025 约定借款合同变更除展期和增加借款外无须担保人同意，后将借款用于“借新还旧”的效力

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《担保法解释》第三十九条第一款规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。实践中担保合同经常约定，“债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经担保人同意，担保人仍在原担保范围内承担担保责任”。

由此带来一个潜在的隐患，当银行和借款人协议变更借款用途用于借新还旧，担保人不知情时，基于担保人的事先承诺，借款用途的变更无须经其同意，即使借款被用于借新还旧担保人仍应承担担保责任。而若认定《担保法解释》第三十九条性质上属于强制性法律规范，则当事人之间的合同约定不能对抗导致担保人免责的法定情形，即银行与借款人协议将借款用于借新还旧且担保人不知情的情形，将导致担保人免责的法定后果。

本文主文引述的最高法院于2011年作出的[（2010）民二终字第72号]判决，以及[延伸阅读]部分最高法院分别于2008年、2012年作出的[（2007）民二终字第233号]、[（2011）民提字第321号]判决清晰地展示了两种裁判观点的冲突。

裁判要旨

抵押合同约定除展期和增加贷款金额外，银行与借款人协议变更主合同，无须经抵押人同意，抵押人仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗《担保法解释》第三十九条规定的因主合同变更导致担保人免责的法定情形。银行与借款人合意将借款用途变更为借新还旧，抵押人不知情的应免除其担保责任。

案情简介

1.2003年12月15日，佳木斯造纸公司（后更名为金地公司）与工行佳木斯分行签订《固定资产借款合同》，约定借款用途为牛皮箱板纸项目，借款金额为195569827元。同日，与华夏公司签订《最高额抵押合同》，在195569827元最高额贷款余额内提供抵押担保，约定：华夏公司完全了解主合同借款人的借款用途；除展期和增加贷款金额外，银行与主合同借款人协议变更主合同，无须经华夏公司同意。

2.2003年12月28日至2004年2月24日期间，造纸公司与工行佳木斯分行签订六份《流动资金借款合同》，本金合计1.2亿元，借款用途均为借新还旧，担保方式为抵押。

3.2005年7月，工行黑龙江省分行与长城公司哈尔滨办事处签订《债权转让协议》，9月1日发布债权转让暨催收公告。

4.一审：2008年6月20日，长城公司哈尔滨办事处提起诉讼，要求金地公司偿还借款，华夏公司承担抵押担保责任。黑龙江省高院认为，金地公司应偿还借款，但六份流动资金借款不属于最高额抵押担保的范畴，故判决华夏公司不应承担担保责任。

5.二审：长城公司哈尔滨办事处不服一审判决提起上诉，诉称华夏公司在抵押合同中承诺银行与借款人变更借款合同无需经华夏公司同意，故即使借款被用于借新还旧，华夏公司仍应承担担保责任。最高法院认为，华夏公司不应承担担保责任，判决驳回上诉维持原判。

裁判要点及思路

本案的争议焦点是：抵押人与银行事先在担保合同中约定，“除展期和增加贷款金额外，银行与主合同借款人协议变更主合同，无须经抵押人同意”，而后银行与借款人合意变更了借款用途，抵押人的担保责任是否因“借新还旧”而免除。最高法院从法定和约定两个角度进行了论述：

1.本案中并无证据证明抵押人华夏公司知晓案涉借款被用于借新还旧，借款人金地公司与银行变更借款用途的结果实际上加重了抵押人华夏公司的担保责任，根据《担保法解释》第三十九条，华夏公司不应承担担保责任。

2.从抵押人与银行之间的约定来看，虽然《最高额抵押合同》约定除展期和增加贷款金额外，银行与借款人金地公司协议变更主合同，无须经抵押人华夏公司同意，华夏公司仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。也即是说最高法院认为《担保法解释》第三十九条在规范性质上属于强制性规定，是主合同变更导致担保人免责的法定情形，不允许当事人约定的形式进行变更。因此，抵押人华夏公司不应承担担保责任。

