权和核算权的基本单位究竟是生产大队还是生产队。中共领袖毛泽东希望政府能加大对土地的控制力度，因而他强烈赞成生产大队掌控土地的所有权。然而中央内部的温和派则反驳说，如果生产队（其实就是自然村）不能行使土地的所有权，那么农民就会认为他们不是土地的主人，种地耕田的积极性也会随之下降。经过长达三年的争论，到了1962年9月，中共中央在北京召开了党的八届十中全会，会议通过了《农村人民公社工作条例（修正草案）》，这就是众所周知的“农业六十条”。该条例规定，生产队是农村土地的基本所有者和核算单位。
生产队是人民公社中的基本核算单位。……生产队范围内的土地，都归生产队所有……集体所有的山林、水面和草原都归生产队所有。[36]
接下来的20多年里，“农业六十条”是诠释农村土地集体所有制结构的根本性文件（参见图1-2）。
图1-2 农村集体土地所有权变迁图示（农村所有的土地为农村集体所有，而非国家所有）
到了20世纪80年代中期，人民公社制度不复存在。乡（镇）取代了人民公社，行政村取代了生产大队，生产队则代之以自然村或村民小组。[37]经过这一系列的变革之后，一个非常关键的问题是：作为农村土地的基本所有者，生产队的地位发生了怎样的变化？修订后的《土地管理法》对集体土地所有权的描述如下：
农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；[38]已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；[39]已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。[40]
为了给农村集体土地所有权下定义，起草者在修订后的《土地管理法》中制定了相当详细而且周密的条款。尽管如此，该法律的出台似乎并没有改变人民公社时期的所有制结构。换句话说，除了那些在1962年“农业六十条”颁布前已经成为人民公社和生产大队所有的土地，乍看之下，农村土地的基本所有者仍然是生产队的继任者——自然村（或村民小组）。但是在这一表象之下其实大有文章可作。深入研究修订后的《土地管理法》的相关条款之后我们就会发现，原本属于生产队的土地所有权到了自然村的手中就不再明晰。实际上，该法律根本没有给出集体土地所有权的明确定义。[41]同国家土地所有权一样，此处问题的症结在于：究竟谁是土地的合法所有者？
根据修订后的《土地管理法》的定义，国家将土地的所有权授予农民集体或者集体经济组织，至于“乡（镇）集体经济组织”“村民委员会”和“村民小组”，它们只拥有土地的经营权和管理权。然而由于该法律并没有给出农民集体或者集体经济组织的定义，[42]因此我们无法确定，从事土地经营和管理的机构是否同时拥有土地的所有权。借用一位中国学者的话来说：
虽然法律规定农村中的农民集体是土地的所有者，但是对于代表农村集体的组织或者成分，法律并没有给出明确的定义。法律规定，集体经济组织和村民委员会仅拥有经营和管理土地的权利，这并不意味着它们就是土地的合法所有者，也不是说它们可以合法地行使土地的所有权，并从土地的所有权中获得收益。[43]
图1-2展示了中国土地集体所有制的变迁过程。1962年颁布的“农业六十条”昭示着农业集体化的开始，而20世纪80年代中期兴起的非集体化改革则宣告了整个集体化过程的终结。
实际上在《土地管理法》修订案的审议过程中，全国人大已经着手讨论“集体”定义的模糊性问题。全国人大常委会法律委员会副主任委员李伯勇承认，集体土地所有权的相关法规亟须调整，因为“全国人大常务委员会注意到，人们并不清楚谁代表农民集体的土地所有权”[44]。然而专就这个问题而言，修订后的《土地管理法》并没有对1986年的《土地管理法》做出多少改动。大家也许会有这样的疑问：为什么集体土地所有权是一个如此敏感的话题？为什么中央政府有意避免对集体土地所有权的性质做出界定？
