第五章 法的渊源与效力
一、不定项选择题（下列四个备选项中有一个以上选项是正确的）
1判例法表现为法院对于诉讼案件所作判决之成例，此种判例对于法院以后审理类似案件具有（ ）。[2002年真题]
A．普遍说服力
B．普遍约束力
C．个案指导力
D．个案约束力
【答案】B
【解析】判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家有“法官造法”之说，这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是“遵循先例”，其含义是指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且同时又作为一种先例而适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件，具有普遍的约束力。
2可以制定地方政府规章的有（ ）。[2003年真题]
A．重庆市人民政府
B．河北省人大常委会
C．大连市人民政府
D．安徽省人大常委会
【答案】AC
【解析】有权制定和变动地方政府规章的主体，是省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民政府。AC两项，重庆市属于直辖市，大连是经国务院批准较大的市，两个市的人民政府均有权制定地方政府规章；BD两项属于权力机关，有权制定地方性法规，不能制定政府规章。
3可以制定地方性法规的有（ ）。[2003年真题]
A．北京市人大
B．山东省人大
C．大连市人大常委会
D．山西省人民政府
【答案】ABC
【解析】省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。
4我国规范性法律文件系统化的方式包括（ ）。[2013年真题]
A．制定单行法规
B．编纂法典
C．进行法律汇编
D．授权立法
【答案】BC
【解析】规范性法律文件的系统化，是指属于法的渊源的规范性法律文件，按照法制统一的原则和统一的标准，形成一个严谨、协调的整体。一般来说，规范性法律文件系统化的主要形式有：①法律清理，又称“法律整理”，泛指有权的国家机关按照法制统一的原则和一定的程序对一定的历史阶段、一定的规范性法律文件进行审查，并确定其有效性的专门活动；②法律汇编，泛指一定的国家机关、有关机构按照一定次序把现行法律法规集中整理汇编成册的活动；③法典编纂，又称法律编纂，是指在重新审查全部法律法规或某一部门的现行法律的基础上，对它们加以整理、补充、修改和废止的活动。
5关于法律分类的表述，正确的是（ ）。[2019年真题]
A．按照法律的创制与适用主体不同，法律可分为成文法与不成文法
B．《中华人民共和国婚姻法》是一般法
C．普通法系国家普遍采用公法与私法的划分方法
D．不成文法不一定没有表现形式
【答案】D
【解析】法根据不同的标准可以划分为很多种类，如根据法的创制和适用主体的不同，可将法分为国内法与国际法；按照创制和表达方式的不同，法可分为成文法和不成文法；按照适用范围的不同，法可分为一般法与特别法；英美法系的国家将法的分为普通法与衡平法。
A项，在法的分类中，根据法的创制和适用主体的不同，可将法分为国内法与国际法。而按照创制和表达方式的不同，法才可分为成文法和不成文法。
B项，一般法泛指适用于一般人、一般事并具有普遍约束力的法律、法规的总称。特别法专指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定的地区或特定的事项的法律、法规的总称。《婚姻法》仅适用于婚姻家庭关系，因此其属于特别法。
C项，普通法系国家普遍采用普通法与衡平法的划分方法，而不是采用公法私发的划分方法。
D项，不成文法，泛指由法定的国家机关认可的，具有法律效力，一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有规范性，或虽有一定规范但不具有系统性的非规范性法律文件的总称，如习惯法、判例法等。
6按照法律的适用范围不同，可以把法律分为（ ）。[2007、2012年真题]
A．上位法与下位法
B．根本法与普通法
C．一般法与特别法
D．国内法与国际法
【答案】C
【解析】按照适用范围的不同，法可分为一般法与特别法。一般法泛指适用于一般人、一般事并具有普遍约束力的法律、法规的总称。特别法专指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定的地区或特定的事项的法律、法规的总称。一般来讲，特别法优先于一般法；但特别法与其相关的一般法的基本精神应该一致，并且均不能与宪法相抵触。
7按照法的创制和适用的主体，可以分为（ ）。[2003年真题]
A．实体法和程序法
B．成文法和习惯法
C．国际法和国内法
D．一般法和特别法
【答案】C
【解析】法按照不同的标准可分成很多种类，其中根据法的创制和适用主体的不同，可将法分为国内法与国际法。国内法专指有立法权和法定的国家机关制定或认可的并适用于本国主权范围内的法律规范的总称。国内法法律关系的主体一般只能是自然人和法人，国家只有在特殊情况下才充当民事法律关系的主体。A项，按照规定的内容不同，法可分为实体法与程序法；B项，按照创制和表达方式的不同，法可分为成文法和不成文法；D项，按照适用范围的不同，法可分为一般法与特别法。
8在我国，非规范性法律文件指（ ）。[2009年真题]
A．国家权力机关发布的个别性文件
B．国家行政机关发布的法律文件
C．司法判决
D．其他社会组织发布的文件
【答案】AC
