2012年国家司法考试《卷四：实例（案例）分析》真题及详解[视频讲解]
一、（本题18分）
材料一：2008年12月，中共中央总书记胡锦涛在纪念十一届三中全会召开30周年大会上的讲话中指出：实现社会公平正义是中国特色社会主义的内在要求，处理好效率和公平的关系是中国特色社会主义的重大课题。讲求效率才能增添活力，注重公平才能促进和谐，坚持效率和公平有机结合才能更好体现社会主义的本质。2010年3月14日，国务院总理温家宝在人民大会堂与中外记者见面时提出，社会公平正义是社会稳定的基础，公平正义比太阳还要有光辉。2010年3月22日，中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在中央政法委员会第十一次全体会议上指出：各级政法机关要更加自觉地把政法工作放到党和国家事业发展全局中来谋划和推进，更加积极地回应人民群众的新要求、新期待，进一步加强政法工作、政法队伍建设，更好地维护社会公平正义、维护社会和谐稳定。
材料二：
①2009年11月3日，范某因抢包被公安局抓获。审讯中范某交代，因为身患癌症的妻子需要持续治疗，而自己每天起早贪黑挣的钱难以支撑妻子的医药费，到处借钱又碰壁，“实在没有办法了”，才动了抢钱的念头。范某被抓捕后，当地村民均为他求情，说他“平时可老实了，出这样的事儿是因为他的生活压力实在太大了”。2010年1月14日，法院开庭审理此案。根据《刑法》对抢夺罪的量刑规定以及被告人抢夺的金额，应当判处被告人3年以上10年以下有期徒刑。但法庭当庭宣判：被告人范某犯抢夺罪判处有期徒刑3年、缓刑5年，并处罚金2000元。
②刘某（女）与闫某经人介绍认识并结婚。婚后，刘某患脑瘤致瘫，生活不能自理，由此引发夫妻矛盾。后刘某回娘家居住，期间2人未尽夫妻间权利和义务，并因扶养问题导致诉讼。闫某要求与刘某离婚。刘某说：“我嫁给他就是他的人，夫妻一方有难，另一方就应该提供帮助。”闫某说：“我们虽然是夫妻，但她的病已没有恢复的希望，我不能这样毁了自己的一生。”法庭调解失败后，判决如下：因刘某与闫某长期分居，无法共同生活，应认定感情确已破裂，准予离婚。
问题：
请根据中央领导同志讲话精神及上述案例，围绕法理与情理、公正与效率相互关系，简述社会主义法治公平正义理念的基本要求。
答题要求：
1．紧扣社会主义法治公平正义理念的基本要求作答；
2．无观点或论述，照抄材料原文不得分；
3．观点正确，表述完整，文字通顺；
4．总字数不得少于400字。
【考点】公平正义
【参考答案】
答：实现社会公平正义是中国特色社会主义的内在要求。社会公平正义是社会稳定的基础。维护社会公平正义也是社会主义各项事业的价值基础。
公平正义理念的基本要求是：正确处理法理与情理、程序与实体、公正与效率、普遍与特殊、司法与其他社会纠纷解决手段之间的关系。其中，法理和情理的关系尤为复杂，因为没有一个统一的标准来指导法律的运用。社会主义法治公平正义的实现必须注重法理与情理的相互统一，用法理为情理提供正当性支持，以情理强化法理施行的社会效果。
上述两个案例说明：在司法过程中，要妥善、恰当地解决司法实践中可能存在的局部性、个别性的“合理不合法”或“合法不合理”问题。解决这些特殊问题时，在不违反法律基本原则，不损害法律权威，不损害他人和社会公共利益的前提下，可以能动地运用法律技术和法律手段，兼顾法理与情理的要求，坚持普遍性与特殊性相统一，寻求争议双方利益的平衡与妥协，使问题的解决更趋于实质上的公正，维护社会稳定与和谐。同时，也可以将司法手段与其他手段协调起来，更有利于社会纠纷的有效解决。
在处理涉及法理与情理之特殊问题时，也有可能导致另一个问题，即案件久拖不决，出现执法者拖延推诿、贻误怠慢等现象，使人民群众的正当权益得不到及时的保护或实现，同样是对人民群众的不公正。这就要求执法者在执法过程中做到兼顾公正与效率，既不能为片面追求效率而损伤实质公正，也不能因为不讲效率而导致不公正。
二、（本题22分）
案情：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。
副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县民政局局长，已退休）送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。
后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。
李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏。
黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡上）。树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。
大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。
问题：
1．对村长收受黄某、李某现金1万元一节，应如何定罪？为什么？
2．对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？
3．对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何认定？
4．对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？为什么？
5．村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？
