一、法律诉讼

《十二铜表法》（XII Tables）是罗马私法首次主要的法典编纂。它们用以规定公民相互之间的权利与义务，特别是要保障公民不会被征收任意的苛税，这是很恰当的做法。在接下来的两个半世纪里，原则上，私法中的任何观点都必须遵照这部法典以及其后的法令，不受法规支持的诉求则不予考虑。[2]

不过，既然《十二铜表法》本身是不完整的，那么，这个私法体系又怎么可能运作呢？《十二铜表法》非常不完备。它们无法面对的是，随着经济与文化状况的逐渐变化，会出现新需求与新问题。它们经常提到某例相对狭隘的案子，而没有考虑到其他类似情况。不完备的地方，不仅仅是这些方面，事实上这些都不足为奇。值得注意的地方还有很多，我们因故在此不能一一列举，[3]此处只需提及一点：《十二铜表法》对那时一定非常重要的主题保持了沉默。没有涉及偿还一项非正式借贷的义务。没有涉及paterfamilias［家长］所造成的普通的财物损失。

我们不应当认为，也许已经遗失了这些条款。我们只需指出一个可供比较的《圣经》编纂，也就是《典章》（Mishpatim），其中并未包含涉及普通的直接财物损失的规定，但是，和《十二铜表法》一样，它规定如何处理由我的牛或我挖的坑或我在我的土地上放的火所造成的损失。[4]在《十二铜表法》之后将近两百年，有关财物损失的整个古典法都必须依赖的阿奎利亚法（lex Aquilia），依然只处理对于活物、奴隶和牲畜的损害，[5]并且《利未记》中（24：18以下）在此领域最宽泛的《圣经》条款也仅限于对牲畜的损害。那么，所有这些法律事务怎么可能都具有一个实定法意义上的裁判依据？

一种弥补漏洞的途径当然是进一步立法。非正式借贷可以通过西利亚法（lex Silia）[6]而能够收回，至于财物损失，则有我们刚提到的阿奎利亚法。但意味深长的是，这些是重大时刻的措施。立法不太适用于私法所要求的持续的日常调整。首先，立法牵涉到一个繁冗的机制，它只会出于政治目的而运作。在私法中，立法有点类似于最后的手段。

在其他的发展方法当中，解释——我们目前主要关心的——扮演了一个重要角色。一般而言，解释从一开始就遵循了合理的路线，偏向于对法典的合理运用，既不太过严苛也不太过宽泛。因此，《十二铜表法》规定，虽然凭时效取得财产权的标准周期是一年，但对于地产的两年可延伸至建筑，不过，不可超过建筑延伸至船只之类的东西。[7]这个例子至少表明，通过解释来弥补某种漏洞并没有困难；也就是说，《十二铜表法》可以将这些漏洞纳入那些最显而易见的案例之中，而不去考虑类似的案例。解释完全能够纠正法典的这个“诡辩”倾向。[8]

一个著名的例证是，因砍倒他人的树，法典征以25枚硬币的惩罚。我们根据法典明确知道，当某人的葡萄藤被砍倒而要求罚款的情形。他若在诉讼当中提到的是树，就会胜诉，但他若提到葡萄藤便会败诉。[9]显然，解释完全可以自由地将葡萄藤归入树的范畴；不能承认的是这桩诉讼的法律基础的替换，也就是说，与树的毁坏有关的律法，不能替换为与葡萄藤毁坏有关的新的、非法律的要求。

人们普遍认为，这个案例不过揭示了那个时代法律程序中仪式性的魔幻特征，只是因为某种口误而承受不可挽回的败诉。[10]但这个观点是错误的。并没有口误的问题。原告非常明确，没有以法典的法规为基础进行申诉，而是基于一个他认为合理的引申。在一个旨在提供保护从而免于武断要求的体系当中，nulla actio sine lege［法外无讼］原则应得到谨慎维护，是完全可以理解的。专家们准备做的是，允许与树的毁坏有关的法律涵盖葡萄藤，他们又拒绝承认一项与葡萄藤有关的新的独立主张，二者之间有着极大的不同。在前一种情况当中，出发点仍然是树；而一旦出发点是葡萄藤，这个主张就能延伸至草莓——一株植物罚25枚硬币。毫无意外的是，我们讨论的这场诉讼大概发生于一位富有的葡萄园主与一个较低身份的人之间。我们可以补充的是，虽然人们曾设想，在法律诉讼当中，口误或失措是毁灭性的，但是，在罗马的资料当中，没有丝毫证据证明产生了此类后果。

