第四节 大前提的规范效力等级

一、规范效力等级的概念及其在方法论上的意义

所谓规范效力等级，指在一国法的体系中因制定的国家机关地位、制定时间先后、法律规范的效力范围不同而形成的法在效力上的等级差别。在法学理论中，法的效力等级有时也被称为法的效力层次，或法的效力位阶。按照凯尔森的理论，法律规范本身也是形成等级的，规范等级构建了法律秩序。在司法裁判过程中，法官在寻找可供适用的法律规范时，其往往要依据规范效力等级来确定大前提。在方法论上，规范效力等级的确定具有重要意义：

第一，寻找妥当裁判依据。在我国法律体系建立以后，基本的法律制度和框架都已经构建起来。但由此也带来另一个问题，即法官在审理案件中，常常遇到多个法律规范都可能适用的问题。如何选择应适用的规范，通过确定规范效力等级，可以为法官找法提供正确的路径。例如，前述“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的案件。但许多法官在审理此类案件时，经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》？各个法院的判决所援引的法条也很不一致。但如果依循基本法律优先适用的规则，则首先应当考虑适用《侵权责任法》或《合同法》。在当事人没有选择具体法律适用规则时，法官有权在这两部法律中选择最有利于保护当事人的规范。

第二，确定妥当的大前提。在我国，从立法体制上来说，主要有三个层次的立法，即全国人大及其常委会的法律、国务院的行政法规和地方立法。从法律渊源上说，还存在着大量的司法解释和部门规章。这些法律法规以及司法解释是否都可以作为裁判的依据，这是法官在方法论上经常遇到的难题。按照上位法优先于下位法的原则，法官应当优先适用上位法的规范，以其作为裁判依据。例如，在“李建青、宋宝宁诉青海湟川中学人身损害赔偿纠纷案”中，二审法院认为，根据教育部制定的《学生伤害事故处理办法》第9条的规定，因学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定，造成学生伤害事故的，学校应当依法承担相应的责任。根据《中小学德育工作规程》第27条的规定，中小学校应当严肃校纪，对严重违犯学校纪律的学生应当根据其所犯错误的程度给予批评教育或者纪律处分，并将处分情况通知学生家长。据此，法院认为，学校在处理学生考试舞弊过程中，存在一定的操作失当现象，应当对学生的死亡承担一定的责任。笔者认为，在该案中，法院以教育部制定的《学生伤害事故处理办法》和《中小学德育工作规程》作为判断学校是否存在过错的依据是合理的，因为教育机构的注意义务可以参照相关部门规章等的规定，但是，以这些规范性文件作为三段论中的大前提，即作为裁判依据，则是值得商榷的。在《侵权责任法》颁行之前，有关侵权责任的裁判依据只能是《民法通则》中的相关规定。

第三，寻找最密切联系的规则。在方法论上，大前提的确定中非常重要的一步就是要寻找最密切联系的规则。如果可能适用于案件的法律规范有数个，法官就必须确定哪一个规范是最密切联系的规则。如果规范之间存在效力等级，法官就可以借助于规范效力等级的确定，选择可供适用的法律规范。

二、确立大前提的规范效力等级应遵循的原则

（一）遵循基本法律优先适用的原则

所谓基本法律，是指调整基本社会关系的法律。规范公民的基本权利义务，涉及国家政治、经济以及社会生活的基本问题，关系国家和社会具有全局性、长远性、普遍性的社会关系即为基本社会关系。基本法律包括民事的、刑事的、国家机构及其运行等方面的法律。我国《立法法》确立了基本法律与一般法律的区别。从民事立法的层面来看，基本法律主要是指规范社会基本民事关系的、构成我国未来民法典组成部分的法律。基本法律和一般法律相比较，两者之间不存在效力等级的关系，并非上位法和下位法的关系，基本法律并不比一般法律的效力要高，因为从立法机构上来看，两者都是由全国人大或者其常委会制定的，不存在效力高低的差异。而且，两者都是规定具有普遍性的事项，普遍适用于所有地域。从这个意义上说，它们属于同一层次的立法。但是，从法律适用的层面来看，两者之间是存在差别的。从民事的角度来看，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当援引基本法律为依据，只有基本法律没有规定时，才能援引其他法律。一般来说，未来将成为民法典组成部分的法律都是基本民事法律，例如，《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》等。在前述“李建青、宋宝宁诉青海湟川中学人身损害赔偿纠纷案”审理时，《侵权责任法》尚未颁布，但是，《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该条规定应当作为本案中学校承担侵权责任的大前提。