6．如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）
【考点】非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪
【分析】本题遵循了往年的定律，综合考查刑分和刑总的知识，但该题型在本年的考查中有两个特点：一是，刑分占一半多的分值，且重点考查是贪污贿赂罪这类二级重点罪名。二是，开放式的答题要求，逐渐考查考生对学说的理解和运用。
【参考答案】
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1．对村长收受黄某、李某现金1万元一节，应如何定罪？为什么？
答：村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务，不是辅助乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。
（1）村长成立非国家工作人员受贿罪。
非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。
①村长属于村民自治组织工作人员，具备此罪的主体身份。
②村长收受他人财物后，利用职权为他人谋取利益，数额超过5000元，满足此罪的客观要求。
③村长对于自己的“权钱交易”有明确的认识，满足此罪的主观方面。
④全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第93条第2款的解释》第93条第2款规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。本题中，村长的行为并不符合法条规定，因而不可能成立受贿罪。
（2）黄某、李某成立对非国家工作人员行贿罪。
对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。
①二人利用黄某职务行为获得的信息优势，为了谋取本来没有资格获取的利益而行为，符合“为谋取不正当利益”的目的犯要求。
②给付非国家工作人员1万元现金，达到了对非国家工作人员行贿罪的追诉标准。
③黄某是教唆犯，李某是实行犯。
④黄某打电话向村长施压，本身属于滥用职权，但是最终的危害性后果不是滥用职权的结果，而是贿赂的结果，所以黄某并不成立滥用职权罪。
2．对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？
答：根据《刑法》第388条的规定，国家工作人员的近亲属，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，成立利用影响力受贿罪。
本案中赵某的父亲可以利用近亲属——国家工作人员赵副县长的影响而构成利用影响力受贿罪，但是成立本罪必须具备一个条件，即国家工作人员不知道与其有关的人收受贿赂的事情，双方无共谋，如果双方对此有共谋，则成立受贿罪的共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪而与赵某构成受贿罪共犯。
3．对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何认定？
答：伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪的共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃款数额确定犯罪数额。
（1）本案中黄某身为镇长，具有国家工作人员身份。
（2）黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作，利用职权掌握的信息为自己谋取利益，本身并不足以成立贪污罪，仍然可以是骗取土地补偿金的诈骗罪的教唆犯和帮助犯。但是土地补偿都是通过镇政府拨付的，此时黄某骗取的就是自己经手的公共财物，成立贪污罪。
（3）黄某成立贪污罪，则李某成立贪污罪的共犯。
4．对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？为什么？
答：（1）陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于共犯过剩。超出共同故意的行为，由李某自己负责。
（2）李某盗窃黄某财物，即使对象是黄某非法占有的财物，也成立盗窃罪。但是李某未能发现财物而未得逞，是着手以后由于意志以外的原因被迫放弃的情况，成立盗窃罪的未遂。李某另起犯意砸车的，成立独立的故意毁坏财物罪。
（3）陈某教唆李某盗窃的，成立盗窃罪的教唆犯，应当为盗窃罪的未遂承担责任。
5．村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？
答：邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，其他法律、法规规定的义务，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。
6．如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）
答：（1）肯定因果关系的大致理由有：①根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无A就无B”的条件关系；②被害人在当时的情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；③被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。
