2013年国家司法考试《卷四：实例（案例）分析》真题及详解[视频讲解]
一、（本题20分）
材料一：中共中央政治局2月23日下午就全面推进依法治国进行第四次集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调，我国形成了以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系，我们国家和社会生活各方面总体上实现了有法可依，这是我们取得的重大成就。实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展。要完善立法规划，突出立法重点，坚持立改废并举，提高立法科学化、民主化水平，提高法律的针对性、及时性、系统性。要完善立法工作机制和程序，扩大公众有序参与，充分听取各方面意见，使法律准确反映经济社会发展要求，更好协调利益关系，发挥立法的引领和推动作用。（摘自新华社北京2013年2月24日电）
材料二：到2010年底，中国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，法律体系内部总体做到科学和谐统一。国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现了有法可依。（摘自2011年3月10日公布的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》）
问题：
根据以上材料，结合依法治国理念的内涵，从科学立法与民主立法的角度谈谈构建和完善中国特色社会主义法律体系在实施依法治国方略中的意义和要求。
答题要求：
1．观点正确，表述完整、准确；
2．无观点或论述，照搬材料原文的不得分；
3．总字数不得少于400字。
【考点】社会主义法治理念；依法治国；民主和科学立法。
【分析】2013年对社会主义法治理念的考查，要求“结合依法治国理念的内涵，从科学立法与民主立法的角度谈谈构建和完善中国特色社会主义法律体系在实施依法治国方略中的意义和要求”，可以这样理解：
首先，是对社会主义法治理念中依法治国方略部分的考查；
其次，是从构建和完善中国特色社会主义法律体系的角度对依法治国方略进行的考查。
最后，构建和完善中国特色社会主义法律体系考查的切入点是科学立法和民主立法。
【参考答案】
答：依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。依法治国是我们党顺应时代潮流，把握历史机遇，在我国社会发展的关键时刻，在治国理政方略上作出的重大抉择，实现了我党治国理政的重大转变和历史性飞跃。
依法治国方略的实施是一项浩瀚庞大、复杂而艰巨的系统工程，它包含着我国社会运行的制度、体制、机制、方式以及意识和观念等多方面的重要变化，更汇聚着全党、全国乃至整个中华民族的共同智慧与努力。
依法治国方略的实施，要求构建和完善中国特色社会主义法律体系。构建和完善中国特色社会主义法律体系是依法治国方略实施的必要前提。故此，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系之形成，为依法治国方略的实施提供了坚实的基础。
正如习近平总书记指出的，实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展。目前，中国特色社会主义法律体系已经形成，法治政府建设稳步推进，司法体制不断完善，全社会法治观念明显增强。同时，必须清醒看到，同党和国家事业发展要求相比，同人民群众期待相比，同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应、不符合的问题。在新的历史条件下，中国特色社会主义法律体系仍然需要不断完善。这就要求根据我国经济社会发展出现的新领域、新情况、新特点，坚持科学立法、民主立法，加强人大对立法工作的组织协调，健全立法起草、论证、协调、审议机制，健全向下级人大征询立法意见机制，建立基层立法联系点制度，推进立法精细化。拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识。在保持法制统一的前提下，科学地进行立法预测、立法规划，继续完善立法程序和方式，不断提高立法质量，及时制定、修改、完善各项法律制度，使立法更加充分反映广大人民的意志，更加适合我国的具体国情。
二、（本题22分）
案情：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。（事实一）
逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。（事实二）
司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。（事实三）
在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。（事实四）
丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。（事实五）
问题：
1．就事实一，对甲的行为应当如何定性？理由是什么？
2．就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？
3．就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责？理由是什么？
4．就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪？是否构成行贿罪（共犯）？是否构成利用影响力受贿罪？理由分别是什么？
5．就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点？具体理由是什么？
【分析】这是典型的案例分析题，分别考查了总则和分析的内容，总则考查了正当防卫和因果关系，分则考查了转化型的抢劫犯和侵占罪，都是属于重点之重点。
【参考答案】
视频二维码（扫码观看）
1．就事实一，对甲的行为应当如何定性？理由是什么？
【考点】盗窃罪；故意杀人罪；抢劫罪；罪数形态
答：甲应成立盗窃罪（未遂）和故意杀人罪数罪并罚。
首先，甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。根据《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。本案中，由于甲未发现可盗财物而没有实际“获取”财物，即已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，属于盗窃罪（未遂）。