（二）遵循上位法优先于下位法原则

所谓上位法优先于下位法原则，是指在效力较高的规范性法律文件与效力较低的规范性法律文件相冲突的情况下，应当适用效力较高的规范性法律文件。该原则主要适用于位阶具有高低之分的规范。上位法和下位法的界定，主要是从三个方面来确定的：第一，从法源或法律的位阶而言，如果一个较低的规范来源于一个较高的规范，或者一个较低的规范是根据一个较高的规范而制定的，则前者可称为下位法，后者可称为上位法。第二，从制定机关来看，如果将数个法律、法规和规范性文件相比较，某个规范性文件的制定机关优越于另一个规范性文件的制定机关，那么处于优越地位的机关制定的规范性文件在效力上称为上位法，反之则称为下位法。法律规范的效力等级首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，由不同机关制定的法律规范，效力等级也不相同。除特别授权的场合外，一般说来，制定机关的地位越高，法律规范的效力等级也越高。第三，从立法等级效力来看，某一个位阶高的法律的效力优于位阶低的法律的效力，则前者被称为上位法，后者被称为下位法。依据这一原则，宪法具有最高的效力，法律的效力低于宪法但高于其他任何法规和规范性文件的效力。行政法规的效力高于地方性法规、规章。国务院制定的行政法规的效力高于各个部委和地方政府制定的规章，以及地方人民代表大会制定的地方性法规。地方性法规的效力高于地方政府制定的规章。

在民事案件的裁判活动中，法官首先应当努力寻找上位法，因为下位法是按照上位法的原则和精神制定的，不能与上位法发生冲突和矛盾，如果上位法与下位法之间有冲突，那么应当优先适用上位法。但是，如果上位法规定的原则较为抽象，下位法的规定对上位法作了补充和细化，两者之间又不发生冲突和矛盾，则可以同时适用上位法和下位法。在前述“李建青、宋宝宁诉青海湟川中学人身损害赔偿纠纷案”中，上位法应当是全国人大制定的《民法通则》，而教育部发布的《学生伤害事故处理办法》和《中小学德育工作规程》在位阶上仅属于部门规章。在存在上位法的情况下，不能直接引用下位法作为裁判依据。

（三）遵循新法优先于旧法原则

法谚有云：“后法优于前法”（Lex posteriorderogate priori）。这就是新法优先于旧法的原则，即同一事项已有新法公布施行时，旧法当然废止。该原则主要适用于同一位阶的规范之间，也就是说是针对两个具有同等级别的法律时所适用的规则。当然，如果在新一般法中明文规定修改或废止特别法时，则新一般法优于特别法。从我国实际情况来看，有一些法律法规的修改，不完全是通过对原有的法律法规的内容的修改、补充和废止的方式进行的，有可能是通过颁布另外一个新的法律，在该法律中修改了某一个旧的法律的内容，但旧的法律继续有效，此时就应当按照新法优于旧法的原则来确立法律适用的顺序。例如，就调整合同方面的规则而言，《民法通则》和《合同法》是两个位阶平等的法律。但是，《合同法》是在《民法通则》之后颁布的，不少内容已经改变了《民法通则》的规定。按照新法优于旧法的原则，当《民法通则》与《合同法》就同一问题的规定相冲突时，应当适用《合同法》。再如，在我国《侵权责任法》出台之前，已经有四十多部法律涉及侵权责任，《侵权责任法》修改了很多单行法的规定，按照新法优于旧法的原则，凡是与《侵权责任法》发生冲突的，应当适用《侵权责任法》的规定。例如，在前述“热气球坠落伤人案”中，如果将该案作为高度危险责任对待，则涉及究竟应当援引《民法通则》第123条，还是《侵权责任法》第73条的问题。在本案中，受害人对于损害的发生具有明显的过失，是否可以导致加害人减轻责任？《民法通则》第123条规定，“如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。而根据《侵权责任法》第73条，“能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”。笔者认为，按照新法优先于旧法的原则，应当适用《侵权责任法》的规定。在本案中，受害人具有过失，如果适用新法，可以减轻被告的责任。