（2）否定因果关系的理由有：相当因果关系说是主张根据社会一般人生活上的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认为该行为与该结果具有因果关系。相当因果关系说的核心是如果某行为通常会产生某种结果，就认为原因和结果之间具有“相当性”，那么原因和结果之间就具有因果关系。
具体到本案，如果认为范某返身回屋取钱的行为不异常，则肯定放火行为与范某死亡的因果关系；如果认为范某返身取钱的行为很异常，则否定放火行为与范某死亡的因果关系。①根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；②被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；③被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；④被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。
综合考虑刑法上因果关系的要素，一般认为因果关系中断的条件是：①行为人的行为对结果的发生产生次要作用（甚至不起作用）；②介入因素很异常，这两个条件必须同时具备，因果关系才中断。
三、（本题22分）
案情：信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的15日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的20日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。2012年3月，甲消费了5万元，无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定3个月内还款，甲将其1间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。应乙的要求，甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险，并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。
2012年4月，甲与张某签订借款意向书，约定甲以铺面房再作抵押向张某借款5万元，用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。
2012年7月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间，己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。
问题：
1．2012年3月之前，甲与乙之间存在什么法律关系？乙与丙之间存在什么法律关系？甲与丙之间存在什么法律关系？
2．丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项，其法律含义是什么？乙可否以甲不支付其消费的款项为理由，拒绝向丙付款？为什么？
3．如甲不向乙支付其消费的款项，乙可以主张什么权利？如乙不向丙支付甲消费的款项，丙可以主张什么权利？
4．如丙拒绝接受甲持卡消费，应由谁主张权利？可以主张什么权利？为什么？
5．张某拒绝向甲提供借款是否构成违约？为什么？
6．甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利？
7．甲将保险赔偿请求权转让给己，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，对乙的抵押权有什么影响？为什么？
【考点】民事法律关系；借款合同；担保；违约责任
【参考答案】
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1．2012年3月之前，甲与乙之间存在什么法律关系？乙与丙之间存在什么法律关系？甲与丙之间存在什么法律关系？
答：甲与乙之间存在借款合同关系。乙与丙之间存在无名合同关系。甲与丙之间存在买卖合同关系。
（1）在信用卡限额范围内，持卡人持卡消费或者用信用卡取现，将在持卡人与发卡银行间成立借款合同关系，持卡人应按照约定还本付息。2012年3月，甲在丙百货公司持卡消费了5万元，在甲与乙银行之间成立借款合同关系。
（2）丙接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系（或无名合同关系）。在丙完成对第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。
（3）甲持卡在丙处消费，甲、丙间成立买卖合同关系。
2．丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项，其法律含义是什么？乙可否以甲不支付其消费的款项为理由，拒绝向丙付款？为什么？
答：（1）丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项的法律含义是，因甲刷卡对丙负担的债务，由乙免责地承担。
（2）乙不能以甲不支付其消费的款项为由拒绝向丙付款。原因是：乙、丙签订的协议属于免责地债务承担，甲对丙负担的债务，由乙承担，对于乙免责地承担的债务，甲免除相应的债务，甲不再负有向丙支付价款的义务。
3．如甲不向乙支付其消费的款项，乙可以主张什么权利？如乙不向丙支付甲消费的款项，丙可以主张什么权利？