【解析】非规范性法律文件，是指国家机关在适用法的过程中发布的具有法律效力的个别性文件，如判决书、裁定书、行政命令等。其属于适用法的决定，效力针对特定主体、事件或场合，不具有普遍的一般的约束力，不能反复适用，不是法的渊源。
9引起法律规范终止生效的实质原因主要有（ ）。[2002、2007年真题]
A．法律规定的有效期届满
B．原有法律的规定与新的法律规定之间发生冲突
C．最高人民法院认为该法律不符合宪法
D．法律已经完成其历史使命，被调整的社会关系已经不复存在
【答案】ABD
【解析】法律的终止又称法律的终止生效，是指使法的效力绝对消灭。一般来讲，法律的终止大致有两种情况：①明示终止，指直接用语言文字表示法的终止时间，这种方法为现代国家普遍采用；②默示终止，即不用明文规定该法终止生效的时间，而是在实践中显示出新法与旧法的冲突，而使旧法在事实上被废止，体现出“新法优于旧法”“后法优于前法”的原则。A项属于明示终止；BD两项属于默示终止；C项，我国目前没有违宪审查制度，法院没有宣布法律规范违反宪法的权力。
10法律的时间效力包括（ ）。[2005年真题]
A．法律何时生效
B．法律何时公布
C．法律何时终止生效
D．法律的溯及力
【答案】ACD
【解析】法的时间效力，是指法的效力的起始和终止的时限以及对其实施以前的事件和行为有无溯及力的问题。法律自公布之日起生效；法律的终止大致分为明示终止和默示终止两种情况；法的溯及力又称法律溯及既往的效力，是指新法对其生效前发生的行为和事件是否适用，如果不适用，就没有溯及力；如果适用，就有溯及力。
11我国为防止和消除立法中的法律冲突而采取的方法包括（ ）。[2016年真题]
A．改变或撤销
B．裁决
C．备案和审查
D．上位法优于下位法
【答案】ABCD
【解析】法律冲突的解决方式包括：①一般方式，包括：a．根本法优于普通法；b．上位法优于下位法；c．新法优于旧法；d．特别法优于一般法。②特殊方式，包括：a．裁决；b．改变或撤销；c．备案和审查。
二、名词解释
1制定法[2013年真题]
答：制定法又称成文法，是指由特定国家机关按照一定程序制定和颁布的，通常表现为条文形式的规范性法律文件。法可分为成文法和不成文法，这是按照创制和表达方式的不同来划分的。制定法是现代国家主要的法的渊源，其既包括一国内部制定的规范性法律文件，也包括国际协定和国际条约。
2判例法[2004年真题]
答：判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家，有“法官造法”之说，这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是“遵循先例”，其含义是指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且同时又作为一种先例而适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。
3“遵循先例”[2006年真题]
答：“遵循先例”是指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且同时又作为一种先例而适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。遵循先例原则是判例法的一个基本原则，它是判例法得以形成的基础。遵循先例原则使得包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，即高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，同一法院的判决对其以后的同类案件的判决具有约束力，即指以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。
4不成文法[2017年真题]
答：不成文法，是指由法定的国家机关认可的，具有法律效力，一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有规范性，或虽有一定规范但不具有系统性的非规范性法律文件的总称，如习惯法、判例法等。需要注意的是，不成文宪法属于特殊情况，它有规范性（即由一系列宪法法律文件组成），也有一定系统性，但不具有宪法典形式。
5法的溯及力[2003年真题]
答：法的溯及力，是指新法律可否适用于其生效以前的事件和行为的问题，如适用则有溯及力，不适用则没有溯及力。著名古罗马法学家西塞罗首次从理论上明确提到和论及了法的溯及力问题。西方资产阶级在夺取政权之后，基本上从法律上确立了这一原则。第二次世界大战后，随着社会的变迁，各国对法不溯及既往又有新的认识，普遍认为法不溯及既往不应是绝对的，法不溯及既往是原则，有利追溯是例外。
6行政规章
答：行政规章专指国务院所属各主管部门或地方省级行政机关为贯彻执行宪法、法律和行政法规而制定的规范性文件。行政规章有两种：①部委规章，②地方政府规章。部委规章的制定单位为国务院所属各部委和直属机关，其内容应是行政性或具有行政职能性的规范性文件。地方政府规章是有权制定地方法规的省、直辖市、自治区一级的地方政府以及较大的市的人民政府所制定的规范性文件。
7地方性法规
答：地方性法规主要是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定的规范性法律文件。设区的市和自治州的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。地方性法规可以就下列事项作出规定：①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