（四）遵循特别法优先于一般法原则

在法理上，根据法律的适用范围有无限制，可以将法律分为一般法和特别法。所谓民事一般法，是指适用于全国领域、规定一般事项，并且无适用的时间限制的民事法律。民事特别法，是指适用于特定区域、规定特定的事项，或在适用时间上有限制的民事法律。一般法和特别法只有在同一法律部门内部，并且法律规定的事项为同类的情况下才能作出区分。例如，《民法通则》规定了法人的一般事项，而《公司法》则对公司法人的问题作出规定，由于公司法人不过是法人的形式之一，所以，《民法通则》的法人条款与《公司法》相比，其适用范围就更为广泛。从我国民事立法体系来看，《民法通则》应为民事一般法，而《公司法》、《保险法》、《企业破产法》、《票据法》等应为民事特别法。

我国《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”

特别法优于一般法的规则实际上就是要求从具体到抽象、从特殊到一般来考虑法律适用问题。因为在同一效力等级的法律规则中，越具体、越特殊的规则表明它与案件的联系性就越密切，它对案件的针对性就更强。按照梅迪库斯的观点，特别法优于一般法的规则实际上就是在一个法律里面，比如在采用总分模式民法典的国家中，裁判者要适用法律，首先应当在法典分则中寻找合适的规范，如果分则中没有相关内容，才能到总则中去寻找。具体来说可以分为三个层面：（1）在法律与法律之间存在一个特别法优先于一般法的问题。例如，涉及公司的争议案件，首先应该寻找《公司法》的规定，然后才能去找《民法通则》里面关于法人制度的规定，因为《民法通则》关于法人制度的规定相对于《公司法》的规定来说，属于一般法和特别法的关系。（2）法律内部总则与分则之间的关系。法律内部总则与分则的关系实际上是一般法与特别法的关系，法律内部一般规定与具体规定之间也是一般法与特别法的关系。在适用具体法律规则的时候，例如，适用《合同法》或者《物权法》的有关规则，我们首先要去寻找分则的规定，然后才能够去查找总则的规定。比如说涉及担保物权的规定，首先要去寻找《物权法》当中关于担保物权编的规定，这个里面找不到依据了，才能够到《物权法》的一般规定当中去寻找依据。（3）在一项制度内部或者一个条文之间也涉及一般规定与特别规定的问题。我们看到很多法律条文有“但是……的除外”的表述，但书规定就是一个特别规定，而前面所规定的就是一个一般规定。如果符合除外的规定，先要适用除外的规定。有时候法律没有明确的表述但书或者例外的规则，但是实际上大家分析这些条文可以看出，有的条文分为几款，在这几款规定当中，第一款通常是一般规定，第二款或者第三款就是关于特殊的或者具体的规定。所以，作为一个条文的适用来说，不能只看到第一款的规定，还必须要特别考虑下面几款的规定，只要符合特殊的规则，就要优先适用特殊的规则。

在“吴条花等与杭州市萧山区第一人民医院医疗过错损害赔偿纠纷上诉案”中，法院认为，《医疗事故处理条例》是国务院颁布的行政法规，其与《民法通则》相比较，是特别法与一般法的关系，按照特别法优于一般法的原则，应当适用《医疗事故处理条例》来解决该案的纠纷。笔者认为，《医疗事故处理条例》与《民法通则》并不是同一位阶的规范性文件，前者只是部门规章，而后者则是全国人大制定的基本民事法律。在审判实践中，还有些法院直接将司法解释作为特别法对待，直接将其作为大前提进行援引。这其实也是对司法解释的地位的误解。即使司法解释在事实上发挥着裁判依据的功能，但根据《宪法》及《立法法》等法律，司法解释在本质上仍然属于对法律的解释，只不过此种解释属于有权解释，只有在法律没有规定的情况下，才可以直接援引司法解释，或者法律虽有规定但是规定得不具体时，也可以援引司法解释的具体规定。