答：（1）如甲不向乙支付其消费的款项，乙可对甲主张违约责任，要求甲承担还本付息的违约责任，其中包括法定违约金。
（2）如果乙不向丙支付甲消费的款项，丙可要求乙承担违约责任。
4．如丙拒绝接受甲持卡消费，应由谁主张权利？可以主张什么权利？为什么？
答：（1）如丙拒绝接受甲持卡消费，应由乙主张权利，乙可请求丙承担违约责任。
（2）理由：因为免责债务承担合同（或者委托合同）成立于乙、丙间，只能由乙对丙主张违约责任。
5．张某拒绝向甲提供借款是否构成违约？为什么？
答：不构成违约。
理由：《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。虽然甲与张某已经签订了借款意向书，但张某未向甲提供借款，甲与张某间的借款合同尚未成立或生效。因此甲不得对张某主张违约责任。
6．甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利？
答：乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权（或乙可以行使甲对丁的保险赔偿请求权、甲对戊的损害赔偿请求权）。乙可以对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权。
《物权法》第174条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。即抵押权具有物上代位性，抵押物毁损、灭失后，抵押权人仍可对其代位物（保险金等）行使基于抵押权的损害赔偿请求权。再者，因乙是抵押权人，故具有优先受偿权。
7．甲将保险赔偿请求权转让给己，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，对乙的抵押权有什么影响？为什么？
答：对乙的抵押权无影响。
甲将其铺面房抵押给乙后，将该铺面房的保险赔偿请求权转让给己，基于抵押权的物权效力（或追及效力，或优先效力），该转让行为对乙的抵押权的效力没有影响。己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，基于抵押权的优先性，乙的抵押权不受影响。
四、（本题18分）
案情：2009年1月，甲、乙、丙、丁、戊共同投资设立鑫荣新材料有限公司（以下简称鑫荣公司），从事保温隔热高新建材的研发与生产。该公司注册资本2000万元，各股东认缴的出资比例分别为44％、32％、13％、6％、5％。其中，丙将其对大都房地产开发有限公司所持股权折价成260万元作为出资方式，经验资后办理了股权转让手续。甲任鑫荣公司董事长与法定代表人，乙任公司总经理。
鑫荣公司成立后业绩不佳，股东之间的分歧日益加剧。当年12月18日，该公司召开股东会，在乙的策动下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲对外签约合同金额在100万元以下，如超出100万元，甲须事先取得股东会同意。甲拒绝在决议上签字。此后公司再也没有召开股东会。
2010年12月，甲认为产品研发要想取得实质进展，必须引进隆泰公司的一项新技术。甲未与其他股东商量，即以鑫荣公司法定代表人的身份，与隆泰公司签订了金额为200万元的技术转让合同。
2011年5月，乙为资助其女赴美留学，向朋友张三借款50万元，以其对鑫荣公司的股权作为担保，并办理了股权质权登记手续。
2011年9月，大都房地产公司资金链断裂，难以继续支撑，不得不向法院提出破产申请。经审查，该公司尚有资产3000万元，但负债已高达3亿元，各股东包括丙的股权价值几乎为零。
2012年1月，鉴于鑫荣公司经营状况不佳及大股东与管理层间的矛盾，小股东丁与戊欲退出公司，以避免更大损失。
问题：
1．2009年12月18日股东大会决议的效力如何？为什么？
2．甲以鑫荣公司名义与隆泰公司签订的技术转让合同效力如何？为什么？
3．乙为张三设定的股权质押效力如何？为什么？
4．大都房地产公司陷入破产，丙是否仍然对鑫荣公司享有股权？为什么？
5．丁与戊可以通过何种途径保护自己的权益？
【参考答案】
1．2009年12月18日股东大会决议的效力如何？为什么？
【考点】有限责任公司股东会决议的效力
答：该股东会决议有效。股东会有权就董事长的职权行使作出限制，且表决权过半数的股东已在决议上签字。关于股东会决议的效力，《公司法》从内容和程序两方面作出了规定。决议内容上，根据《公司法》第36、37条的规定，公司股东会作为公司的最高权力机构，有权对董事长及公司法定代表人的权限进行限制。决议程序上，根据《公司法》第43条第2款的规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2／3以上表决权的股东通过。本题中，股东会决议对董事长的权限进行限制，只需要拥有过半数表决权的股东同意即可，乙、丙、丁、戊四个合计持有股权达到56％，自然可以通过限制董事长权限的股东会决议。
2．甲以鑫荣公司名义与隆泰公司签订的技术转让合同效力如何？为什么？
【考点】表见代理
答：甲以鑫荣公司名义与隆泰公司签订的技术转让合同有效。尽管公司对董事长的职权行使有限制，甲超越了限制，但根据《合同法》第50条的规定，亦即越权行为有效规则，公司对外签订的合同依然是有效的。《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本题中，尽管公司股东会决议对公司法定代表人甲的权限进行了限制，甲所签订的技术转让合同超越权限，但因甲签订合同时具有足以使相对人信赖的权利外观，相对人并不知情，所以合同有效。
3．乙为张三设定的股权质押效力如何？为什么？
【考点】股权质押