其次，对于甲某在盗窃行为已经结束后，因怕被余某认出，对熟睡中的余某实施了用匕首刺杀的行为，属于另起犯意（是指在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为，因而成立数罪）。根据《刑法》第232条的规定，甲成立故意杀人罪而非转化型抢劫罪。《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照《刑法》第263条的规定（抢劫罪）定罪处罚。据此，在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，而只是因为怕被有一面之缘的余某认出，因而不应认定为抢劫罪。
最后，根据犯罪构成说，甲的行为符合盗窃罪（未遂）和故意杀人罪的犯罪构成，且刑法上没有特殊规定，故应当数罪并罚。
2．就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？
【考点】犯罪排除事由；假想防卫
【分析】往年对正当防卫的考查仅限于正当防卫的构成要件以及防卫过当，今年在案例分析题里面竟然考查的是假想防卫的问题，比较偏主流。所以大家复习考试的时候注意知识体系的完整性。
答：甲、乙的行为系假想防卫，但因仅造成轻伤后果，所以甲乙无罪。
刑法理论上的假想防卫是指由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人的无辜损害。假想防卫属于刑法中的认识错误。假想防卫包括以下三个构成特征：①不法侵害的行为实际不存在；②行为人主观上存在防卫意图；③行为人的“防卫”行为给无辜者造成了损害。本案中，甲误以为便衣警察程某为劫匪并与其扭打，随后参加殴打行为的乙也误以为程某是假警察，两人的行为符合假想防卫的构成要件，故属于假想防卫。而刑法理论上，对假想防卫的处理通说认为，其不可能构成故意犯罪，但可以构成过失犯罪。即假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。
3．就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责？理由是什么？
【考点】因果关系中的介入因素
答：甲、乙不应对谢某重伤的结果负责。
要确定甲、乙对谢某重伤的结果是否负责，主要是确定甲乙的行为与谢某重伤的结果之间是否存在因果关系。本案中，在被告人（甲、乙）高速驾车走蛇形和被害人（谢某）重伤之间，介入了被害人的过失行为（如对车速的控制不当等）。所以，需要考查介入因素（谢某的过失行为）是否导致了前一因果关系的中断。
在因果关系的发展进程中，如果由于介入第三者的行为或者特殊自然事实导致了结果发生，前行为与结果之间的因果关系便中断。一般认为，应以中断的原因能否为人所预见、介入因素是否独立于前一行为为标准来看因果关系是否中断。凡是介入因素事先难为人们所预见时，就可能中断因果关系；如果介入因素能为人们所预见，就不能中断因果关系。凡是独立于前一行为的，就可中断因果关系；凡是不独立于前一行为，而与前一行为相关者，就不能中断因果关系。
本题中，介入的被害人的过失行为事先难为人们所预见并且独立于先前行为，因此，被害人重伤与介入的被害人的过失行为之间有直接的因果关系，从而中断了被害人重伤与被告人在高速上驾车走蛇形的先行为之间的因果关系，所以，该重伤结果应当由被害人承担，甲、乙不承担该责任。
4．就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪？是否构成行贿罪（共犯）？是否构成利用影响力受贿罪？理由分别是什么？
【考点】介绍贿赂罪；行贿罪；利用影响力受贿罪
【分析】这道题是考查分则的知识，但是罪名相对较偏，这些罪名平常只要求能区分便可以，但是在这里却要求同学们的记住分则的具体规定才行，所以有一定的难度。
答：（1）介绍贿赂罪指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。
（2）根据刑法分则关于行贿罪、受贿罪的规定以及刑法总则关于共同犯罪成立条件的规定，凡是行贿罪、受贿罪的帮助行为，都是行贿罪、受贿罪的共犯行为，理当分别认定为行贿罪与受贿罪，而不得认定为介绍贿赂罪。丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪的共犯，但因为法官刘某坚决拒绝，导致其行贿行为未得逞，所以构成犯罪未遂，即丁构成行贿罪（未遂）共犯。
（3）丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。
【点拨】区分介绍受贿罪与贿赂犯罪的共犯，应当从以下两方面入手：
①主观方面
第一，判断两者犯罪目的和动机。介绍贿赂的行为人对自己所处的地位有明确的认识，行为人知道自己是处于第三者的地位介绍贿赂，其目的是通过自己和双方的联系、撮合而促成贿赂结果的实现。而行贿罪或受贿罪的共犯明确知道到自己是在帮助行贿一方或者受贿一方。
第二，判断行为人与贿赂双方的合意程度。如果行、受贿双方或一方本没有贿赂的意思，而因行为人的行为诱发了行贿、受贿的意图，那么就可以认定行为人与行贿或受贿方合意程度明显，行为人构成了行贿或受贿的帮助犯。而如果行贿、受贿方本就有贿赂意图，行为人只是为行、受贿双方进行沟通、联系或代为传递钱物，则应认定行为人与行、受贿人的合意不明显，行为人构成介绍贿赂罪。
②客观方面
介绍贿赂罪的表现是为双方牵线搭桥，自己只是处于中间位置。介绍贿赂人为行贿、受贿双方的中介，通常会想方设法创造条件让双方认识、联系，或者代为传递信息或转递财物，帮助双方完成行贿受贿行为。如果贿赂双方自己就已经商谈好贿赂钱物，而行为人只是代为传递钱财或物品，或是代为传达双方的意图，则可认定行为人的作用是撮合。如果贿赂双方原本并不认识，通过行为人的怂恿或帮助而完成贿赂行为，则可认定行为人构成贿赂犯的帮助犯或教唆犯。
本案中，丙的行为属于行贿，即为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。丁明知甲实施行贿，但是为了帮助甲顺利实现行贿，其帮助甲将15万元转交给刑庭庭长刘某。因此，丁的行为符合行贿罪的构成，成立行贿罪共犯。
5．就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点？具体理由是什么？
【考点】侵占罪
答：事实五不构成侵占罪。（本题的重点在于对侵占罪的理解，两种观点皆可。本解析试以不成立侵占罪的角度进行解答。）
（1）根据《刑法》第270条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。可见，该罪的犯罪对象只限于三种财物：一是代为保管的他人财物；二是他人的遗忘物；三是他人的埋藏物。
本题中，丙将15万元交给丁时，所有权已经发生了转移；因此，该财物并不属于上述三种之任一，其不满足侵占罪的犯罪构成。