（五）遵循法律文本优先于法律解释的原则

法律文本是法律的书面条文的表现形式，而法律解释是对法律条文的含义所作的解释，这种解释包括立法解释与司法解释。一般来说，法律解释与法律文本的含义是不冲突的，因为法律文本只有通过解释才能得以适用。但是在特殊情况下，如果法律解释与法律文本的含义完全不符，或者数个解释机关的解释彼此之间相互冲突，此时仍然应当以法律文本为准。

司法解释是我国法上的一个特定概念，它是指由最高人民法院和最高人民检察院基于法律的授权，就各级司法机关在司法实践中如何具体应用法律问题而作出的解释。或者是指司法机关在具体适用法律过程中对法律规范的内容和含义所作的解答和说明，它是属于有权解释的一种。在我国，有权解释可以区分为立法解释和司法解释。虽然我国《立法法》对立法解释作出了规定，但立法机关特别授权最高人民法院和最高人民检察院可以就具体应用法律作出解释，此种解释就是司法解释。在我国，司法解释并不等同于法官造法，它只是由最高人民法院和最高人民检察院依据法律授权进行的具有普遍拘束力的解释法律的活动。2007年，最高人民法院制定了《关于司法解释工作的规定》，其中第5条规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”虽然对此处所说的“法律效力”具有不同的理解，但是毫无疑问，在审判工作中，法官除了依据法律之外，还应当遵循司法解释。在审判实践中，各级法院都可以援引司法解释裁判案件。与法官在个案中的法律解释不同，司法解释可以针对具体个案，也可以不针对具体个案；它可以是在案件发生以后，针对地方法院的请示来作出解释，也可以前瞻性地针对法律应用作出解释。严格地说，司法解释也是法律解释的一种，除了填补法律漏洞的情形之外，司法解释不应当与法律文本存在冲突。如果两者发生冲突，应当以法律文本为准。例如，在前述“李建青、宋宝宁诉青海湟川中学人身损害赔偿纠纷案”中，关于赔偿标准和赔偿范围，法院并未将《民法通则》的条款作为大前提，而是直接援引《人身损害赔偿司法解释》第22条的规定来进行裁判，这显然并不符合法律文本优先于司法解释的原则。《人身损害赔偿司法解释》第22条只是对《民法通则》第119条的具体解释。如果可以直接依据《民法通则》的规定来处理，就没有必要援引司法解释，即便援引司法解释，也应当指明其属于何部法律的解释，即应当将基本民事法律的规定列明，再援引司法解释进行详细说明。

（六）遵循强行法优于任意法的原则

法律规范大体可分为任意法规范和强行法规范两种。所谓任意性规范，是指当事人可以通过约定排除其适用的规范，也就是说，任意性规范赋予了当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定，对任意性规范由当事人通过约定加以排除是合法的。任意性规范允许当事人依据法律授予的支配自己权利的自由而实现自主调整，允许当事人在法律的限度内为一定的意思表示，产生相应的法律后果。当事人之间的意思表示可以具有优先于任意性规范而适用的效力，例如，债法中的规范大多是任意性的。所谓强行法规范，是指当事人不能通过其约定加以改变的规范。按照拉伦茨的看法，强制性规范包括：一是规定私法自治以及私法自治行使要件的规范，例如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制规定的情况）；二是保障交易稳定、保护第三人之信赖的规范；三是为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。我们所说的强行法优于任意法，主要是指对某一事项，强行法已经作出规定的，法官可以直接援引强行法的规定对案件作出裁判，而不必再援引任意性规范。但如果强行法、任意法分别规定不同的事项，则不存在两种规范冲突的问题，也自然不存在何者优先的问题。

作为私法规范，民法规范大量地表现为任意性规范。但是，随着国家对私法自治干预的强化，强行性规范也不断地增加。在民法中，强行性规范通常以“应当”、“必须”等术语来表现；而任意性规范常常以“可以”或“当事人另有约定的除外”等术语来表现。在特殊情况下，法律规定“应当”的，未必是强行性规范；而法律规定“可以”的，也未必是任意性规范。强行性规范和任意性规范的区分，应当通过探究立法目的、考察比较法等方式加以明确。