那么，重大的漏洞又当如何呢？我们已经看到，可以通过立法尝试弥合。我们也能通过解释——或者更准确地说，曲解或重新解释来弥补漏洞吗？显然，如果你想将法典中没有的内容，甚至不在其核心（in Nucleo）之中的内容添进法典，你就必须扭曲它的含义。

在回答这个问题时，看来我们必须做出区分——在此我们不同于舒尔茨、卡泽尔（Kaser）以及其他现代权威。举儿女从父亲的所有权（patria potestas）中的释免为例。在《十二铜表法》典编纂大约五十年后，人们才发觉亟需这一制度；通过运用法典中一个起初根本不服务于此目的的规定，这一制度得以实行。在《十二铜表法》之前和当时，经济窘迫的家长（paterfamilias）有时会暂时出售其儿女，他们必须作为债主的奴隶或女奴来抵消债务。《十二铜表法》判定，如果一位父亲卖了他的儿子三次，这位父亲将会失去对儿子的父亲所有权。[11]（立法中没有条文针对一位永久出售孩子的父亲：不论他的权力［potestas］如何消逝。）现在，这个规则适用的情形是，儿子从父亲的所有权中得到自由释免的可能性（《盖尤斯法学阶梯》，1.132）。一位家长通过三次伪造的转让将儿子抵押给一位朋友；在第一次和第二次之后，朋友释免了儿子，他因而回到了父亲的权力之下，但第三次之后，父亲的权力就消失了——此处无需给出更多的细节分析。至于女儿或孙辈的程序就更加简单，只需要一次转让便散失权力。论证的逻辑是，既然《十二铜表法》说到一个儿子出售三次即可取消父亲的权力，那么，女儿或孙辈的一次出售就可以取消父亲的所有权。

这种处理方式是把法典中一个刑法条款作为释免权力的理据，但它既不是字面的解释，也算不得任意的解释——我们姑且不谈相反（e contrario）的绝妙推论：儿子出售三次，因此女儿一次。这里的处理方式是对原初主张的蓄意扭曲。因此解释——曲解——在此创造了一个全新的机制。

然而，还有两点需要注意。首先，这个机制没有影响到任何人的保障；它并没有使人受制于申诉，它也没有剥夺任何人的权利。它只是令一位家长能够释免他的儿女，凭借这种能力，他可以根据是否有益于自己来进行选择。这并没有与法律约束系统的主要目的产生冲突。

其次，若就其本意而言，《十二铜表法》的上述规定大概在颁布后立刻就过时了：人们强烈反对这些以重复出售为条件的缓解某人困境的做法，所以这般做法只好停止。那么，更容易的做法，是以已经可以进行自由解释的条文为基础进行革新，而不是固守某条款的原先适用范围。如下事实可以为证，在《十二铜表法》编纂之后约一千年，尤士丁尼（Justinian）为自己的法学汇纂寻找恰当的编纂原则，甚至要超越古典著作中表达的原则，这样，他经常发现新的原则，甚至到最后，他在归纳、修订古典文本时，宁可让这些文本失去了其功能，只是变成空壳。举例来说，其著名的格言“君主高于律法”中含有乌尔比安（Ulpian）的一个观察，即，通常一个未婚或无嗣者不能得到任何遗产，或只能得到部分遗产，那么，君主应该能够让自己免于这些规定。康士坦丁（Constantine）废除了这些规定之后，在尤士丁尼之前约两百年里，乌尔比安关于君主特权的论述曾经不再具有任何实践性。它将另作他用。[12]《申命记》中的一段（25：11以下）规定，若有二人争斗，这人的妻近前来，抓住那人的下体，就要砍断妇人的手。无疑，人们有段时间这样处理这类案子（对比《亚述法》8），但是，或许有人质疑，这则法律是否只是适用于流放之后（post-exilic）的历史情境。[13]它一定在几个世纪里成了一纸空文，大致在《新约》时代，拉比们又进行解释或曲解，为完全非经文的内容确立一个经文根基，即遭受侮辱所造成的伤害：那就是说，如果我袭击了你——我打了你甚至打瞎你一只眼睛，我必须补偿的不仅是残疾的结果，还有你因尊严受损而来的义愤。[14]