（2）根据《刑法》第64条的规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。本题中，因为该款项属于非法财产，丙基于不法原因将15万元交给丁，无权要求丁返还。
（3）侵占罪中，不论是“代为保管的他人财物”还是“持有他人遗忘物、埋藏物”均属于合法地持有，如果是非法地持有状态，则不存在侵占罪的前提。本题中，由于丙委托丁代为转交财物的行为本身是非法的，丙对该财物也不存在合法持有的关系，其对该财物已经没有返还请求权，而侵占罪所保护的法益不是占有而是所有权，故丁的行为不宜成立侵占罪。
（4）如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。
【注意】如果主张构成。则可以以如下理由支持：
（1）丁将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。
（2）无论丙对10万元是否具有返还请求权，10万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”。
（3）虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。
三、（本题22分）
案情：李某于2012年7月毕业后到某国有企业从事财务工作。因无钱买房，单位又不分房，在同学、朋友及亲戚家里四处借住，如何弄钱买一套住房成为他的心结。
2013年4月，单位有一笔80万元现金未来得及送银行，存放于单位保险柜，李某借职务之便侵吞了全部现金并伪造外人盗窃现场。李某用该款购买了一套公寓。
李某的反常行为被单位举报到检察机关，检察机关反贪技术侦查部门当即实施技术侦查措施，查明系李某作案并予以立案。在刑事拘留期间，李某供认了全部犯罪事实。鉴于本人最终认罪并将赃物全部追回，根据本案特殊情况和办案需要，检察机关决定对其采取指定居所监视居住。
2013年7月该案提起公诉。李某及其辩护律师向法院提出李某在拘留期间遭受了严重的刑讯逼供，要求排除非法证据。
问题：
1．检察机关对李某贪污行为采取技术侦查措施，是否正确？为什么？
2．根据修改后的《刑事诉讼法》，技术侦查措施在使用主体、案件范围和适用程序上有哪些特殊要求？
3．检察机关对李某采取指定居所监视居住措施是否正确？为什么？
4．法院处理李某及其辩护人申请排除非法证据的程序步骤是什么？
【分析】主要考查证据和强制措施问题，难度不算大，单纯考查知识点的掌握。第二问是一道标准的简答题，考生在回答此题时一定要运用法言法语进行作答。同时，还要学会具体问题具体分析，灵活的分析题中的特殊情况，活学活用。
【参考答案】
视频二维码（扫码观看）
1．检察机关对李某贪污行为采取技术侦查措施，是否正确？为什么？
【考点】技术侦查措施
【分析】本题的关键在于把握技术侦查的条件，将案例中的表述和技术侦查的要求进行对比，就会发现题中描述和法律规定之间是有出入的。
答：不正确。
根据《刑事诉讼法》第148条第2款的规定，人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。据此，采取技术侦查措施需要满足以下条件：①技术侦查措施只能在立案后采取。②采取技术侦查措施必须履行严格的批准手续。③检察机关不能实施技术侦查措施，必须交有关机关执行。
本题中，检察机关在接到单位举报后，在未立案的情况下即对李某采取技术侦查措施，不符合《刑事诉讼法》规定的先立案后实施技术侦查措施的程序，也未交有关机关执行，属于程序和实体违法。
2．根据修改后的《刑事诉讼法》，技术侦查措施在使用主体、案件范围和适用程序上有哪些特殊要求？
【考点】技术侦查措施
【分析】本题虽在案例题中出现，但实则是一道简答题，考察的是理论上的知识点。在答此题时，一定要将理论结合案例中的实情进行结合论述。
答：（1）根据我国《刑事诉讼法》第148条的规定，技术侦查措施的使用主体只能是公安机关和国家安全机关。
（2）根据我国《刑事诉讼法》第148条的规定，技术侦查措施适用的范围为以下案件：
①危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件；
②重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件；
③追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的案件。
（3）适用程序上，主要有如下要求：
①技术侦查措施由公安机关、国家安全机关、人民检察院决定，由公安机关、国家安全机关执行。
②采取技术侦查措施，必须严格经过严格的批准手续。根据我国《刑事诉讼法》第149条的规定可知，技术侦查措施批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。技术侦查措施的有效期限为3个月，对于复杂、疑难案件，可以根据案情需要并经过批准延长。但每次不得超过3个月。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除。
③有关机关必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。
3．检察机关对李某采取指定居所监视居住措施是否正确？为什么？
【考点】监视居住
【分析】解答此题的前提是要能够掌握监视居住的要求，即《刑事诉讼法》第72条的规定。同时还要结合案情的需要，进行灵活判断，题中李某的情况特殊，根据法律规定是可以具体情况具体分析的。
答：正确。
（1）《刑事诉讼法》第72条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
（2）《刑事诉讼法》第73条第1款规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。
本题中，李某符合逮捕条件，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，人民检察院认为采取监视居住措施更为适宜的，可以对李某采取监视居住措施。又因李某“因无钱买房，单位又不分房，在同学、朋友及亲戚家里四处借住”属于“无固定住处”的情形，因此，对其可以采取指定居所监视居住措施。
4．法院处理李某及其辩护人申请排除非法证据的程序步骤是什么？
【考点】非法证据排除
【分析】此题考察的重点是非法证据的问题，要注意的是刑诉法经过修改后，严格地界定了有些证据属于瑕疵证据，经补正以后可以适用。有的证据是必须排除不得使用的，在做题的时候要认真思考题中的非法证据究竟属于哪一类，再进行具体步骤的分析。
答：法院对于李某及其辩护人的申请应按照下列程序进行：
（1）人民法院应当在开庭前及时将申请书及相关线索、材料的复制件送交人民检察院；
（2）人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明；