答：乙为张三设定的股权质押有效，张三享有质权。因为已经按照规定办理了股权质押登记。《公司法》对有限责任公司的股权转让进行了限制，但对股权的质押并未限制，股东可自由以其享有的股权设定权利质权。《物权法》第226条第1款规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。本题中，乙为张三办理了股权质权登记手续，质权已经设立有效，张三享有质权。
4．大都房地产公司陷入破产，丙是否仍然对鑫荣公司享有股权？为什么？
【考点】股权出资
答：大都房地产公司陷入破产，丙仍然对鑫荣公司享有股权。因为丙已经办理了股权转让手续，且丙以其对大都房地产公司的股权出资时，大都房地产公司并未陷入破产，也不存在虚假出资。《公司法解释（三）》第15条规定，出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。本题中，丙以其对大都房地产开发有限公司所持股权出资，经验资后办理了股权转让手续，出资程序完全合法，不存在虚假出资或者抽逃出资的情形，鑫荣公司取代丙成为大都房地产公司的股东，其股权日后贬值属于公司经营的正常风险，不影响丙对鑫荣公司的股权。
5．丁与戊可以通过何种途径保护自己的权益？
【考点】公司僵局时的股东退出机制
答：丁、戊可以通过向其他股东或第三人转让股权的途径退出公司，或联合提起诉讼，请求法院强制解散公司的途径保护自己的权益。
《公司法》第71条第1、2款规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。因此，丁、戊欲退出该公司可以通过转让其全部股权的方式来实现。
《公司法》第182条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东，可以请求人民法院解散公司。本题中，因为鑫荣公司经营状况不佳，且大股东与管理层间矛盾重重，合计持有股份11％的丁、戊可以申请司法解散公司。
五、（本题20分）
案情：居住在甲市A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶，突遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市B区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。
刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B区交警大队的交通事故处理认定书（该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定）、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。
一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。
法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担50％的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。
王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。
问题：
1．对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个（些）法院有管辖权？为什么？
2．本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据？属于理论上的哪类证据？
3．根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否存在问题？为什么？
4．根据《民事诉讼法》有关规定，二审法院判决是否存在问题？为什么？
【考点】民事诉讼管辖、民事证据制度、一审判决和二审判决
【分析】民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体确定特定的民事案件由那个法院行使民事审判权的一项制度。分为地域管辖、级别管辖和专属管辖。
【参考答案】
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1．对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个（些）法院有管辖权？为什么？
答：对本案享有管辖权的有甲市A区法院和甲市B区法院。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权。本案的侵权行为发生在甲市B区，被告王某居住在甲市A区。
2．本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据？属于理论上的哪类证据？
【分析】法律的适用，要以“事实为依据，法律为准绳”，其中的“事实”就依靠证据。因此，证据在法律适用中的重要作用毋庸置疑，民事诉讼也不例外。《民事诉讼法》第63条规定，证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。
答：根据《民事诉讼法》关于证据的分类，本案中，交警大队的事故认定书、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论上对证据的分类，上述证据都属于间接证据；甲市B区交警大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）属于传来证据；就证明王某的车撞倒刘某并致其受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。
