第三节 法无规定时的找法方法

一、在法无规定情况下的找法与漏洞填补

在法无规定时，对于法官的裁判提出了更高的要求。应当看到，随着社会主义法律体系的基本形成，已经基本结束了无法可依的历史，对特定法律关系出现法律调整的真空和空白现象已经大大减少。宣告法律体系建成的重要意义之一，就在于法官不得以“法律体系不健全”为由而恣意裁量，作出不公正的裁判。也不能以法律缺乏直接针对性，而认为“无法可依”，把法律有所规范的事项都当做自由裁量的事项。事实上，我们说的法无规定，只是说法律上没有具体的规定，并非找不到任何规定。所以，在法无规定时，也并非完全依赖于法官的自由裁量。即使法律没有规定，也存在基本原则和精神，法官的法律适用仍然是受到拘束的，例如，要受法律基本原则的拘束。即使是在法无规定的情况下，法官也并非要脱离“依法裁判”的约束，其仍然要依法裁判，只不过，所依据的“法”不是具体的法律规定。

填补法律漏洞，是否属于寻找大前提的作业？笔者认为，其仍然属于寻找大前提。一方面，虽然法律漏洞表明法律没有规定，但是，其目的仍在于确定司法三段论中的大前提，否则，无法进行三段论推理。漏洞填补也是寻找大前提的过程，因为在漏洞填补时，法官要通过习惯法、类推适用等方法，明确案件中应当适用的构成要件和法律后果。虽然我们将法律漏洞填补纳入法律解释的范畴，但严格地讲，其本身就是寻找大前提的作业。尤其是因为此种活动给了法官很大的选择空间，所以，它也可以看做是寻找大前提的组成部分。另一方面，填补漏洞的各种方法，也仍然服务于寻找大前提，只不过，它不是由立法者确定的大前提，而是由法官确定的大前提。关键的问题在于，法官是否有权进行法的续造，以及如何进行续造？因为漏洞填补过程也是一个法律发展的过程。正是通过在填补漏洞的过程，不仅填补现有法律的漏洞，而且发展了新的制度，完善了现有法律。

应当看到，在漏洞填补的情况下，确实给予了法官很大的自由裁量权。“任何法律秩序都有漏洞。”在我国，民事立法中也不可避免地存在法律漏洞，此时，法官享有的自由裁量权应当受到严格的限制。具体来说：第一，法官的自由裁量应当充分考虑相关当事人的利益。法官的自由裁量应当是利益衡量的结果，其应当妥当处理相关当事人的利益冲突，实现最佳的利益平衡。第二，法官的自由裁量应当以充分的论证为基础。法官在进行自由裁量时，应当进行比较充分的论证。与法有规定的情形相比，法官在漏洞填补时负有更重的论证义务，因为缺少法律的拘束，法官的自由裁量难免会流于任意。第三，通过司法解释、指导性案例来限制法官的自由裁量权。我国的司法解释，长期以来都发挥了填补漏洞的作用。而目前推行的指导性案例，也具有限制法官自由裁量权的作用，因为在案件事实具有类似性时，法官应当参照指导性案例。

在存在法律漏洞的情况下，法有规定情况下的找法技术已经无从适用，确认这一点是十分必要的。因为若能够通过前述方法寻找到法律，法官仍然不得放弃找法的努力，要依照相关规则寻找最密切联系的法律，即使在无法找到具有直接联系的法律时，也要努力找到最接近的法律，通过解释使之适用于具体的个案。从这个意义上说，法官不能放弃其他找法与法律解释的手段，直接进入漏洞填补的阶段。在实践中，经常遇到的问题是，法官在没有穷尽的情况下，就放弃找法，而转而进行漏洞填补。确认法有规定情况下的找法技术无从适用的标准，就是看个案所适用的规则是否存在法律漏洞。例如，对于特定的案件事实，立法者有意保持沉默，此时，就不存在法律漏洞。

二、在法无规定情况下的找法的步骤

在法无规定的情况下，较之于法有规定的情形，找法相对更为困难，法官必须从案件的事实出发，运用各种法律解释方法，作出创造性的解释，寻找到可以适用的具体法律规范。以前述“醉酒冻伤案”为例，此案属于因先前行为（二人一起喝酒致一人喝醉）引发的违反安全保障义务的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条中采用了“或者其他社会活动”的表述，因此，可以涵盖本案的情况。但在《侵权责任法》起草过程中，对于其适用范围存在争议。《侵权责任法》第37条只规定了“公共场所的管理人”和“群众性活动的组织者”的责任，而没有规定类似“其他社会活动”的情形。显然，该条无法适用于上述因先前行为引发的违反安全保障义务的责任。在法无规定的情况下，值得探讨，笔者认为，可以将该步骤确定为“五步法”:

（一）确定是否属于法无规定

我们所说的法无规定，是指无法寻找到可供适用的具体的裁判依据。它包括如下情况：第一，对于具体的裁判规则，现行法律、法规和司法解释没有规定。如前所述，能够作为裁判依据的只是法律、法规和司法解释的规定。规章和其他等级更低的规范性法律文件，可以作为裁判的参考，但不宜直接作为裁判的依据。至于指导性案例，也并非裁判依据，只是法官进行漏洞填补的参考。第二，它并非立法者有意沉默。在法无规定的情况下，有时是立法者有意沉默。这实际上就是立法者有意回避特定的社会问题，不愿意认可相关规则的情形。在我国现行法律规定中，我国立法针对小产权房的保护、野生动物致人损害的责任、婚约、无主财产的先占等，在立法时就采用了回避的态度。此类情况属于立法者的有意沉默，并不是法律漏洞，因此，针对相关的纠纷，一旦出现了法无规定的情况，法官首先要考虑这究竟是立法者有意沉默还是法律漏洞。例如，关于赃物能否善意取得的问题，我国《物权法》并没有作出规定，但这并不是说我国《物权法》承认了赃物的善意取得制度，也不能说立法完全否认了赃物的善意取得制度。通过查阅历史资料，我们可以发现，立法时是由于争议过大，有意留给司法实践去解决。一般来说，立法者的有意沉默都表明法律对特定事项不予认可，故该事项不属于法律漏洞，通常也不需要用漏洞填补的方法来填补。因为在立法者对某种规则持否定态度的情况下，解释者不能违背立法者的意愿而自行寻找所谓的规则来填补法律漏洞。“如果法院认为，这些地方存在漏洞并对其进行补充，那么，就违反了法律。”例如，《物权法》中的取得时效，立法者对此没有规定，而按照历史解释、体系解释和目的解释，可以得知立法者实际上对此制度采否定的态度，所以，法官不能直接援引国外法律中关于取得时效的规定作出判决。但是，在有些情形下，也可以进行漏洞填补。例如，在被吊销营业执照后，企业是否还需要清偿债务？立法对此虽然没有规定，但是也并非持反对态度，应当允许法官进行漏洞填补。例如，在重庆台华房地产开发有限公司与重庆晨光实业发展（集团）有限责任公司、重庆晨光百货有限责任公司、重庆晨光大酒店有限责任公司房屋搬迁纠纷案中，最高人民法院认为，企业法人被吊销营业执照至其被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。第三，现行法律虽然有规定，但是，各项规定之间存在矛盾，就会导致其效力的相互冲突。在理论上，此类情况被称为“冲突性法律漏洞”。例如，对无权处分行为，《合同法》第51条将其作为效力待定的合同对待。一旦经过权利人追认，该合同有效，若权利人拒绝追认，则因无权处分订立的合同无效。但根据《物权法》第106条，无权处分在符合善意取得构成要件的情况下，合同是有效的，善意的受让人可取得所有权。显然，在无权处分的情况下，若权利人拒绝追认，则无权处分的效果依合同法和依物权法将出现不同的结果，从而产生法律效力冲突。此类情况，也可以作为法律漏洞的情形对待。此时，法官也要进行漏洞填补，以确定司法三段论中的大前提。

在前述“醉酒冻伤案”中，首先涉及究竟应当适用《人身损害赔偿司法解释》第6条，还是《侵权责任法》第37条的问题。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”该案是在《侵权责任法》生效之后发生的，因此，应当适用《侵权责任法》。而《侵权责任法》第37条规定的两类安全保障义务人不能涵盖本案的情形，所以，可以确定，本案属于法无规定的情况。

（二）确定是否存在法律漏洞

所谓法律漏洞（Gap in law, Gesetzeslücke），是由于立法者未能充分预见待调整社会关系，或者未能有效协调与现有法律之间的关系，或者由于社会关系的发展变化超越了立法者立法时的预见范围等原因导致的立法缺陷，这种缺陷表现为：调整特定社会关系的具体法律规范的缺失，或者既有法律规范之间存在矛盾，或者既有法律规则的适用明显违背了法律对公平正义的基本要求。在法无规定的情况下，应当区分法律漏洞和立法者有意沉默。如果确定是立法者有意沉默，则要进一步探究立法者的意图，是否允许法官援引相关的规定来处理此类案件。例如，我国法律对无主财产的先占虽然没有明确规定，但是，从法律保护占有利益的相关制度来看，立法者要维护占有的现状，从而维护财产秩序。但是，如果因擅自转让集体土地，并在该土地上建造小产权房，由此发生的争议，从立法者秉持的保护耕地和生态环境的本意来看，其并非要保护此种转让行为。如果无法发现立法者的意图，则应当兼顾各种利益，协调利益之间的冲突。例如，某野生动物保护区饲养的野象和猩猩，将附近某村庄的庄稼地践踏损坏。后来，当地农民多次主张，该野生动物保护区的管理人应当承担责任。但我国《侵权责任法》第78条将其适用范围限于“饲养动物”，而不包括野生动物。在此情况下，利益的衡量既要兼顾农民的利益，又要考虑野生动物的保护属于公共利益。