法律的不确定性是当前中国地权结构的主要特点。这里我们更关注的问题，即本章的中心论点是这一不确定性很大程度上来自中央政府的主观意愿。中央政府之所以采取这样的做法，他们有自己的道理。一方面，生产队无法有效保障其自身的土地权利，尽管它们依法享有土地的所有权。更高级别的行政单位（生产大队、人民公社，或地方政府）常常以所谓的经济发展为由，在不给予任何经济补偿的情况下非法占用生产队的土地。由于这些单位长期使用土地并对土地投入了大量的资金，因而除非彻底取消这些上级机关，否则土地的基本所有者——生产队——不可能重新获得土地的所有权。关于这一点，我将在第二章中展开具体论述。另一方面，随着地价的不断上升，丧失土地的自然村或村民小组逐渐关注他们先前的土地权利。如果人民公社时期的所有制结构在非集体化改革后依然有效，那么自然村或村民小组就会通过法律手段争取它们应有的土地权利。这样一来，土地权属问题有可能会引发大规模的社会冲突。
中央政府希望通过维持集体土地所有权的模糊性，在社会经济和法律的发展过程中化解各级集体（自然村或村民小组、行政村及乡镇）之间的矛盾。读者可能会对此表示反对，因为正如迪克斯（Anthony R.Dicks）在谈论中国的司法体制时提到的那样，除了相互抵触的法规以外，“少数冲突”显然依旧存在。[45]然而不容置疑的事实是，农村土地集体所有制所蕴涵的各种危机已经到了一触即发的程度。从本章开篇引用的一段话中，我们就可以看出问题的严重性：“不知不觉中，土地的所有权似乎从自然村转移到了更高一级的集体单位手中。”自家庭联产承包责任制推行以来，实际情况已经证明，这位政府官员的顾虑并非杞人忧天。当农民签订农村土地承包合同的时候，在乡（镇）政府的领导和管理下充当正式发包者角色的，通常是行政村而不是村民小组或自然村。1997年中共中央政策研究室进行的一项调查显示，在所有发包给农民经营的土地中，60.5%的土地发包者为行政村。[46]此外当农村家庭人口数有所变化，土地的再分配工作势在必行时，行政村的相应机构（村民委员会和村民代表）可以依法行使土地再分配的权力，而自然村则被排斥在该项权力之外。[47]
在这个极其敏感的话题上，官方和学术界各持己见。当全国人大常委会开会审议《土地管理法》修订案的时候，部分代表认为，国家应该同时把土地的所有权授予行政村和自然村。中共中央政策研究室在提交给全国人大常委会的建议中谈到：“现在公社已经改为乡（镇），大队已经改为村民委员会，生产队已经改为村民小组，农村已经没有什么合作经济组织。将集体所有的土地具体规定为村民委员会和村民小组所有更切合实际。”[48]此外，我们发现有些提案非常激进，它们也许直接和自然村的土地要求紧密相关。比如浙江省的有关提案指出，“目前有的镇已经打破了自然村（村民小组）的界限……如果允许村民小组有所有权，目前的村镇规划可能难以执行，这对当地的经济发展很不利。”[49]为了收归土地的管理权，一些人建议“土地管理法将集体土地的三级所有改为二级所有”。换句话说，“即不规定村民小组对集体土地的所有权，或者规定三级所有但由村一级统一管理”。[50]废除村民小组的土地所有权显然有助于土地登记和空间规划的开展，因为全国行政村的数量仅为74万个，而自然村的总数则高达150万个。然而一旦政府没收了自然村的土地，[51]这样做不知道会给社会的稳定造成多大的影响。
