024 “借新还旧”重新办理第二次抵押登记设立的抵押权不能对抗成立在先的租赁权

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不同主体之间不同性质的权利冲突是民事法律世界的常态，也是民法这一冲突处理规则得以存在和延续的现实基础。权利冲突时总的处理原则是尊重时效，即成立在先的权利优先于成立在后的，或者成立在先的权利可以对抗成立在后的权利。基于同一财产设立的抵押权和租赁权之间并不是你死我活，有你无我的状态，因分别指向财产的交换价值和使用价值，两种权利事实上是可以共存的。因此，设立了租赁权的财产可以同时设立抵押权，设立了抵押权的财产也同样可以出租。如租赁权设立在先，抵押权设立在后，出于对承租人信赖利益的保护，原租赁关系不受该抵押权的影响，即使执行法院将抵押物拍卖变现，买受人仍应继续履行租赁合同。

裁判要旨

银行与借款人协议“借新还旧”，应当认定原贷款合同已经履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。银行对新贷款享有的抵押权应当视为自第二次办理抵押登记之日起重新设立。如该日期晚于租赁权的设立时间（即租赁在先，抵押在后），即使抵押物被执行法院拍卖，买受人仍应继续履行该租赁合同。

案情简介

1.关于抵押借款的事实

（1）2002年12月26日、27日，淄博商行与晟欣公司签订两份抵押担保借款合同，借款金额1600万元、2400万元，抵押物为62号土地使用权及其上整体的在建工程，2002年12月30日办理了抵押登记。2003年4月18日，淄博商行与晟欣公司签订格式的抵押担保借款合同，借款金额2000万元，抵押物为2号房产，并办理了抵押登记。

（2）2004年12月24日，淄博商行与晟欣公司就上述6000万元借款签订展期协议，约定在建工程竣工取得房屋所有权证后办理抵押变更。

（3）2004年5月19日，淄博商行与晟欣公司签订保证担保借款合同，借款金额为1000万元。2005年6月2日晟欣公司取得房屋所有权证。2005年11月28日，办理在建工程抵押登记转换至房屋他项权利登记手续，担保金额为前述7000万元借款。

2.关于抵押物出租的事实

（1）2002年11月8日晟欣公司与利群公司签订《房屋及设备租赁合同》，但出租房屋在合同签订后方才开始施工建设，利群公司未按约定支付定金。2003年9月建成后，2003年9月26日，晟欣公司与淄博惠尔玛商业有限公司签订租赁合同，租赁期限为20年，2004年5月该合同终止。

（2）2004年11月6日，晟欣公司与利群担保公司就涉案抵押建筑又签订《房屋及设备租赁合同》，2004年12月29日签订的《交接协议》，经装修后于2005年4月营业并经营至今。

3.最高法院另查明，2005年12月28日的7000万元借款未借新还旧，原抵押于2005年11月28日注销，同日办理了新的抵押登记。淄博中院于2007年5月31日判决淄博商行提供的抵押房产享有优先受偿权。

4.执行异议：利群公司主张其对抵押房产租赁在先，租赁关系不受影响。淄博中院认为抵押权成立在先，利群公司享有的租赁权不得对抗抵押权，但基于租赁权利群公司仍享有优先购买权。

5.执行复议：利群公司不服异议裁定申请复议。山东省高院认为抵押权设立在先，故裁定驳回复议申请。

6.执行监督：利群公司不服复议裁定申请执行监督。最高法院认为，案涉借款系借新还旧，原抵押权已消灭，租赁成立在先，故利群公司有权要求抵押房产的买受人继续履行租赁合同，但继续履行租赁合同和优先购买权只能选一行使。

裁判要点及思路

本案的争议焦点是：关于案涉抵押房产上附着的租赁关系和抵押权何者成立在先，以及如租赁关系成立在先其是否可对抗成立在后的抵押权。最高法院在另行查明事实的基础上作出改判裁定，其论述如下：

1.关于抵押权的设立时间。最高法院认定案涉2015年11月28日办理抵押登记的7000万元借款为借新还旧，该7000万元新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的旧的贷款合同已经履行完毕，相应的抵押权也一并消灭，因此本案中仍然有效存续的抵押权设立时间为2015年11月28日。