实务要点总结

前事不忘，后事之师。我们就最高法院有关本案的判决涉及的实务要点梳理如下，以供实务参考。

1.最高法院的两种裁判观点最显著的差别在于对《担保法解释》第三十九条规范属性的判断。[（2010）民二终字第72号]判决认为该条解释属于法定的担保责任免除情形，因此银行与借款人协议将借款用于借新还旧，如不能证明担保人对此知道或者应当知道的，将直接发生担保责任免除的法定效果，担保人与银行之间的合同约定不能对抗该法定免责的规定。[（2011）民提字第321号]判决未直接涉及《担保法解释》第三十九条规范属性的认定，而是直接从担保人与银行的合同约定入手，既然担保人已经承诺除借款展期和增加借款金额外，涉及主借款合同变更的其他事项无需经其同意，担保人仍在原担保范围内承担连带担保责任，则表明担保人放弃了对借款用途的限制。即使借款被用于借新还旧，且担保人对该事实知情，基于担保人事先的承诺，均不能构成担保责任免除的事由，也因此该案中最高法院以是否构成借新还旧并不影响担保人承担责任的认定为由，对借新还旧等事实未予审查。

2.关于担保合同约定主借款合同变更除何种事项外，其余事项无需经担保人同意，担保人仍在原担保范围内承担责任的约定是否有效的问题，即使在最高法院层面还存在截然不同的判决，在最高人民法院未出台明确的司法解释或者指导案例前，该约定能否对抗担保人法定免责情形仍无法确定。建议担保人和银行应规避该种约定方式，避免因不确定的裁判规则导致不必要的诉讼风险。

3.笔者倾向性认为，《担保法解释》第三十九条的适用前提是借款人与银行约定了经担保人认可的借款用途，担保人仅在该约定的借款用途范围内承担担保责任，如银行与借款人协议变更借款用途用于借新还旧，不能证明担保人对此知情的，将发生免除担保责任的法律效果。如银行与担保人事先未约定具体的借款用途，或者担保人事先承诺主借款合同变更“除展期和增加贷款金额外无须经其同意，仍在原担保范围内承担责任”的情况下，应当认为担保人放弃对借款特定用途包括借新还旧作为免除担保责任条件的限制，即使借款被用于借新还旧，也应当认定未超出担保人签订担保合同时可以预知的担保范围，担保责任不能免除。

相关法律法规

《担保法解释》

第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

以下是本案判决书中“本院认为”部分，最高法院就案涉借款被用于“借新还旧”抵押人是否免责以及《担保法解释》第三十九条的规范属性问题的论述：

最高法院认为：“关于华夏公司是否知道金地公司和工行佳木斯分行将借款用途变更为借新还旧以及华夏公司是否应当承担抵押担保责任问题。金地公司与工行佳木斯分行在《固定资产借款合同》中约定的借款用途是8.5万吨牛皮箱板纸项目，华夏公司为上述借款提供了最高额抵押担保。《固定资产借款合同》签订之后，金地公司与工行佳木斯分行并未实际履行。其后，双方又分别签订六份《流动资金借款合同》，并已实际履行，上述六份《流动资金借款合同》约定的借款用途是借新还旧，对于借款用途的变更，华夏公司一直坚称其并不知道，也无证据证明其应当知道。因金地公司与工行佳木斯分行变更借款用途的结果实际上加重了担保人华夏公司的担保责任，根据担保法解释第三十九条关于‘主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定’的规定，华夏公司不应当承担抵押担保责任。虽然华夏公司与工行佳木斯分行在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外，工行佳木斯分行与金地公司协议变更主合同，无须经华夏公司同意，华夏公司仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。原审法院认定华夏公司不知道借款用途变更为借新还旧，判决华夏公司在本案中不应承担抵押担保责任并无不当，本院予以维持。长城公司哈尔滨办事处关于华夏公司知道金地公司的借款用途，并且同意金地公司与工行佳木斯分行任意变更借款用途，因此，华夏公司在本案中应当承担抵押担保责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。

抵押是担保的法定方式之一。在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似。借贷关系的双方关于借款用途的约定，亦是担保人判断其风险责任所考虑的重要因素。无论对保证担保还是抵押担保，主债务双方在以固定资产投资为借款用途而设定担保后，又以借新还旧的真实用途发放并收回贷款，同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，同样会导致对担保人不公平的结果。据此，原审法院根据担保法司法解释关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，本院予以维持。长城公司哈尔滨办事处关于一审判决对最高额抵押适用保证的规定属于适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。”