8法典编纂
答：法典编纂又称法律编纂，是规范性法律文件系统化的高级形式，属于立法范畴。法典编纂是指在重新审查全部法律法规或某一部门的现行法律的基础上，对它们加以整理、补充、修改和废止的活动。法典编纂不是单纯的技术意义的汇编工作，而是国家的一项重大的制定法律的活动。
9法律汇编
答：法律汇编是法律系统化的重要方式，泛指一定的国家机关、有关机构按照一定次序把现行法律法规集中整理汇编成册的活动。法律汇编不涉及法的内容的修改、增删，更不能予以废止，不是立法活动，而是技术工作。
三、简答题
1简述确定法的效力等级应遵循的原则。[2001、2005年真题]
答：法的效力等级，又称效力位阶，是指在一国法的体系中因制定或认可的国家机关地位不同而形成的在效力范围上的等级差别。这种效力等级的形成同该国立法体制有直接关系。就各国而言，一般都遵循下列原则：
（1）从制定机关的地位而言，制定或认可的国家机关地位越高，其创制的法律效力等级就高。
（2）从制定程序看，规范制定的程序越严格，其地位则越高，如宪法的制定程序大都极为严格，其地位高于普通法。
（3）从制定生效的时间来看，如果是同一立法主体制定的两个内容相同的法，则后法优于前法。
（4）就特殊程序而言，在同一主体制定的法中，有一般性立法与特殊性立法的，后者的效力高于前者。
（5）此外，还有两种情况：①同一主体制定的法与它依法授权制定的法，通常在位阶上应是相等的，但适用范围有时有差别。②在成文与不成文法并存的情况下，一般来讲成文法高于不成文法。但这也不是绝对的，会因各国情况不同而有所差别。
2简述当代中国社会主义法的渊源。
答：当代中国社会主义法的渊源以宪法为核心，以制定法为主干，主要包括以下几种：
（1）正式渊源
①宪法。宪法是我国的根本大法，是治国安邦的总章程，是我国社会主义法的基本渊源。
②法律。包括基本法律和基本法律以外的法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的规范性法律文件；基本法律以外的法律由全国人民代表大会常委会制定；全国人民代表大会及其常委会发布的决议、决定，是我国法律的重要补充，与法律具有同等法律效力，属于当代中国法的正式的渊源。
③行政法规。指我国最高行政机关即国务院依照法定权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。国务院常务会议通过的规范性的决议、决定和行政命令，亦属于行政法规的范畴，具有同等法律效力。
④地方性法规。指省、自治区、直辖市以及设区的市的人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的规范性法律文件。
⑤自治法规。自治机关在法定权限内依据当地特点制定的自治条例与单行条例，统称自治法规。
⑥行政规章。专指国务院所属各主管部门或地方省级行政机关为贯彻执行宪法、法律和行政法规而制定的规范性文件。行政规章有两种：a．部委规章；b．地方政府规章。
⑦特别行政区的法律、法规。特别行政区有权制定在各自辖区内生效的法律、法规和命令等。当然，制定的法律、法规，不能同全国人民代表大会制定的各自特别行政区基本法相抵触，必须符合“一国两制”的精神。
⑧国际条约与协定。指我国缔结或参加的国际条约与协定。凡我国缔结或参加的国际条约与协定在我国具有法律效力，属于当代中国法的渊源之一。
⑨军事法规与规章。由我国最高军事机关——中央军事委员会制定、修改和补充的有关国防建设和军事管理方面的规范性法律文件，称军事法规。
（2）非正式渊源
①习惯。当代中国法的渊源主要是制定法，但在特殊情况下，也认可个别习惯。
②政策。政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。
③司法解释。最高人民法院、最高人民检察院所颁布的司法解释在司法审判过程中对于理解和适用相应法律条文具有重要意义。
3简述规范性法律文件系统化的方式。
答：规范性法律文件的系统化，是指属于法的渊源的规范性法律文件，按照法制统一的原则和统一的标准，形成一个严谨、协调的整体。规范性法律文件系统化的主要形式有：
（1）法律清理
法律清理指有权的国家机关按照法制统一的原则和一定的程序对一定的历史阶段、一定的规范性法律文件进行审查，并确定其有效性的专门活动。
①清理的内容
a．是否与宪法相抵触或同其上位法、我国缔结或参加的国际条约相矛盾。
b．是否存在与国家的基本政策或与形势发展不相适应的情况。
c．是否存在时效过期或被新法取代情况等。
②法律清理的结果
a．该废止的，应提请有权的国家机关废止。
b．该修改的，应建议制订该法的国家机关予以修改。
c．该有效的，应予以确认。
（2）法律汇编
法律汇编泛指一定的国家机关、有关机构按照一定次序把现行法律法规集中整理汇编成册的活动。法律汇编不涉及法的内容的修改、增删，更不能予以废止，不是立法活动，而是技术工作。
（3）法典编纂
法典编纂是规范性法律文件系统化的高级形式，属于立法范畴。法典编纂是指在重新审查全部法律法规或某一部门的现行法律的基础上，对它们加以整理、补充、修改和废止的活动。法典编纂不是单纯的技术意义的汇编工作，而是国家的一项重大的制定法律的活动。
4如何理解法的时间效力？
答：法的时间效力，是指法的效力的起始和终止的时限以及对其实施以前的事件和行为有无溯及力的问题。
（1）法律的生效
一般来讲，法律自公布之日起生效。除公布之日生效外，还有几种生效的规定：
①法律明确规定一个具体的生效时间。
②法律规定具备何种条件便开始生效。
③个别国家规定法律文件送达的时间生效。