（3）庭审对非法证据的调查，可以在当事人及辩护人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行；
（4）调查程序主要是由公诉人出示、宣读、播放有关证据材料，提请法庭通知有关侦查人员或者其他有关人员出庭说明情况，证明证据收集的合法性；
（5）人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。
四、（本题22分）
案情：大学生李某要去A市某会计师事务所实习。此前，李某通过某租房网站租房，明确租房位置和有淋浴热水器两个条件。张某承租了王某一套二居室，租赁合同中有允许张某转租的条款。张某与李某联系，说明该房屋的位置及房屋里配有高端热水器。李某同意承租张某的房屋，并通过网上银行预付了租金。
李某入住后发现，房屋的位置不错，卫生间也较大，但热水器老旧不堪，不能正常使用，屋内也没有空调。另外，李某了解到张某已拖欠王某1个月的租金，王某已表示，依租赁合同的约定要解除与张某的租赁合同。
李某要求张某修理热水器，修了几次都无法使用。再找张某，张某避而不见。李某只能用冷水洗澡并因此感冒，花了一笔医疗费。无奈之下，李某去B公司购买了全新电热水器，B公司派其员工郝某去安装。在安装过程中，找不到登高用的梯子，李某将张某存放在储藏室的一只木箱搬进卫生间，供郝某安装时使用。安装后郝某因有急事未按要求试用便离开，走前向李某保证该热水器可以正常使用。李某仅将该木箱挪至墙边而未搬出卫生间。李某电话告知张某，热水器已买来装好，张某未置可否。
另外，因暑热难当，李某经张某同意，买了一部空调安装在卧室。
当晚，同学黄某来A市探访李某。黄某去卫生间洗澡，按新装的热水器上的提示刚打开热水器，该热水器的接口处迸裂，热水喷溅不止，黄某受到惊吓，摔倒在地受伤，经鉴定为一级伤残。另外，木箱内装的贵重衣物，也被热水器喷出的水流浸泡毁损。
问题：
1．由于张某拖欠租金，王某要解除与张某的租赁合同，李某想继续租用该房屋，可以采取什么措施以抗辩王某的合同解除权？
2．李某的医疗费应当由谁承担？为什么？
3．李某是否可以更换热水器？李某更换热水器的费用应当由谁承担？为什么？
4．李某购买空调的费用应当由谁承担？为什么？
5．对于黄某的损失，李某、张某是否应当承担赔偿责任？为什么？
6．对于黄某的损失，郝某、B公司是否应当承担赔偿责任？为什么？
7．对于张某木箱内衣物浸泡受损，李某、B公司是否应当承担赔偿责任？为什么？
【分析】本题中涉及到各方当事人及法律关系梳理如下：
①李某、张某和王某三者存在租赁合同中规定的承租、转租两种关系。其中李某是次承租人，转租人张某在出租人王某的同意下将房屋转租给李某。
②之后，李某与B公司之间形成了买卖合同关系，但是这里基于作为转租人的张某对于租赁物维修义务的要求，使得李某购买热水器的行为实际上构成了一种无因管理。
③B公司的员工郝某负责热水器的安装属于履行工作的行为，并不直接与李某发生法律上的关系。
④再者，李某经过张某同意购买空调的行为是一种委托关系。
⑤黄某因为热水器存在的问题，与热水器公司即B公司存在一种人身侵权关系。
考点也就集中在对于每个法律关系的分析中。
本道案例分析题综合考查了合同法中的租赁合同，并且涉及租赁和转租的相关问题，买卖合同，承揽合同；侵权法上的相关内容包括不同侵权责任的承担主体和侵权责任的承担方式等。在同一事件中存在多种法律关系，因此也产生不同的法律后果和责任承担，体现了民法部分在出题上的综合性的特征。
【参考答案】
视频二维码（扫码观看）
1．由于张某拖欠租金，王某要解除与张某的租赁合同，李某想继续租用该房屋，可以采取什么措施以抗辩王某的合同解除权？
【考点】合法转租；次承租人的代为清偿请求权
答：李某（次承租人）可以请求代张某（承租人）支付其欠付王某（出租人）的租金和违约金，以抗辩王某的合同解除权。
根据《城镇房屋租赁合同解释》第17条第1款的规定，因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。可知，在转租合同有效的前提下，次承租人有权在出租人请求解除合同时，代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人的合同解除权。本题中，张某承租了王某一套二居室，租赁合同中有允许张某转租的条款。因此，张某将房屋转租给李某的行为是有效的。故李某可以向王某提出替承租人张某支付张某拖欠的租金，以对抗王某的合同解除权。
2．李某的医疗费应当由谁承担？为什么？
【考点】违约损害赔偿
答：由张某（出租人）承担。
《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时，《合同法》第113条第1款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
本案中，张某违反合同约定的房屋里配有高端热水器的义务，给李某造成人身损害的，该损害未超过张某订立合同时可以预见的范围，因此，李某有权就此损失请求张某承担违约损害赔偿责任。
3．李某是否可以更换热水器？李某更换热水器的费用应当由谁承担？为什么？
【考点】租赁物的维修义务
答：李某可以更换热水器，费用由张某承担。
《合同法》第220条规定，出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。《合同法》第221条规定，承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。据此可知，本题中，张某作为出租人应当按照约定将租赁物交付承租人、应当履行租赁物的维修义务，张某有保持租赁物符合约定用途的义务。在张某不履行租赁物的维修义务时，李某自行维修后，有权请求张某承担维修费用。
此外，考生可以从无因管理的角度解答。李某的行为若是构成正当的无因管理，其有权基于无因管理请求张某承担因此支出的维修费用。
4．李某购买空调的费用应当由谁承担？为什么？
【考点】委托合同
答：由李某承担。
根据《合同法》第223条规定，承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。《城镇房屋租赁合同解释》第12条规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。因此，本题中，李某经张某同意安装空调，未构成违约。但双方对安装空调的费用未做明确约定时，承租人李某无权要求张某承担费用。
5．对于黄某的损失，李某、张某是否应当承担赔偿责任？为什么？
【考点】承揽人致人损害的责任承担
答：李某或张某均不应当承担赔偿责任。责任承担的原因要么是因为合同的存在而产生违约的情形，要么是因为侵权关系的存在而产生的侵权责任，
（1）因为李某与黄某之间并无合同，李某不需承担违约损害赔偿责任；对于黄某的损失，李某亦无过错，不需承担侵权责任。故李某不应承担赔偿责任。