再以前述“醉酒冻伤案”为例，考究立法者的意图，其并非是立法漏洞，而只是立法者有意沉默。因为立法者认为，《人身损害赔偿司法解释》的规定过于宽泛，所以，采取了限制性的态度。立法者认为，“合理确定安全保障义务人的范围，既要以人为本，对社会生活中可能发生危险的场所或者活动，要求行为人履行必要的防范损害发生的义务，充分保护广大人民群众的人身和财产安全；又要考虑我国国情，从促进社会和谐稳定的目的出发，不能盲目地扩大安全保障义务人的范围”。由此可见，《侵权责任法》第37条没有规定，是立法者有意排除了此类责任的承担。但是，从立法者的意图来看，其并非禁止法官援引相关规定处理此类案件。笔者认为，可以依据《侵权责任法》第6条第1款，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这里关键是要扩张解释“行为人”的概念，使其可以涵盖该案中的被告。如果可以进行扩张解释，本案就可以直接援引《侵权责任法》第6条第1款的规定处理，如果不能进行此种扩张解释，则属于法律漏洞。

再如，在我国《侵权责任法》的制定过程中，曾经在相关草案中规定，免费乘车时，机动车使用人应当承担相应的责任，但可以减轻其责任。但是，在正式的法律文本中，删除了这一规定。这就使得“好意同乘”缺乏法律规范。从历史的考察来看，这并非立法者有意沉默，而是立法者是希望将此类情形交给法官根据相关的规则和原则来处理。例如，法官可以援引《侵权责任法》第24条关于“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”的规定来处理。

（三）遵循漏洞填补的规则

法律漏洞填补作为法律续造的一种方法，既可以认为其属于广义的法律解释，也可以作为独立的方法。从广义上理解的法律解释，包括漏洞填补；而若从狭义上理解，漏洞填补则是独立于法律解释的一种方法。漏洞填补本身，有自身固有的一套程序与规则。在法律解释上，漏洞填补应当遵循相关先后顺序，即大体上按照类推、目的性限缩、目的性扩张、习惯法填补、比较法填补、依法律原则填补漏洞的顺序来考虑。该思路的基本依据是，在填补漏洞的过程中，要尽可能地采用与法律的具体规则最相接近的方式来填补漏洞，凡是与具体规则越接近的漏洞填补方法，越要优先适用。例如，类推的方式直接类推适用法律的具体规则，因此最符合立法者的意图。而法律原则最为抽象和概括，因此应置于漏洞填补方法的最后来考虑。

在前述“醉酒冻伤案”中，首先应当采用类推的方法，如果不宜进行类推，则应适用目的性扩张的方法。如果认为《侵权责任法》第6条第1款规定的“行为人”只是指直接实施侵权行为的人，从狭义的法律解释上，就不能涵盖本案中的被告，因此存在法律漏洞。如果要进行漏洞填补，应当通过目的性扩张的方式，扩张适用《侵权责任法》第6条第1款，或者通过类推适用《侵权责任法》第37条的规定。在采用这些方式都无法解决时，才可以通过适用民法上的公平原则来填补漏洞。因为通过类推、目的性限缩、目的性扩张等方式，完全可以找到可供适用的具体规则。假如我们都是简单地依据基本原则进行处理，将导致大量的法律规定形同虚设。例如，若所有案件都可适用公平原则进行裁断，合同法与侵权法等法律便都无存在的必要了。

在司法实践中，法官援引相关法律规定填补漏洞，但是，其常常没有指出所运用的方法，以及为何可以据此作出裁判。例如，在“韩红诉北京市昌平区兴寿镇西营村村民委员会等侵犯集体经济组织成员权益纠纷案”中，涉及对原告（外嫁女）成员权资格的认定问题，现行法对此并没有作出规定。法院依照《物权法》第59条的规定，判决原告韩红享有北京市昌平区兴寿镇西营村土地承包经营权的确权确利权益。这实际上就是采用了漏洞填补的方法，但是，法官并没有明确其为何可以依照《物权法》第59条的规定作出判决。笔者认为，本案实际上是采用了目的性扩张的漏洞填补方法对《物权法》第59条进行了解释，使之得以适用于成员权的确认和保护。

