一、国际化的概念分析

本书所说的国际化，并不是说各国的国内法律都变成了国际的法律（国际法），而是指随着现代世界经济、政治、文化、教育和科技等的全球化，各国的法律也逐步趋同、日渐一致。无论是法理学领域的一些基本价值，如法律面前人人平等，法律至尊至上（法治），法律是公意的体现，法律的目的是为人民谋幸福，自由就是做法律所允许的事情，等等，还是各个部门法中的一些基本准则，如主权在民，公民的基本权利（人权）保障，权力必须分立、互相制约，法律保留，依法行政，私有财产神圣不可侵犯，契约自由，过失责任，罪刑法定，法不溯及既往，司法独立，无罪推定，尊重司法程序，刑罚的人道主义等等，都得到了世界上几乎所有的国家的认同和肯定，被规定进了各自的宪法、民法、刑法、诉讼法等成文大法之中。

不仅如此，世界各个国家、民族和地区之间的具体的法律体系、法律用语（概念）、法律制度以及法律程序也在慢慢趋同，或者说彼此吸收和认同。如公法上的宪政、代议制、选举制、总统制、内阁制、君主立宪制和违宪审查制，委任立法、行政许可、行政处罚、行政强制、行政程序，犯罪体系、犯罪构成等确定，刑罚制度的确立与实施，废除死刑的措施，无罪化改革，刑罚的轻缓化，等等；私法上的物权制度，自然人和法人制度，债权制度，契约制定和履行制度，婚姻家庭和继承制度，以及公司、保险、证券、票据、期货、商人商行为等的法律规定；诉讼法上的诉讼目的、诉讼构造、诉讼职能、诉讼主体、调解、诉权和诉讼文化，等等。

即使是原来风格迥异的大陆法系和英美法系，彼此之间也在不断靠近，互相融合。如大陆法系的成文法典传统，公法与私法的分类，注重法的概念分析，注重法的体系构建，注重成文法典解释，已经逐步为英美法系所吸收和采纳；而英美法系上的重视判例，注重法官造法，注重程序公正，以及体现英国普通法传统的各项具体的法律制度等，也得到了大陆法系国家的认可和接受。甚至在意识形态原本比较对立的中国、越南等社会主义国家与英、美、法、德、日等资本主义国家的法律之间，由于上述社会主义国家高强度、大范围改革开放的持续推进，共同的元素也越来越多，趋同化现象十分显著。比如在当代中国的宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、诉讼法、知识产权法、国际法等各个领域，西方资本主义发达国家的法律观念和法律制度也随处可见，许多法律制度和法律原则，都是直接借鉴自西方法律文明的成果。

上述法的国际化趋势，主要是通过两个渠道达成的。

第一，国际法的成长。国际法（International Law），根据学界通说，是指调整国际法主体之间，主要是国家之间关系的，有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。〔1〕狭义上的国际法又称国际公法（public international law），以区别于国际私法或冲突法，后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。广义上的国际法，除了国际公法之外，还包括了国际私法、国际经济法等众多领域。国际法也与国内法截然不同，国内法是一个国家内部的法律，调整在主权国家管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。

一般而言，国际法主要由条约、国际习惯法和为各文明国家所承认的一般法律原则（general principles of law）所组成。现在比较前沿的观点将“公允及善良”原则、国际组织与国际会议的决议等也作为国际法的渊源。〔2〕而这一观点是超越了《国际法院规约》第38条的规定的。〔3〕国际法的基本原则是：各国主权平等，互相尊重主权和领土完整，互不侵犯，互不干涉内政，平等互利，和平共处，和平解决国际争端，禁止以武力相威胁和使用武力，以及民族自决原则等。说国际法的成长是法的国际化、趋同化的第一条路径，主要是在如下意义上说的：

一方面，通过缔结条约，将各个主权国家的意志（国内法）集中起来，在各方所能接受的框架下，形成一些共同的原则和制度。我们都知道，条约和其他经一致同意的协议是具有法律拘束力的，国际法主体可以通过它们宣布、修改或发展现行的国际法。它们也可以通过条约将尚未组织起来的国际社会转变为联合的或凌驾于国家之上的全球性或区域性的国际社会。在这一过程中，各个国家、民族和地区的法律就日益趋同，越来越一致。作为条约之首的《联合国宪章》就是最为典型的例子，它所规定的各项原则、制度，至少在法理上已经有193个成员国会遵守，其所覆盖的国家已经占全世界的绝大多数了。

在国与国之间的交往实践中，存在着大量的惯例，但并不是所有的惯例都会自动演变成习惯法。国际习惯的形成必须同时具备两个要素：存在于各国的反复前后一致的实践，即所谓“惯例”（usus），和被各国认为有法律拘束力，即所谓“法律确信”（opinio juris）。惯例一般是不会被正式宣布接受的，只有当各国确实认为惯例中所体现的某种规则是国际法所必需的，便相约接受它的拘束，也就构成了国际法上的“法律确信”。为了证明国际惯例是否存在，并且是否被接受为法律，必须寻找相应的根据。这种寻找，可以从三个方面入手：（1）国家间的外交实践，表现为条约、宣言及各种外交文书。（2）国际组织和机构的实践，表现为它们的决议、决定和判决。（3）国家内的实践，表现为国内法规、判决、行政命令等。〔6〕应该说，国际习惯法的形成（国际实践以及获得各国确信、认可）过程，就是各国法律日趋统一的过程。这一点从国际习惯法的历史发展中可以非常清晰地体会到。有些国际习惯法如外交使节法中的许多通例以及海洋自由原则等，是在长期的国际交往过程中慢慢为各国所承认，成为各国所共同遵循的法律；有些国际习惯法，则是在短时间内形成的，如大陆架制度，是在第二次世界大战结束以后才由个别国家提出，但在短短20余年间，就为许多国家所采纳，得到了普遍的认可，成为国际习惯法。然而，不管国际习惯法形成时间长短，有一点是共同的，那就是它们得到了大部分国家的认可，因而通过国际习惯法，使若干法域趋于了相同。