案件来源

中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案[最高人民法院（2010）民二终字第72号]

延伸阅读

有关担保合同中约定“债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”，借款被用于借新还旧担保人是否免责的问题，以下是我们在写作中检索到与该问题相关的最高法院案例及裁判观点，以供读者参考。

1.《保证合同》约定，债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任，因此，即使存在借款人未将贷款用于合同约定的用途的，也不影响保证人的连带保证责任。基于《保证合同》的特殊约定，最高法院对案涉借款是否涉及借新还旧的事实未予审查。

案例一：中国长城资产管理公司郑州办事处与河南中轴集团有限公司、河南中轴控股集团股份有限公司借款担保合同纠纷再审案[最高人民法院（2011）民提字第321号]

最高法院认为：“中轴集团公司与焦东支行和焦南支行签订《保证合同》，为陶瓷总厂的贷款提供连带责任保证，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。虽然陶瓷总厂所涉几笔借款在操作上存在先筹措资金还款，再以所贷款项偿还筹措的资金等情节，与陶瓷总厂在借款合同中载明的‘用于维持正常生产经营周转’、‘购买原材料、燃料’等借款用途有所不同，但鉴于中轴集团公司在《保证合同》中明确约定，债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任，因此，即使存在陶瓷总厂将所贷款项用于偿还所筹措资金而未用于合同约定的维持正常生产经营周转或者购买原材料、燃料等用途的，也不影响中轴集团公司对其所担保债务承担连带保证责任。中轴集团公司主张贷款人焦东支行、焦南支行与陶瓷总厂恶意串通，在其违背真实意思的情况下提供担保，缺乏事实和法律依据。原审判决以陶瓷总厂的几笔贷款系以技术性手段将旧贷变为新贷，骗取中轴集团公司的保证，中轴集团公司对此并不知道等为由，认定中轴集团公司不承担担保责任，于法无据，本院依法予以改判。鉴于长城资产郑州办事处再审申请中主张的陶瓷总厂与陶瓷三厂、纸箱厂、陶瓷殷份公司实际是一家企业，用以偿还旧贷的资金系自筹而非拆借；中轴集团公司与陶瓷总厂系互保单位，其应当知道陶瓷总厂的真实情况；陶瓷总厂收回再贷的行为是否为以新贷偿还旧贷等，因不影响本案认定中轴集团公司承担担保责任，因此，本院对上述事实不予审查。长城资产郑州办事处关于不存在串通欺诈事实、中轴集团公司应当承担担保责任的申请再审请求，本院予以支持。”

2.《保证合同》约定，借款合同双方协议变更合同的内容，除展期或增加借款金额外，无须征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任。即使认定借款用于借新还旧，其变更了借款用途，但此变更并不违反保证合同的约定，保证人仍应承担担保责任。

案例二：河南省煤气（集团）有限责任公司义马气化厂、河南省煤气（集团）有限责任公司、河南富达电力集团有限公司与中国银行股份有限公司义马支行、河南省义马热电厂借款担保合同纠纷上诉案[最高人民法院（2007）民二终字第233号]

最高法院认为：“关于义马气化厂与煤气公司认为义马热电厂与义马中行签订的借款合同实际上是以新还旧，违反了合同约定的流动资金周转的问题。本院认为：义马中行与义马气化厂签订的保证合同第二条第三款约定，‘借款合同双方协议变更合同的内容，除展期或增加借款金额外，无须征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任。’这说明义马气化厂在签订保证合同时就清楚，义马中行与义马热电厂变更主合同需经其同意的事项仅限于‘展期或增加借款金额’，而变更主合同的其他内容不必经其同意。义马热电厂将义马气化厂为其担保的借款用来偿还旧贷款，并不能当然认定其为违反流动资金周转用途的约定。即使认定其变更了借款用途，但此变更并不违反保证合同的约定。况且，义马热电厂变更了借款用途，没有增加义马气化厂承诺的保证金额和延长贷款期限，也未加重其担保的责任。故义马气化厂和煤气公司以此作为主张担保合同无效，不承担2000万元连带清偿责任的上诉理由，没有法律依据，本院对此不予支持。”