3．根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否存在问题？为什么？
【分析】民事证据，是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。民事证据是民事诉讼中法院认定案件事实作出裁判的根据。从证据的特征来看，证据必须与要证明的案件事实具有关联性，并且符合法律规定的要求，具有其合法性。而且，证据还应当是客观存在的事实。证据不仅是当事人证明自己主张的证据材料，也是法院认定争议的案件事实，作出裁判的根据。只有经过质证和认证的证据，才能作为认定案件事实和裁判的根据。
答：一审法院判决存在如下问题：①判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则；②在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决；③法院未对第二个争执焦点作出事实认定。
理由说明：①本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实——刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。
②法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞倒了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，法院应当根据证明责任分配来作出判决。
4．根据《民事诉讼法》有关规定，二审法院判决是否存在问题？为什么？
【分析】对于案件的处理，二审法院根据不同的情况作出不同的判决。主要是针对一审案件的判决依据，即案件事实和适用法律，不同的错误会有相应的判决。
答：二审法院维持原判、驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的。根据《民事诉讼法》170条的规定，只有在一审法院认定事实清楚、适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原判、驳回上诉。而本案中，二审法院的判决认定了王某开车撞倒了刘某，该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差别，即一审法院认定案件事实不清或存在错误，二审法院应当裁定撤销原判决、发回重审或依法改判，而不应当维持原判。
六、（本题22分）
案情：1997年11月，某省政府所在地的市政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地，并划定征用土地的四至界线范围。2007年，市国土局将其中一地块与甲公司签订《国有土地使用权出让合同》。2008年12月16日，甲公司获得市政府发放的第1号《国有土地使用权证》。2009年3月28日，甲公司将此地块转让给乙公司，市政府向乙公司发放第2号《国有土地使用权证》后，乙公司申请在此地块上动工建设。2010年9月15日，市政府张贴公告，要求在该土地范围内使用土地的单位和个人，限期自行清理农作物和附着物设施，否则强制清理。2010年11月，某村得知市政府给乙公司颁发第2号《国有土地使用权证》后，认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有，向省政府申请复议要求撤销该土地使用权证。省政府维持后，某村向法院起诉。法院通知甲公司与乙公司作为第三人参加诉讼。
在诉讼过程中，市政府组织有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施。某村为收集证据材料，向市国土局申请公开1997年征收时划定的四至界线范围等相关资料，市国土局以涉及商业秘密为由拒绝提供。
问题：
1．市政府共实施了多少个具体行政行为？哪些属于行政诉讼受案范围？
2．如何确定本案的被告、级别管辖、起诉期限？请分别说明理由。
3．甲公司能否提出诉讼主张？如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，法院如何处理？
4．如法院经审理发现市政府发放第1号《国有土地使用权证》的行为明显缺乏事实根据，应如何处理？
5．市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和执行原则是什么？
6．如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服，向法院起诉，法院应采用何种方式审理？如法院经审理认为市国土局应当公开相关资料，应如何判决？
【参考答案】
1．市政府共实施了多少个具体行政行为？哪些属于行政诉讼受案范围？
答：（1）具体行政行为是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。市政府实施了下列五个具体行政行为：1997年的征收土地决定；2008年颁发1号证；2009年颁发2号证；2010年限期清理的公告；市政府组织有关部门强制拆除附着物设施。
（2）《行政诉讼法》第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。根据《行政诉讼法》第12条和第13条的规定，上述具体行政行为均属于行政诉讼受案范围。
