法律文明史(第16卷):法的国际化与本土化
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二、本土化的内涵解读

本书所说的法的本土化,主要是在两种意义上说的。

一种意义是指某一国家(民族、地区)的法律,为其他国家(民族、地区)所移植、借鉴、引入,并逐步在当地慢慢扎下根,并且开花、结果,日益与其本国(民族、地区)的法律逐步相融合,成为其法律体系的一个有机组成部分。这一意义上的法的本土化,自古就已经存在(如古代罗马移植希腊的法律观念和制度,越南、朝鲜和日本移植中国古代的法律,并在本土化方面都获得了成功),至今仍然绵延不断。本书第三章中所述各项法律观念和法律制度的移植和本土化,也都是这方面比较成功、典型的事例。

另一种意义上的法的本土化,是指在法的国际化、趋同化和全球化的强大浪潮之中,各个国家、各个民族和各个地区的法律中,仍然保留着自己本国、本民族和本地区法的特色,或本土因素。而且这些国家(民族、地区)利用各种政治、经济、文化、科技以及宗教等发展与机遇,将这种本土的特色和因素不断予以强化,甚至极端化,形成了一种强烈的本土化运动或者浪潮。本书第三章所述德国的土地债务制度,美国的辩诉交易、判例教学法以及酒驾事故中的酒水提供者责任,英国法中的约因制度,中国的德治思维、刑罚的宽严相济和人民调解制度,韩国的传贳权制度,以及本书没有展开的印度法中的种姓制等,都是这方面的经典例证。

照理说,“本土”加了“化”字,本土化就成为一个动词了,那么,此时各个国家、各个民族和各个地区的法律中所保留着的自身特色,或本土因素,能说是“本土化”吗?笔者以为,也是可以说的。因为这种自身特色或本土元素,能够从古代、中世纪或近代一直生存下来,也经历了后人吸收、继承、改造、发扬光大的过程,也是一个动态的过程,将本土的元素不断延续下来,生生不息,用一个“化”字,也可以表达。因此,本土化所要揭示和表达的,不仅仅是将其他国家(民族、地区)的法移植、借鉴、引入自己的国家,让其慢慢扎下根,并且开花、结果,逐步与本国的法律体系融为一体的过程,即上述第一种意义上的(“域外法律移植的本土化”),而且也包括了将自己本国的传统法(观念、制度等)中的本土元素发扬光大的过程,即上述第二种意义上的本土化:“本土元素传承的本土化”。

法的本土化,既与法的国际化相对应,也在一定意义上与后者形成强烈的反差,为各个国家(民族、地区)在建设自己现代法治的进程中提供了一种选择。至少在目前,还无法做出对与错、先进与落后的评判。对此,下节我们会展开论述。