2.关于租赁权的设立时间。利群公司分别于2002年和2004年签署的两份租赁合同不具有连续性，应为互相独立的合同。同时由于2002年的租赁合同并未实际履行，因此本案中有效的租赁关系成立时间应为2004年11月6日。

3.因此，利群公司享有的租赁权应先于抵押权设立，基于该优先性，即使该抵押房产被拍卖，买受人应继续履行该租赁合同，同时利群公司享有对该抵押房产的优先购买权。但执行法院应当在拍卖前告知利群公司对优先购买权和继续履行租赁合同的权利择一行使。

实务要点总结

前事不忘，后事之师。我们就最高法院有关本案的判决涉及的实务要点梳理如下，以供实务参考。

1.根据《物权法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，主债权消灭的担保物物权一并消灭。尽管实践中银行与借款人约定借新还旧后，银行并不会向借款人实际发放贷款，而仅做账面上的调整，但从法律效果上看，自银行与借款人签署借新还旧的协议之日起，如无特殊约定，将同时发生新贷款发放以及旧贷款清偿的法律效果，旧贷款附着的抵押权也将一并消灭。如银行与借款人未重新办理抵押权设立或者变更登记，原抵押权的效力范围无法涵盖新贷款。

2.根据《物权法》第一百九十条、《担保法》第四十八条以及《担保法解释》第六十五条的规定，针对同一财产，租赁权成立在先，抵押权成立在后的，租赁关系不受抵押权的影响。即使在实现抵押权的程序中，执行法院将抵押物拍卖，买受人仍应继续履行租赁合同。从银行角度来看，成立在先的租赁权得以对抗成立在后的抵押权，相当于抵押权自设立之初就负担了一定的权利瑕疵，同时，基于租赁权人享有的对抵押权的优先购买权，将直接导致抵押权变现时效下降和交易价值贬损，而使得银行享有的抵押权不能顺利、足额的实现。因此，银行在接受时应当审慎的考察抵押物是否负担了租赁权，同时在借款合同中要求借款人保证其所提供的抵押物不应负担任何权利瑕疵，否则应就此承担赔偿责任。

相关法律法规

《合同法》

第二百三十条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

《物权法》

第一百七十七条 有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

《担保法》

第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。

第五十二条 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》[法释〔2000〕44号]

第六十五条 抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

以下是本案判决书中“本院认为”部分，最高法院就租赁权和抵押权何者成立在先问题的论述：

最高法院认为：“一、关于租赁权的设立时间。2004年11月6日的《房屋及设备租赁合同》并非2002年11月8日的《房屋及设备租赁合同》的延续和补充，二者是独立的两份合同，本案租赁权设立的依据应当认定为2004年11月6日的《房屋及设备租赁合同》。租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间，本案中，根据利群公司提交的证据，可以推定租赁权设立的时间应为2005年4月利群集团淄博购物广场开业前。二、关于抵押权的设立时间。淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决中确认的2005年12月28日的7000万元贷款，与当事人2005年11月24日办理抵押登记备案的7000万元贷款应当为同一笔贷款。虽然在一定意义上此笔贷款与之前的晟欣公司与齐商银行双方债权债务关系及抵押关系有连续性，但对该笔贷款的用途，应根据淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决，认定为“贷新还旧”。贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即7000万元新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的先期四份贷款合同已经履行完毕。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定‘抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭’。故随着原四份贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，齐商银行对涉案房屋的抵押权，应当视为自2005年11月28日起重新成立，晚于利群担保公司租赁权的设立时间，即租赁在先，抵押在后。三、关于利群担保公司租赁权的保护。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定‘出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利’。《中华人民共和国担保法》第四十八条规定‘抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效’。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条规定‘抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效’。本案中，利群担保公司的租赁权先于齐商银行抵押权设立，故有权要求买受人继续履行租赁合同，但该权利不应与对租赁物的优先购买权同时行使，否则过分保护了承租人的权益，亦对申请执行人和被执行人的权益造成影响。因此，执行法院应当在拍卖前告知利群担保公司对优先购买权和继续履行租赁合同的权利择一行使。