《人身损害赔偿解释》第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任具有过失的，应当承担相应的赔偿责任。可知，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人无过错不承担赔偿责任。本题中，安装热水器属于加工承揽合同，承揽人B公司因安装瑕疵给黄某造成损害的，定作人李某对损害的发生不具有过错，无须对黄某承担赔偿责任
（2）张某与黄某之间并无合同，张某不需要承担违约损害赔偿责任；对于黄某的损失，张某并无过错，不需承担侵权责任。故张某不应承担赔偿责任。
6．对于黄某的损失，郝某、B公司是否应当承担赔偿责任？为什么？
【考点】用人单位责任
答：郝某不应当承担赔偿责任，B公司应当承担赔偿责任。
《侵权责任法》第43条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。本案中，黄某受到损害是因热水器是缺陷产品，缺陷产品造成损害，被侵权人（黄某）既可向产品的生产者请求赔偿，也可向产品的销售者请求赔偿。关于产品的生产者和销售者之间，则看责任究竟属于谁，如果非自己方责任，向被侵权人承担责任后有权要求另一方给予赔偿。故B公司需承担侵权责任。
《侵权责任法》第34条第1款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，因为郝某是B公司的工作人员，执行B公司的工作任务，故不需承担侵权责任。
7．对于张某木箱内衣物浸泡受损，李某、B公司是否应当承担赔偿责任？为什么？
【考点】侵权责任
答：李某不应承担赔偿责任，B公司应承担赔偿责任。因为李某对衣物受损并无过错。衣物受损是由热水器存在的质量问题导致的，属于缺陷产品的侵权责任，由生产者或销售者承担，故B公司应对张某衣物受损承担侵权责任。
《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本题中，李某对衣物受损并无过错。因此，李某无需就此承担侵权赔偿责任。同时，根据《侵权责任法》第43条的规定，由于产品存在缺陷而造成损失的，产品销售者承担的是无过错责任，因此，对于张某衣物的受损，B公司应承担侵权责任。
五、（本题18分）
案情：2012年5月，兴平家装有限公司（下称兴平公司）与甲、乙、丙、丁四个自然人，共同出资设立大昌建材加工有限公司（下称大昌公司）。在大昌公司筹建阶段，兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人，全面负责设立事务，马玮又委托甲协助处理公司设立事务。
2012年5月25日，甲以设立中公司的名义与戊签订房屋租赁合同，以戊的房屋作为大昌公司将来的登记住所。
2012年6月5日，大昌公司登记成立，马玮为公司董事长，甲任公司总经理。公司注册资本1000万元，其中，兴平公司以一栋厂房出资；甲的出资是一套设备（未经评估验资，甲申报其价值为150万元）与现金100万元。
2013年2月，在马玮知情的情况下，甲伪造丙、丁的签名，将丙、丁的全部股权转让至乙的名下，并办理了登记变更手续。乙随后于2013年5月，在马玮、甲均无异议的情况下，将登记在其名下的全部股权作价300万元，转让给不知情的吴耕，也办理了登记变更等手续。
现查明：第一，兴平公司所出资的厂房，其所有权原属于马玮父亲；2011年5月，马玮在其父去世后，以伪造遗嘱的方式取得所有权，并于同年8月，以该厂房投资设立兴平公司，马玮占股80％。而马父遗产的真正继承人，是马玮的弟弟马炜。第二，甲的100万元现金出资，系由其朋友满钺代垫，且在2012年6月10日，甲将该100万元自公司账户转到自己账户，随即按约还给满钺。第三，甲出资的设备，在2012年6月初，时值130万元；在2013年1月，时值80万元。
问题：
1．甲以设立中公司的名义与戊签订的房屋租赁合同，其效力如何？为什么？
2．在2013年1月，丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为80万元，进而要求甲承担相应的补足出资责任？为什么？
3．在甲不能补足其100万元现金出资时，满钺是否要承担相应的责任？为什么？
4．马炜能否要求大昌公司返还厂房？为什么？
5．乙能否取得丙、丁的股权？为什么？
6．吴耕能否取得乙转让的全部股权？为什么？
【分析】
本题考查有限责任公司成立中以设立中公司的名义所为行为的法律性质以及是否有效，公司成立时发起人可以采取的出资方式，出资义务，第三人代垫资金后抽逃以及涉及的股权转让相关问题。甲以设立中公司的名义与戊签订房屋租赁合同用作公司住所，公司成立之后，各方分别以厂房出资、设备和现金出资，随后甲伪造丙乙二人签名进行了股权转让情况，并且办理了登记变更手续。另一个出资人乙将其股权转让。在查明部分，马某非法取得作为公司出资的房屋所有权，并且甲在出资过程中出现了第三人垫付资金后续抽逃资金的行为。一共六道题，前面四道都考到了2010年施行的关于公司法最新第三次司法解释，充分体现了在商法部分的考查，尤其是在公司法上，法条的记忆是关键，尤其是在新出的法律和相关司法解释更是考点富矿区，应该加以充分重视。
1．甲以设立中公司的名义与戊签订的房屋租赁合同，其效力如何？为什么？
【考点】设立中的公司的行为
答：甲以设立中的公司名义与戊签订的房屋租赁合同有效，因为设立中的公司可以实施法律行为。《公司法解释（三）》第3条第1款规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。可见，甲以设立中公司的名义与戊签订的房屋租赁合同属于有效的合同。
2．在2013年1月，丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为80万元，进而要求甲承担相应的补足出资责任？为什么？
【考点】股东的出资义务
答：丙、丁不能主张甲设备出资的实际出资额仅为80万元，进而要求甲承担相应的补足出资责任。《公司法解释（三）》第15条规定，出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。据此，市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值的，出资人无需承担补足出资的义务。
本题中，确定甲是否已履行出资义务，应以设备交付并移转所有权至公司时为准，故应以2012年6月市值130万元，作为确定甲承担相应的补足出资责任的标准，虽然在2013年1月时，设备时值80万元，但这是由于客观因素导致出资财产贬值，故甲无需承担相应的补足出资责任。需要注意的是，甲出资的设备，其申报其价值为150万元，而其出资时的实际价值为130万元，故其应承担20万元的出资补足义务。
3．在甲不能补足其100万元现金出资时，满钺是否要承担相应的责任？为什么？