浙江省的相关提案非常重要。因为该省不但社会经济发展速度较快，而且它还是土地改革的先头阵地，多种不同的土地租赁形式都曾首先在该省试行推广。当地政府利用中央政府推行的“有意的制度模糊”，强制推行一种新的地权制度，其目的在于以自然村作为土地所有权的最基本单位来取代目前的土地所有权制度。随着房地产业的飞速发展，农村集体的土地所有权很可能受到侵害。再加上法律并没有明文规定，村民小组或村民委员会就是土地的合法所有者，因此如果说它们代表农民集体的所有权，那么这一说法无疑缺乏充分的法律依据。学者徐锋发表评论说：“如果村民委员会是由所有村民选举产生的，那么他就是土地的合法所有者”，但是“村民委员会实际上是乡（镇）政府势力扩张……的结果，农民集体的土地所有权通常很难实现，农民也不能够享有集体应有的权利和利益”[52]。
为了保护农民的利益，中央政府务必拨开相关制度的迷雾，明确农村集体土地所有权的法律性质。因此，对于经过多年的辩论最终在2007年颁布的《物权法》而言，极为重要的一点就是应在法律上明确集体所有权（参见本书的结论部分）。
3.国家与农村集体之间的矛盾
农村集体土地所有权的模糊特性还在国家和农村集体之间引发了矛盾。这些矛盾大多产生于下列两种情况：一是农村和城市的交界处，即农村集体所有土地与国有土地之间的交界地带；二是国有森林、草原和荒地同农村集体所有森林、草原和荒地的交界部分。
修订后的《土地管理法》规定，城市市区的土地属于国家所有，而城市郊区的土地则属于农村集体所有。但是这样的划分方式其实并不那么绝对。一方面，由于城市的范围不断扩大，许多过去归集体所有的土地都被纳入了新建城区的范围之内。随着房地产业的飞速发展，在没有办理土地产权转移手续的情况下，地方政府经常挪用甚至成片出售集体土地。如果想在农业用地上兴建工厂、办公楼、公寓等建筑，必须得到有关部门的审批，而一些干部却利用手中的职权，在他们的任期内大肆进行权钱交易，为腐败大开方便之门。[53]另一方面，虽然法律并未规定乡（镇）政府和村委会的领导人就是农村集体土地所有权的合法代表，但某些干部经常以个人的身份出售土地。况且，如果没有遵循一定的法律程序，那么农村集体出售给城市的土地理论上仍然归农村集体所有。基于这个理由，有的全国人大代表提出，国家应该修订《土地管理法》，并就“城区”和“郊区”这两个概念进行重新定义。然而这些提案最终都石沉大海，因为如果想要通过这些提案，国家首先必须对《宪法》进行修改。[54]
在国有森林、草原、荒地和集体森林、草原、荒地的交界处，国家和农村集体之间也存在许多矛盾。然而引发这些矛盾的原因同耕地的情况还不太一样，因此我将在下文单独列出一个章节，详细讨论这些矛盾的由来。在此，我只想就此类所有权争议的背景发表一些简单的看法。国家和农村集体之所以常常在森林、草原和荒地的问题上争执不休，其根源来自《土地管理法》《森林法》和《草原法》的相应条款。上述三项法律规定，除非可以证明森林、草原和荒地属于农村集体所有，否则这些自然资源都属于国家所有。而这正是问题的症结所在。因为农村集体通常无法出具合法的所有权凭证，证明这些自然资源的所有权归属于农村集体。况且即便农村集体过去曾握有类似的凭证，这些证据常常也会在历次政治运动中遗失。
一旦农民开垦并使用了森林、草原或荒地，那么随着时间的流逝，他实际上就拥有了土地的习俗权，尽管这项权利并没有形成书面证明。这一情况在贵州省和云南省的一些边远山区尤为常见，这些地区的乡村通常以林木种植为业，村民靠伐薪和种植林副特产品为生。[55]在黑龙江、内蒙古、新疆等边疆省份，那里的森林和草原也存在类似的情况。很多村民自1949年以前就定居于此，然而“土改”运动过后，他们突然发现自己丧失了土地的所有权，所有的土地一夜之间都变成了国家级的自然保护区。尽管政府大力支持垦荒计划，然而无论是在农业集体化时期（1956～1978年），还是在改革开放之后，对于垦荒者和农民集体承包开垦的荒地来说，它们的权属问题至今仍然没有得到解决。[56]