④有的法律公布后试行，然后总结经验正式实施，试行期结束后该法生效。
（2）法律的终止
法律的终止又称法律的终止生效。是指使法的效力绝对消灭。一般来讲，法律的终止大致有两种情况：
①明示终止，指直接用语言文字表示法的终止时间，这种方法为现代国家普遍采用。
②默示终止，即不用明文规定该法终止生效的时间，而是在实践中显示出新法与旧法的冲突，而使旧法在事实上被废止，体现出“新法优于旧法”“后法优于前法”的原则。
（3）法的溯及力
法的溯及力又称法律溯及既往的效力，是指新法对其生效前发生的行为和事件是否适用，如果不适用，就没有溯及力；如果适用，就有溯及力。各国普遍认为法不溯及既往不应是绝对的，法不溯及既往是原则，有利追溯是例外。
四、论述题
论述法的效力冲突的解决方法。
答：（1）法的效力等级
法的效力等级，又称效力位阶，意指在一国法的体系中因制定或认可的国家机关地位不同而形成的在效力范围上的等级差别。这种效力等级的形成同该国立法体制有直接关系。就各国而言，一般都遵循下列原则：
①按地位而言，制定或认可的国家机关地位越高，其创制的法律等级就高。
②按程序而言，制定的程序越严格，其地位则越高。
③按时间而言，如果是主体制定的两个内容相同的法，则后法优于前法。
④就特殊程序而言，在同一主体制定的法中，有一般性立法与特殊性立法的，后者的效力高于前者。
⑤同一主体制定的法与它依法授权制定的法，通常在位阶上应是相等的，但适用范围有时有差别。
⑥在成文与不成文法并存的情况下，一般讲成文法高于不成文法，但也不是绝对的，因各国情况不同而有所差别。
（2）法的效力冲突的解决方式
①法律冲突解决的一般方式
a．根本法优于普通法
在成文宪法国家，宪法是国家根本法，具有最高法律效力，普通法必须以宪法为根据，决不能违背宪法，更不能同宪法相抵触。一旦发生普通法与根本法相抵触或冲突，就自动失去效力。
b．上位法优于下位法
一般来讲，国家的法律是一个体系，在法律与法律、法规与法规之间、规章与规章之间，都是有一定等级。这种等级在我国《立法法》已经确定，一旦相互冲突，就应按上位法优于下位法的原则，适用上位法。
c．新法优于旧法
同一内容的法在不同时期颁布产生冲突时，应按照新法优于旧法的原则处理。当然，有两个例外情况：不同位阶即不同等级时，即旧法是上位法，新法是下位法，不能适用这一原则；虽然同一位阶但不是同一立法主体制定或认可的法，也不能按上述原则处理。
d．特别法优于一般法
这一原则的适用是有条件的，这就是必须是同一主体制定的法，并包括如下两种情况：指在适用对象上，对特定主体和特定事项的法，优于对一般主体和一般事项的法；指在适用空间上，特定时间和特定区域的法，优于平时和一般地区的法。
②法律冲突解决的特殊方式
a．裁决
第一，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；行政法规遇到上列同样情况时，由国务院裁决。同一机关制定的地方性法规、规章遇到上列情况时，由制定机关裁决。
第二，地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时，由国务院提出意见，认为应适用地方性法规的，应决定在该地方适用地方性法规，如果认为应适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章不一致时，由国务院裁决。
第三，根据授权制定的法规与法律规定不一致时，由全国人大常委会裁决。
b．改变或撤销
第一，全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法以及违反法律、行政法规基本原则的自治条例和单行条例。
第二，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和违反法律、行政法规基本原则的自治条例和单行条例。
第三，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。
第四，省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。
第五，地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。
第六，省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。
第七，授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。
c．备案和审查
按《立法法》规定，下列法规和规章应在公布后30日内备案：
第一，行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案。
第二，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
第三，自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；自治条例、单行条例报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。
第四，部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。
第五，根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案；经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。