这种对不再通行的法律进行曲解的自然偏好——所谓自然，是因为选择这些法律显然可以避免大量混乱——不依赖什么理论，比如在某些阶段拉比们设计的理论，比如摩西的立法未能包含单独的丰富条款。当然，某种这样的理论可以加强这一自然趋势。但是，首先出现的是这种曲解偏好，而且更为普遍。[15]

然而，从《十二铜表法》的刑法条文中引申出释免的首要关键是：它与法律诉讼（legis actio）的理念没有冲突。相比之下，与这些问题相关的改革，并不会主张先前具有的强制权力，或主张先前认可的权力的丧失，针对这些问题，在法律诉讼期间，对本意的歪曲解释不会产生影响。这条法规旨在令非正式的借贷纳入法律诉讼范围之内，规定杀伤他人奴隶或牲畜的家长责任。类似地，《十二铜表法》曾禁止窃贼凭时效取得财产权。当这一禁令可以拓展至第三方，甚至可能牵连无辜者时，它便要通过阿提尼亚法（lex atinia）来落实。[16]

有迹象表明，在西利亚法（lex Silia）之前，一名没有偿还债务的借贷者偶尔会被当作盗贼、侵占者而遭到起诉。[17]这只能是一个权宜之计（Notbehelf），一个最不充分的应急办法。借贷者几乎没有任何偷窃意图，而且，处以两倍借款的罚金也会因为许多原因令人不满。不管怎样，如果在一种不同的名目下勉强处理这样的案件，我们的论点就得到了有力的支持。因为它们没有成功，所以，那种可能与释免有关的情形在此便不可能。

关于条款adgnatus proximus familiam habeto［最近的族亲应继承死者的遗产］的处理，则没有例外（《盖尤斯法学阶梯》，3.14，23，29）。当然，在古典法律当中，术语adgnatus proximus［最近的族亲］的意思仅限于“最近的男性族亲”；这当然阻止了女性获得法典曾授予她们的权利。用推测来替代具体文字似乎是轻率的做法，[18]不过，我们还明确地读到，长久以来，这个术语用来不加区分地指涉男性和女性，这自然是恰当的。只是从公元前2世纪中叶开始，这个术语所指的内容才不适当地压缩，但是即便这样，这也不是解释者们自发的行为，而是为了使这个条款符合沃克尼亚法（Lex Voconia），[19]后者通常不利于女性的财产积累。类似地，在古典法律当中，“最近的族亲”的意思明确指“唯一最近的族亲”，甚至，如果这位继承者死于接受或拒绝之前，没有Successio graduum［继承顺位］，那么遗产就不能给予次亲者。如亚伦（Yaron）所言，[20]这是一个人为的词义限定，《十二铜表法》的确设想了继承顺位。但是，这个限定并未实施，直到共和国晚期，随着执政官的改革，为了有利于同宗者，继承顺位才开始实施。那么，“最近的族亲应继承死者的遗产”的案例就不能作为证据，证明在《十二铜表法》后最初的两个半世纪里通过曲解而废除了实际权力。

我们无法断言，什么东西碰巧使得法律诉讼系统一直得不到缓解。事实是，从公元前3世纪后半叶开始，出现了多种宽松的情形，而且，从公元前2世纪开始，引入了一种模式系统，这种系统拓宽了执政官的权力，他能够更新律法，这就出现了一个完全不同的局面。对此我们不必深究。此处只需表明，早年，罗马通过nulla actio sine lege［法外无讼］的高压方式而获得法律保障，如今，这种保障则用其他更适宜的途径来实现：即由迄今为止学识渊博、经验丰富的世俗法学家来掌控法律的公共发展情况，或者这种可能性：如果一个执政官不关注公共利益，便在下一年选举一位不同派别的执政官；如此等等。