2．如何确定本案的被告、级别管辖、起诉期限？请分别说明理由。
答：（1）被告为市政府。《行政诉讼法》第26条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案是经复议案件，但复议机关省政府决定维持，故应以省政府和市政府为共同被告。
（2）管辖法院是中级人民法院。本案的被告为县级以上人民政府，根据《行政诉讼法》第15条的规定，中级人民法院管辖对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件。
（3）起诉期限是收到复议决定书之日起15日内。《行政诉讼法》第45条规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。《土地管理法》等法律未对此种情形下起诉期限作出特别规定，故应适用一般起诉期限，即某村的起诉期限是“收到复议决定书之日起15日内”。
3．甲公司能否提出诉讼主张？如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，法院如何处理？
答：（1）甲公司作为第三人，有权提出与本案有关的诉讼主张。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第24条第2款规定，第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。
（2）如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，不影响法院对案件的审理，即法院继续审理此案。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第49条第3款规定，第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
4．如法院经审理发现市政府发放第1号《国有土地使用权证》的行为明显缺乏事实根据，应如何处理？
答：法院应不予认可。发放1号证不属于本案的审理裁判对象，但构成本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条规定，作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。
5．市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和执行原则是什么？
答：根据《行政强制法》第36、42、43条的规定，市政府采取强制执行措施应当遵循事先催告当事人履行义务，当事人有权陈述申辩，行政机关应当充分听取当事人意见，书面决定强制执行并送达当事人，与当事人可达成执行协议；不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等执行程序和执行原则。
6．如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服，向法院起诉，法院应采用何种方式审理？如法院经审理认为市国土局应当公开相关资料，应如何判决？
答：（1）如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服，向法院起诉，法院应当视情况采取适当的审理方式，以避免泄露涉及商业秘密的政府信息。最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第6条规定，人民法院审理政府信息公开行政案件，应当视情采取适当的审理方式，以避免泄露涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定的其他应当保密的政府信息。
（2）如法院经审理认为市国土局应当公开相关资料，法院应当撤销或部分撤销不予公开决定，并判决市国土局在一定期限公开。尚需市国土局调查、裁量的，判决其在一定的期限内重新答复。最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9条第1款规定，被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。
七、（本题28分）
专家观点：刑事诉讼法既有保障刑法实施的工具价值，又具有独立价值。
在刑事诉讼中，以刑讯逼供等非法方法收集证据，不仅违反法定程序，侵犯人权，而且往往导致证据虚假，发生冤错案件。为此，《刑事诉讼法》及有关部门的解释或规定，完善了非法证据排除规则，发挥了刑事诉讼法的应有功效。
案情：花园小区发生一起入室抢劫杀人案，犯罪现场破坏严重，未发现有价值的痕迹物证。经查，李某有重大犯罪嫌疑，其曾因抢劫被判有期徒刑12年，刚刚刑满释放，案发时小区保安见李某出入小区。李某被东湖市公安局立案侦查并被逮捕羁押。审讯期间，在保安的指认下，李某不得不承认其在小区他处入室盗窃3000元，后经查证属实。但李某拒不承认抢劫杀人行为。审讯人员将李某提到公安局办案基地对其实施了捆绑、吊打、电击等行为，3天3夜不许吃饭，不许睡觉，只给少许水喝，并威胁不坦白交代抢劫杀人罪行、认罪态度不好法院会判死刑。最终，李某按审讯人员的意思交代了抢劫杀人的事实。在此期间，侦查人员还对李某的住处进行了搜查，提取扣押了李某鞋子等物品，当场未出示搜查证。案件经东湖市检察院审查起诉后，向东湖市中级法院提起公诉。庭审中，应李某辩护人的申请，法庭启动了排除非法证据程序。
问题：
1．本案哪些行为收集的证据属于非法证据？哪些非法证据应当予以排除？
2．本案负有排除非法证据义务的机关有哪些？