第二，由国内法，到地区法，到全球法的渐进过程。国内法，主要是在近代民族国家建立过程中日益确立并完善的，1804年《法国民法典》的面世，接下来法国商法典、诉讼法典和刑法典，以及之前之后的各部宪法的颁布，在法国形成了一个比较完整、周密的国内法律体系。因此，以法国法为代表，作为主权国家的国内法，主要是在近代欧洲民族国家成立过程中形成的。但是，如同本书第一章我们将要看到的那样，近代国际法的成长，实际上早在17世纪上半叶《威斯特伐利亚和约》签订之后就慢慢形成了。因此，主权国家的成长，近代国内法体系的形成，和近代国际法之基本准则的成长，实际上是同步进行的。

除了近代民族国家形成、国内法体系的形成，以及国际法的成长之外，地区组织和地区法也在悄然发展，由小到大，由低级向高级发展。近代第一个影响比较大的地区组织是国际联盟，“二战”后，随着世界经济一体化进程的加快，文化、科技、教育等事业的日益发展，地区间组织和国际组织也越来越多，越来越规范化、法制化。这些组织中，如联合国，当然是当代世界最大的国际组织，《联合国宪章》和各项基本原则，都是获得所有成员国的认可和批准的，也是现代国际法的重要组成部分。同时，还有一些地区间或行业间的组织，如东盟、欧盟和WTO等，它们的规则和制度，虽然没有获得世界上所有国家的认同（没有参加这些组织的国家不受这些组织章程和规则的约束），所以它们的章程、组织规则和确立的一些基本原则，不是完整意义上的国际法，但它们是“准国际法”，或者说是一部分国家和地区的“国际法”，体现了从国内法，到地区法，到“准国际法”的发展进程，体现了法的国际化、全球化的发展趋势。它们与国际法的原则制度互相呼应，成为现代时期法的国际化、趋同化的第二股强大潮流。

这第二个趋势，即由国内法，到地区法，到全球法的渐进过程，目前国内学术界都将其称为法律的“全球化”（globalization），即“法律开始跨越国家的疆界，在世界范围传播、流动”。如本书第二章第一节所述，虽然法律全球化的内涵很丰富，学者之间对此概念和表述也不尽相同，但跨越国界、以国际组织为载体、以国际条约为纽带、以法律移植为前提以及法律全球化是全球化浪潮中的一个组成部分，是政治、经济、科技和文化等各个领域全球化的法律表现，等等，是大家都认可的。

那么，我们在这里需要进一步探讨的是，法的国际化和法律全球化之间是一种什么关系？对此问题，吉林大学理论法学研究中心教授黄文艺做了专门研究。在“法律国际化与法律全球化辨析”一文中，黄文艺教授从里斯本小组对“国际化”的解释出发，分析了我国沈宗灵、公丕祥和孙笑侠等学者对法的国际化的认识与定义，提出了他自己的概念，即法律国际化包括三个方面的内容，即国家法（国内法）之间的相互影响，国家间法律（国际法）的形成，国际法与国内法的互动，由这三个内容，归纳出法律国际化的定义就是“法律国际化是一个以国家为轴心来描述和分析世界法律发展状态和趋势的范畴”，〔8〕它是一个由国家主导的法律发展进程。

而法律全球化，则依托并受制于全球化的内容与特点，来展示自己的内涵。换言之，全球化是将世界各个部分整合为彼此依赖、有机联系的共同体，使遍布高山大洋的浩瀚星球变成一个全球社会。这个全球社会，不同于传统意义上的国际社会。国际社会是由众多民族国家构成的总体，而全球社会是由无数在地方、民族国家和全球范围内，在社会不同领域为了不同目标积极活动的个人、集团与组织构成的总体。全球化不仅促成一大批在民族国家之上或在民族国家之外的集团、组织的出现，而且也把民族国家之内的许多个人、集团和组织部分或全部地从民族国家的控制下解放出来，使世界变为由多元化的力量共同主宰的“全球市民社会”。因此，全球社会的存在是法律全球化的前提，法律全球化表征的是全球社会法律发展的趋势和规律，它的基本标志和内容可以概括为世界法律的多元化、世界法律的一体化和全球治理的法治化。

我们基本上同意黄文艺教授的观点。但是稍有不同的是，我们是将法的国际化和法律全球化视为同一个趋势，同一种走向。虽然，我们也可以将法的国际化作为全球化时代法律统一的初级阶段，将法律全球化作为其高级阶段，但两者表现的均是未来世界法律发展的一种走向和趋势，这就是世界（各国）法律的日益趋同和一致。至于在这一趋同和一致背后所起作用的原因（要素），则都隐藏于全球化时代的社会变迁之中。考虑到这些因素，我们一方面，仍然用“法的国际化与本土化”来作为本子课题的标题。另一方面，在本文中，专就法的国际化和法律全球化之间的关系做出说明，以表达法的国际化和法律全球化并不是一个完全相同的概念，但彼此关系密切，互不可分。因此，在第一章“国际法的成长”之后，我们就着手论述“法律全球化的过程”。