【考点】第三人代垫资金协助发起人设立公司的资金出逃
答：在甲不能补足其100万元现金出资时，满钺不需要承担相应的责任。根据《公司法解释（三）》原第15条规定，“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。”本题中，甲的100万元现金出资是由其朋友满钺代垫，在公司成立后甲将该100万元按约还给满钺，自己不能补足出资的，满钺需要承担因抽回出资而产生的相应的责任。但《公司法》修改后，最高人民法院在修改相关司法解释时，已将上条关于“第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的责任”的规定删除。由此，依据最新法律规定，即使第三人代垫资金协助发起人设立公司，后发起人将该出资抽回并偿还给该第三人，相关的补足责任由发起人承担，第三人不需要再承担责任。
4．马炜能否要求大昌公司返还厂房？为什么？
【考点】出资人以不享有处分权的财产出资；善意取得因在偿权承保fa限公司时，董事长由全体董事的过半数选举产生。而答：马炜可以要求大昌公司返还厂房。因为：
《公司法解释（三）》第7条第1款规定，出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照《物权法》第106条的规定予以认定。
根据《物权法》106条关于善意取得制度的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。由此可知，善意取得首要条件便是受让人在受让时是善意的。
本案中，因继承无效，马玮不能因继承取得厂房所有权，其将厂房投资设立兴平公司，属于无权处分。又因马玮是兴平公司的董事长，其主观恶意视为所代表公司的恶意，因此也不能使兴平公司依善意取得制度取得厂房所有权；其次，兴平公司将该厂房再投资于大昌公司时，马玮又是大昌公司的设立负责人与成立后的公司董事长，同样不能使大昌公司取得所有权。因此所有权仍应归属于马炜，可以向大昌公司请求返还。
5．乙能否取得丙、丁的股权？为什么？
【考点】善意取得
答：乙不能取得丙、丁的股权。因为：
①丙、丁的签字是由甲伪造的，乙与丙、丁间根本就不存在股权转让行为，所以乙不可能取得丙丁的股权。
②乙也不能主张善意取得。因为构成善意取得的构成要件之一就是转让人无权处分。无权处分，是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。本题中，丙、丁的签字系由甲伪造，而且乙主观上不属于善意，因此，其不能通过善意取得取得丙、丁的股权。
6．吴耕能否取得乙转让的全部股权？为什么？
【考点】公司股份的转让
答：吴耕可以取得乙转让的全部股权。因为：
①乙自己原持有的股权，为合法有效，故可以有效地转让给吴耕。《公司法》第73条规定，依照《公司法》第72条、第73条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。据此可知，股份的转让需要履行相关的手续。本题中，在马玮、甲均无异议的情况下，乙将登记在其名下的全部股权作价300万元，转让给不知情的吴耕，也办理了登记变更等手续，符合相应的手续的规定。同时，《公司法》第71条第2款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。本题中，在马玮、甲均无异议的情况下，乙将股权转让给吴耕符合该条有关程序的规定。因此，乙转让自己原持有的股权，为合法有效的行为，吴耕可以取得该部分的股权。
②对于乙所受让的丙、丁的股权，其对该部分股权不享有处分权，因此该处分行为属于无权处分，但是由于该部分股权已登记在其名下，相对人吴耕有理由相信该股权为乙所有，且转让也履行了相应的程序，根据《物权法》第106条的规定，吴耕对于该部分股权的取得符合善意取得制度的构成要件。因此，吴耕也可以取得由乙所受让的丙、丁的股权，至于丙、丁的损失则原则上由乙承担。
六、（本题21分）
案情：《政府采购法》规定，对属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市政府或其授权的机构确定并公布。张某在浏览某省财政厅网站时未发现该省政府集中采购项目目录，在通过各种方法均未获得该目录后，于2013年2月25日向省财政厅提出公开申请。财政厅答复，政府集中采购项目目录与张某的生产、生活和科研等特殊需要没有直接关系，拒绝公开。张某向省政府申请行政复议，要求认定省财政厅未主动公开目录违法，并责令其公开。省政府于4月10日受理，但在法定期限内未作出复议决定。张某不服，于6月18日以省政府为被告向法院提起诉讼。
问题：
1．法院是否应当受理此案？为什么？
2．财政厅拒绝公开政府集中采购项目目录的理由是否成立？为什么？
3．省政府在受理此行政复议案件后应当如何处理才符合《行政复议法》和《政府信息公开条例》的规定？
4．对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，应当如何监督？
5．如果张某未向财政厅提出过公开申请，而以财政厅未主动公开政府集中采购项目目录的行为违法直接向法院提起诉讼，法院应当如何处理？
【分析】本案例分析题相对简单，基本上是对基础知识点的考查。认真分析案例及题目，结合相关法条即可。
【参考答案】
视频二维码（扫码观看）
1．法院是否应当受理此案？为什么？
【考点】行政诉讼的受案范围；复议不作为
答：法院应当受理此案。理由如下：
对于行政诉讼的受案范围，根据《行政诉讼法》第2条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。由此可知，除法律另有规定外，行政相对人认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。
同时，《行政诉讼法》第45条规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。据此，当事人对复议机关不作为不服向法院起诉的，属于行政诉讼受案范围，被告为复议机关，且本案中，张某具有原告资格，起诉未超过法定期限，不存在不受理的情形，故法院应当受理此案。
2．财政厅拒绝公开政府集中采购项目目录的理由是否成立？为什么？
【考点】政府信息公开的方式与范围
答：财政厅拒绝公开政府集中采购项目目录的理由不成立。理由如下：
（1）根据《政府信息公开条例》的规定，我国政府信息的公开分为两种形式，即主动公开和依申请公开。根据该条例的规定，行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：①涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；②需要社会公众广泛知晓或者参与的；③反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；④其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。