3．针对检察院的指控，东湖市中级法院应当如何判决本案？
4．结合本案，简要说明刑事诉讼法对保障刑法实施的价值。
5．结合本案，简述非法证据排除规则的完善过程，阐明非法证据排除规则的诉讼价值。
答题要求：
1．根据法律、司法解释规定及刑事诉讼法理知识作答；
2．无本人观点或论述，照抄材料原文不得分；
3．观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅；
4．请按提问顺序逐一作答，总字数不得少于800字。
【考点】非法证据排除规则
【参考答案】
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1．本案哪些行为收集的证据属于非法证据？哪些非法证据应当予以排除？
答：非法证据排除规则，是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，原则上不具有证据能力，不能为法庭采纳。既包括非法言词证据的排除，也包括非法实物证据的排除。本案有两类证据属于非法证据，分别为：通过刑讯逼供等行为收集的李某关于抢劫杀人事实的供述；侦查人员违法搜查获得的李某的鞋子等物品。应当予以排除的非法证据：通过刑讯逼供获得的李某关于抢劫杀人的供述属于非法言词证据，应当予以排除；李某的鞋子等物品系非法获得的物证，如果不能补正或者作出合理解释的，也应当予以排除。
2．本案负有排除非法证据义务的机关有哪些？
答：《刑事诉讼法》第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。据此，负有排除非法证据义务的机关包括公安机关、检察院和法院。本题中，负有排除非法证据义务的机关包括东湖市公安局、东湖市检察院以及东湖市中级法院。
3．针对检察院的指控，东湖市中级法院应当如何判决本案？
答：对于李某盗窃罪的指控，因为案件事实清楚，证据确实、充分，东湖市中级人民法院应当依法认定被告人有罪，作出有罪判决。同时，由于李某曾因抢劫被判有期徒刑12年，刚刚刑满释放，若对于李某所犯的盗窃罪应当判处有期徒刑以上刑罚的，则李某构成累犯，还应当从重处罚。对于检察院指控的李某涉嫌抢劫杀人的犯罪事实，应当依法排除有关非法证据；再根据排除后所具有的证据，作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。
4．结合本案，简要说明刑事诉讼法对保障刑法实施的价值。
答：刑事诉讼法具有保障刑法正确适用的工具价值，也有自己独立的价值。
《刑事诉讼法》在保障《刑法》实施方面的价值有：①通过明确对行使案件行使侦查权、起诉权、审判权的专门机关，为查明案件事实、适用刑事实体法提供了组织上的保障。②刑事诉讼法通过明确行使侦查权、起诉权、审判权主体的权力与职责及诉讼参与人的权利与义务，为查明案件事实和适用刑事实体法的活动提供了基本构架；同时，由于有明确的活动方式和程序，也为刑事实体法适用的有序性提供了保障。③规定了收集证据的方法与运用证据的规则，既为获取证据、明确案件事实提供了手段，又为收集证据、运用证据提供了程序规范。④关于程序系统的设计，可以在相当程度上避免、减少案件实体上的误差。⑤针对不同案件或不同情况设计不同的具有针对性的程序，使得案件处理简繁有别，保证处理案件的效率。
但是，保障刑法实现并非是刑事诉讼法存在的惟一价值，刑事诉讼法具有其独立的价值。如刑事诉讼法具有弥补行使实体法不足并“创制”刑事实体法的功能，阻却或影响刑事实体法实现的功能等。
5．结合本案，简述非法证据排除规则的完善过程，阐明非法证据排除规则的诉讼价值。
答：（1）非法证据排除规则的完善过程
非法证据排除是指对于刑事诉讼中侦查机关违法取得的证据，通过否认其指认被告有罪的证据能力，从而阻止侦查机关从自己的违法行为中获得利益。
我国1979年制定、1997年修订的《刑事诉讼法》第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。并未明确规定上述非法证据应当排除。随后，最高人民法院和最高人民检察院出台司法解释，初步规范了刑事非法证据的排除规则，但把非法证据排除的范围仅限定于用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法获得的言辞证据。并且，上述解释均未建立具体的非法证据排除程序。
2010年7月，最高人民法院、最高人民检察院等出台《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，初步确立了非法证据排除的程序、证明标准、证明责任等，并将特殊的物证、书证纳入排除的范围之中。
2012年《刑事诉讼法》修改后，吸收了上述两规定的主要内容并进一步明确。但在实践中，对于在非法证据基础上通过合法手段获得的证据，我国目前仍然承认其证据能力。
（2）非法证据排除规则的诉讼价值
①有利于实现程序正义，保障人权。该规则的存在是为了保障刑事诉讼中当事人或诉讼参与人的相关权利不受非法侵犯，或者在权利受到侵害时有权获得救济。
②有利于阻遏违法行为。非法证据排除规则对违法证据的约束是惩罚性的，而不是恢复性的。通过对违法取证行为的程序的制裁，以预防未来的违法取证行为，并以此促使有关机关依法进行刑事诉讼，切实尊重和保障公民权利。非法证据排除规则的全面确立，有助于遏制刑讯逼供、暴力取证等违法行为，有助于遏制违法采取强制措施、不公正审判等行为，从而保障当事人、诉讼参与人的诉讼权利免受侵犯。
③非法证据排除规则的运行也有利于发现案件真实。非法证据本身不可避免地具有虚假的可能性，通过排除非法证据，也排除了虚假证据对案件真实认识的干扰，有利于准确地认定案件事实，防止冤假错案的发生。