综上，淄博中院（2007）淄执异字第207-1号执行裁定及山东高院（2013）鲁执复议字第5号执行裁定关于抵押权设立时间的认定错误，进而驳回利群公司、利群担保公司异议和复议请求不当，应予撤销。利群担保公司对涉案房产享有的承租权利和相应租赁合同关系应予保护，不受抵押房屋拍卖的影响，但利群担保公司应当在继续履行租赁合同和优先购买租赁物之间作出选择。”

案件来源

青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定书[最高人民法院（2013）执监字第67号]

延伸阅读

有关执行过程中租赁权对抗抵押权的问题，以下是我们在写作中检索到与该问题相关的最高法院案例及裁判观点，以供读者参考。

1.虽然第一次设立的抵押权已经注销，但银行和抵押人又与当事人重新办理了抵押登记，该两次抵押权设立具有连续性，不涉及借新还旧导致抵押权消灭的情形，应认定该抵押权已先于租赁权设立，租赁权不得对抗抵押权。

案例一：陈某、中国建设银行股份有限公司漳平支行案外人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2018）最高法民申1711号]

最高法院认为：“《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：‘订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。’黄某、黄某与建行漳平支行就案涉房产于2012年11月23日签订了《最高额抵押合同》并办理了抵押登记，虽然该抵押登记于2014年10月23日被注销，但黄某、黄某与建行漳平支行又于当日重新签订了《最高额抵押合同》，并再次就案涉房产办理了抵押登记。二审判决据此认定建行漳平支行就案涉房产享有的抵押权自2012年11月23日起从未间断，即便案涉租赁合同签订于陈某主张的2014年10月19日且真实有效，也因该租赁关系产生于抵押权之后，不能对抗抵押权，并无不妥。”

2.案涉主债权发生于2015年9月30日，此前的债权因本次借新还旧均已消灭，原抵押权也一并消灭。现银行所享有的抵押权系变更登记后才生效，不能对抗此前已经设立的租赁权。

案例二：温州市凯朗眼镜有限公司、中信银行股份有限公司温州分行、温州市意凯迪光学有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书[浙江省高级人民法院（2017）浙民终706号]

最高法院认为：“（一）中信银行温州分行现对案涉厂房和土地所享有的抵押权能否对抗2015年1月23日抵押变更登记之前依法成立的租赁权。抵押权作为担保物权，是为担保主债权实现而存在的从权利。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百七十七条之规定，不动产抵押采取登记成立主义，抵押权自登记时设立；主债权消灭，抵押权消灭。2010年1月25日，中信银行温州分行与意凯迪公司签订《最高额抵押合同》，约定意凯迪公司将其坐落于温州市创荣路209号的厂房作为抵押物，担保债权期间为2010年1月25日至2015年1月25日，担保债权最高额为5038万元，并于2010年1月27日、2月3日分别办理了房产和土地使用权抵押登记手续；2015年1月21日，双方签订补充协议，约定将担保债权期间变更为2010年1月25日至2017年1月25日，担保债权最高额变更为6000万元，并于同年1月23日办理了房产抵押变更登记手续。因此，在2015年1月23日抵押变更登记之前，中信银行温州分行已经登记公示的抵押权的主债权期间为2010年1月25日至2015年1月25日，担保债权最高额为5038万元；2015年1月23日抵押变更登记之后，中信银行温州分行所享有的抵押权的主债权期间才延至2017年1月25日，担保债权最高额才变更为6000万元。二审庭审中，中信银行温州分行确认案涉主债权发生于2015年9月30日，金额为5565万元，之前2010年1月25日发生的5038万元主债权与2015年1月23日发生的5195万元主债权因以新贷还旧贷均已清偿。因此，中信银行温州分行现对案涉厂房和土地所享有的抵押权系于2015年1月23日变更登记后才生效，原审认为可以对抗2015年1月23日变更登记之前成立的租赁权，适用法律不当。”