（2）根据《政府信息公开条例》第10条第6项的规定，县级以上各级人民政府及其部门应当依照《政府信息公开条例》第9条的规定，在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开政府集中采购项目的目录、标准及实施情况的信息。据此，财政厅拒绝公开政府集中采购项目目录的理由不成立。
3．省政府在受理此行政复议案件后应当如何处理才符合《行政复议法》和《政府信息公开条例》的规定？
【考点】行政复议的受理
答：省政府应当审查省财政厅拒绝公开目录的行为是否合法，并在法定期限内作出复议决定。政府集中采购项目的目录属主动公开信息，如省政府已授权财政厅确定并公布，省政府应责令财政厅及时公布；如未授权相关机构确定并公布，省政府应主动公布。
《行政复议法》第31条第1款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过30日。由此可知，省政府作为复议机关应当在法定复议审理期限内作出复议决定。
4．对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，应当如何监督？
【考点】政府信息公开的监督和保障
答：对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，《政府信息公开条例》第33条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。第35条规定，对行政机关应当主动公开的信息未予公开的，属于“不依法履行政府信息公开义务的”的情形，若调查属实的，应由监察机关、上一级行政机关责令改正；情节严重的，对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
5．如果张某未向财政厅提出过公开申请，而以财政厅未主动公开政府集中采购项目目录的行为违法直接向法院提起诉讼，法院应当如何处理？
【考点】行政诉讼的受案范围
答：法院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，张某可以向法院提起诉讼。
根据最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第3条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务，直接向人民法院提起诉讼的，应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，可以向人民法院提起诉讼。因此，对于未要求行政机关履行主动公开政府信息的义务而直接提起诉讼的，人民法院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，张某方能向法院提起诉讼。
七、（本题25分）
案情：孙某与钱某合伙经营一家五金店，后因经营理念不合，孙某唆使赵龙、赵虎兄弟寻衅将钱某打伤，钱某花费医疗费2万元，营养费3000元，交通费2000元。钱某委托李律师向甲县法院起诉赵家兄弟，要求其赔偿经济损失2.5万元，精神损失5000元，并提供了医院诊断书、处方、出租车票、发票、目击者周某的书面证言等证据。甲县法院适用简易程序审理本案。二被告没有提供证据，庭审中承认将钱某打伤，但对赔偿金额提出异议。甲县法院最终支持了钱某的所有主张。
二被告不服，向乙市中院提起上诉，并向该法院承认，二人是受孙某唆使。钱某要求追加孙某为共同被告，赔偿损失，并要求退伙析产。乙市中院经过审查，认定孙某是必须参加诉讼的当事人，遂通知孙某参加调解。后各方达成调解协议，钱某放弃精神损害赔偿，孙某即时向钱某支付赔偿金1.5万元，赵家兄弟在7日内向钱某支付赔偿金1万元，孙某和钱某同意继续合伙经营。乙市中院制作调解书送达各方后结案。
问题：
1．请结合本案，简要概括钱某的起诉状或法院的一审判决书的结构和内容。（起诉状或一审判决书择一作答；二者均答时，评判排列在先者）
2．如果乙市中院调解无效，应当如何处理？
3．如果甲县法院重审本案，应当在程序上注意哪些特殊事项？
4．近年来，随着社会转型的深入，社会管理领域面临许多挑战，通过人民调解、行政调解、司法调解和民事诉讼等多种渠道化解社会矛盾纠纷成为社会治理的必然选择；同时，司法改革以满足人民群众的司法需求为根本出发点，让有理有据的人打得赢官司，让公平正义通过司法渠道得到彰显。请结合本案和社会发展情况，试述调解和审判在转型时期的关系。
【分析】本题是2013年司法考试民事诉讼案例题，题目以一个简单的侵权案件为基础展开。涉及到诉的提起与受理、共同诉讼、证据、二审的调解等知识点，将民事诉讼中的基本制度与诉讼程序都设计在内。前三问主要考查考生对基本法律规定的掌握，第4题则侧重考生对民事诉讼基本热点问题的认识和积累。总的来说，难度不大。
【参考答案】
视频二维码（扫码观看）
1．请结合本案，简要概括钱某的起诉状或法院的一审判决书的结构和内容。（起诉状或一审判决书择一作答；二者均答时，评判排列在先者）
【分析】本题考查的是民事起诉状与判决书的内容，对于没有接触过实务的考生来讲，有一定的难度。考生答题的过程中要注意：两种文书只需要二选一即可；回答时只需分条理和层次列明文书的结构与内容即可，不必拟具文书全文；对于应届考生而言，选择起诉状答题（民诉第121条）更为容易。
答：（1）民事起诉状的内容和结构大致如下：
第一，首部，包括标题和当事人基本情况两个内容（本案中，应当写明原告钱某和被告赵龙、赵虎的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所和联系方式等信息）。
第二，请求事项即案由：主要写明请求解决争议权益的争议的事物（本题中，应当写明钱某要求赔偿经济损失2.5万元，精神损失5000元的请求事项）。
第三，事实和理由：事实部分，这个部分要围绕诉讼目的，全面反映案件事实的客观真实情况。理由部分主要是列举证据，说明证据的来源、证人的姓名和地址（本案中，应当概述二被告殴打钱某的案件事实，写明孙某唆使赵龙、赵虎兄弟寻衅将钱某打伤的案件经过；列举医院诊断书、处方、出租车票、发票等证据，并提供目击证人周某的姓名和联系方式）。
第四，尾部及附项（本案中，应当写明受诉人民法院的名称、起诉的时间、起诉人签名，应列明甲县法院的名称、起诉时间，并由钱某亲自签名）。
（2）第一审民事判决书为文字叙述式文书，由首部、正文和尾部三部分组成：
第一，首部。应依次写明：甲县法院的全称、案件年号和编号。
第二，正文。
首先，诉讼双方的基本情况、案件由来和审理经过（本案中，应当依次记明原告钱某和被告赵龙赵虎的的身份情况；同时，说明本案属于人身损害赔偿，并应当说明本案适用简易程序审理）。