（四）遵循指导性案例

指导性案例的重要意义之一就是，规范法官填补漏洞的行为。指导性案例也可能是法官妥当运用漏洞填补方法作出裁判的典型案件，在这些案件中，法官已经充分考量了案件中相关当事人的利益，妥当运用了各种漏洞填补方法，作出了裁判。因此，如果待决案件与指导性案例中的事实具有类似性，就应当参照指导性案例，不必再次重复进行漏洞填补。参照指导性案例，既方便了法官裁判案件，也拘束了法官的自由裁量权，对于裁判的客观性和确定性具有重要意义。例如，在李宵诉天津市国土资源和房屋管理局房屋登记一案中，最高人民法院认为：不动产盗赃物（无权处分人通过诈骗获得登记所有权）不能类推适用《物权法》第107条关于“遗失物”的特别善意取得规则，但“第三人购买的房屋属于善意取得，房屋管理机关未尽审慎审查职责的，依据《物权法》第一百零六条等有关法律的规定，第三人的合法权益应当予以保护，人民法院可以判决确认被诉具体行政行为违法”。再如，在“84消毒液”知名商品特有名称案中，最高人民法院认为，商品名称已成为该商品的通用名称，不能享有独占使用权。这些案例都可以成为填补法律漏洞的指导性案例，法官在判案时可以作为参考。

（五）法律原则的具体化解释

在缺乏具体的裁判规则时，法律原则也可以作为漏洞填补的依据。原则具有两个方面的重要功能，一是弥补法律漏洞和缺陷。有了法律原则，使得在法律出现漏洞和缺陷时，法官仍然能够通过对原则的适用来保证有法可依。原则可以有效弥补隐藏在规则体系中的漏洞和缝隙。二是原则具有开放性的功能，原则可以使法律保持一定的开放性，适应未来法律发展的需要。即便是在存在法律漏洞的情况下，依据法律原则填补漏洞，也要将法律原则作具体化解释。例如，《西班牙民法典》第6条就确定基本原则可以作为裁判规则。但是，依据原则作为大前提裁判，与依据具体规则的裁判是存在区别的，主要表现在：第一，规则设定了具体的构成要件和法律效果，一旦具体规则的规范要件与事实构成相结合，就能产生特定的法律效果。但法律原则通常没有设定具体的构成要件和法律效果，因而在大前提与小前提连接的过程中，往往由法官通过价值判断而作出连接。第二，规则常常具有具体的针对性，是针对个案类型而设定的，就规则而言，其适用范围是受到严格限制的，在实际适用中其处于要么适用、要么不适用的地位。但是原则具有较高的宽泛性，适用范围较广，而其适用并非“全有或全无”，可以全部适用，也可以一部分适用，可以和其他原则结合起来共同适用，也可以和具体规则结合起来共同适用。第三，规则对法官进行价值判断具有严格的限制，其自由裁量的空间较为有限。但在原则的适用中，法官的自由裁量空间较大，因此可能导致裁判的不确定性。

在依据一定的原则填补法律漏洞时，也不能简单地将原则和事实连接，这样将会造成向一般条款逃逸，也否定了说理和论证的过程，甚至导致整个方法论都失去其意义。所以，原则必须要在漏洞填补过程中转化为具体的规则，并且按照逻辑三段论的推论，与小前提发生最密切的联系。例如，在汽车通过无人看管的铁路道口时，司机应当如何行事？霍尔姆斯和卡多佐都认为，在此情况下，应当确立具体的规则。霍尔姆斯认为，在这种情况下，无论是否可能有火车通过，汽车司机都必须先停下来，然后进行张望，再判断是否可以通行。因此，在汽车通过无人看管的铁路道口时，明确的规则就是必须先停车。而卡多佐则认为，在汽车通过无人看管的铁路道口时，并不一定必须要立即停车，司机只需要尽到合理的注意义务并谨慎驾驶，至于如何判断司机尽到了注意义务，则必须考虑一系列事实因素，诸如当时的车速、能见度、路况，并结合评价进行判断。这个例子说明，在漏洞填补的过程中，法官必须努力寻找可供案件裁判的具体规则，而不能简单地直接用法律原则来填补漏洞。所寻求的法律规则应当具有可直接适用性，尤其是能够直接与待决案件的事实发生联系。当然，即便是法律上没有具体的规则，将法律原则运用于待决案件之前，也应当将原则具体化。