其次，应当写明当事人的诉讼请求和争议的事实与理由（本案中，应当记明钱某要求赔偿的具体请求，以及相应的事实和理由，同时根据被告在庭审中的异议，写明其对赔偿金额的争议）。
最后，写明法院认定的事实和证据以及判决的理由和判决结果（本案中，应当明确对侵权事实及相关损害数额的事实认定，并应注明被告对侵权行为的自认，由于被告对赔偿金额的异议无任何证据，因而法院不予采信；根据相关法律规范，判决钱某的损害赔偿请求成立，明确支持钱某的全部诉讼请求）。
第三，尾部。写明诉讼费用的负担，当事人的上诉事项以及附项（本案中，应当明确由被告承担诉讼费用；同时明确双方当事人自收到判决书的次日起15日内的上诉权，向乙市中院上诉；并应由合议庭成员、书记员署名，加盖甲县法院印章）。
注意：（1）和（2）只需择一即可。
2．如果乙市中院调解无效，应当如何处理？
【分析】本题考查的是二审程序中的调解问题。二审程序中，法院若调解不成的，有三种处理方式：一是及时判决，二是发回重审，三是告知其另行起诉。此题中钱某的诉讼请求是两项，考生应该分别作答，不能遗漏。
答：（1）《民诉解释》第327条规定，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。
本题中，孙某是必须参加诉讼的当事人，且其并没有参加一审的诉讼，因此，对于钱某的损害赔偿请求二审人民法院调解不成的，应当发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。
（2）《民诉解释》第328条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
对于钱某要求退伙析产的诉讼请求，属于原审原告增加独立的诉讼请求的情况，二审法院调解不成的，应当告知其另行起诉。
3．如果甲县法院重审本案，应当在程序上注意哪些特殊事项？
【分析】该题考查的是二审人民法院发回重审后，原审法院对案件的审理有哪些特殊的程序要求。涉及到审理程序的选择、审判组织的确立、当事人的追加等系统性的知识点。
答：对于甲县法院重审本案的情况，其在程序上应当注意以下事项：
（1）甲县人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。
根据《民事诉讼法》第40条第2款的规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。原审合议庭不再参加案件的审理。
（2）甲县人民法院重审该案件，不得适用简易程序审理，而应当适用普通程序。
《民诉解释》第257条规定，下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。
（3）甲县人民法院应当追加孙某作为共同被告参加诉讼，并为其指定相应的举证时限。
《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第5条规定，人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下，应当依照《民事诉讼证据规定》第33条第3款的规定，为新参加诉讼的当事人指定举证期限。该举证期限适用于其他当事人。
4．近年来，随着社会转型的深入，社会管理领域面临许多挑战，通过人民调解、行政调解、司法调解和民事诉讼等多种渠道化解社会矛盾纠纷成为社会治理的必然选择；同时，司法改革以满足人民群众的司法需求为根本出发点，让有理有据的人打得赢官司，让公平正义通过司法渠道得到彰显。请结合本案和社会发展情况，试述调解和审判在转型时期的关系。
答题要求：
1．根据法律、司法解释规定及民事诉讼法理知识作答；
2．观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅；
3．请按提问顺序逐一作答，总字数不得少于600字。
【分析】本题是对民事诉讼法研究领域热点问题的考查，是一个与时事结合的考点。其一改往年论述题独立作为一部分考查的考查方式，而是将论述题作为民事诉讼法的一部分进行考查。
考生一定要仔细的审题，要注意以下事项：
第一，审题要严密。要从民事诉讼法理和相关法律法规的角度展开，不能空洞地讨论社会效果和法律效果的统一。
第二，不能机械地套用背诵模板，不结合案情进行论述，要体现民事诉讼和民事调解的不同特点。
第三，不能过分强调调解的重要意义，要意识到民事审判在纠纷解决中的应有价值。
此题是开放性试题，没有标准答案。答题时一定要对调解与审判二者笔墨均沾，不能只片面的强调某一点。
【参考答案】
调解和审判在转型时期的关系
我国民事诉讼法中同时规定了调解与裁判程序，将二者并行作为法院行使民事审判权的方式。调解与裁判作为两种不同的程序，在审判中都起着十分重要的作用，尤其是在社会转型时期，正确地处理调解与审判的关系，合法、合理地运用这两种审判方式，对于解决纠纷、定纷止争有着十分重要的意义。
上述案件的审理中，如果按照民事诉讼程序将案件发回重审或者告知另行起诉，不仅耗费司法资源，而且会给当事人造成一定的讼累；而适用调解结案，则能有效解决纠纷，并能够维持钱某和孙某的合伙关系。但同时也应当注意的是，通过诉讼解决纠纷，钱某的诉讼请求都能够得到支持，而通过调解结束纠纷，钱某也放弃了部分损害赔偿金的诉讼要求，其法定的权利并未全部有效的行使。
调解和审判都属于民事纠纷解决机制，它们之间的关系从总体上来说应当是相辅相成，互相补充的，但二者各有其优点。
审判制度最突出的优点在于其能够使案件的处理结果最能符合现行法律对于相关问题的规定，在本案中则是体现为钱某的相关诉讼请求均能获得法院的支持；同时，亦能使相同的案件获得相同的判决，提高司法权威，这是法律适用最正常的结果，也是法律适用应该有的大多数结果；同时应当看到的是，这种审判是以司法资源的利用为前提的，有时候甚至是不必要的诉累，从而导致对司法资源的浪费。
而调解制度的优点则主要在于通过法官对相关法律问题进行阐述并对当事人进行说和，能够有效减少当事人之间的分歧、缓解对立情绪，从而有利于双方当事人认可处理结果，在使矛盾得到较为彻底化解的同时也灵活性地结束了司法程序，节约了司法资源，当然，这也是以当事人利益的适当“退让”为前提的。
由此可见，衡量案件解决质量的好坏，不能仅仅单纯地考虑当事人的合法诉求是否能够全面受到支持，同时还要考虑这种诉求与司法程序之间的关系，考虑当事人在诉求解决之后能否行之有效地继续处理民事法律关系等。另外，在转型时期处理调解与判决的总体做法应当是调解优先、注重调解，但也要注意，调解并非审理案件的必经程序，对于一些不能或不宜调解的案件，以及经一段时间调解没有达成协议的案件就要及时判决。
只有充分发挥审判和调解的作用，才能最大限度地在合法、自愿的基础上解决当事人的纠纷，维护当事人合法权益；同时减少不必要的诉累，节约司法资源。