2011年国家司法考试《卷四：实例（案例）分析》真题及详解[视频讲解]
一、（本题20分）
材料：2011年元月，中央领导同志在会见全国十大杰出青年法学家时指出：“法学是治国理政的大学问，是政治性很强的学科。法学理论工作者要始终保持政治上的清醒坚定，坚持中国特色社会主义道路，坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一，坚持中国特色社会主义司法制度，为全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家贡献才智。”中央领导要求，“密切关注我国法治建设中的重大现实问题，提出更多理论上的真知灼见，积极参与国家立法，主动服务执法司法实践，大力弘扬社会主义法治精神，努力成为通晓古今、学贯中西的法学大家，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。”
问题：
根据以上材料，可以从哪些方面理解中央领导同志对法学理论工作者提出的要求？请结合社会主义法治理念基本特征，谈谈社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。
答题要求：
1．观点正确，表述完整、准确；
2．无观点或论述，照搬材料原文的不得分；
3．不少于400字。
【考点】社会主义法治理念
【参考答案】
答：（1）根据材料，中央领导同志在讲话中对法学理论工作者提出的要求，可以从两方面理解：①要讲政治，坚持中国特色社会主义道路，确保正确的政治方向；②要重实践，努力服务国家法治建设实践，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。
（2）社会主义法治理念具有鲜明的政治性和彻底的人民性。社会主义法学事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分。繁荣法学事业，就必须牢固树立社会主义法治理念，坚持党的领导，坚持正确的政治方向，牢牢把握法学领域意识形态的主导权；社会主义法治理念中的法治建设根本目标是实现好、维护好、发展好最广大人民的利益，繁荣法学事业，就必须使法学研究和法学教育服务于社会主义法治建设，坚持以人为本，以实现好、维护好、发展好最广大人民的利益为最高的价值追求，维护社会公平正义，促进共同富裕。
（3）社会主义法治理念具有系统的科学性和充分的开放性。法学研究和法学教育是为社会主义法治建设提供理论支撑和人才支持的重要阵地，事关我国法治建设的兴衰成败。繁荣法学事业，就必须不断提高法学教育质量和水平，吸收和借鉴国内外法学理论研究的经验教训，不断创新法学理论研究机制，培养优秀的法律人才，使之成为社会主义法治事业的建设者和捍卫者，共同致力于法学事业的繁荣。
【解答思路】本题要求考生回答对社会主义法治理念基本特征的理解，但不是泛泛地回答而须结合有关领导对法学理论工作者提出的要求，考生在审题时需要明确这一点，回答时紧紧围绕这一点。
本题要求的是社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。答案不仅仅是回答概念性的知识，一定要回答有关领导在讲话中对法学理论工作者提出的要求，并联系社会主义法治理念基本特征讨论社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。需要考生回答考生个人对这两者的理解及具体如何做的认识。考生回答时需要理论联系实际，结合社会生活中发生的实例等进行全面的分析。考生如果对繁荣法学事业的要求了解不多，对法学教育、法学研究的现状了解不多，回答时可能就会流于一般性的论述，没有突出重点。
社会主义法学事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分。法学研究和法学教育是为社会主义法治建设提供理论支撑和人才支持的重要阵地，事关我国法治建设的兴衰成败。在法学研究和法学教育工作中，只有牢固树立社会主义法治理念，才能坚持正确的政治方向，牢牢把握法学领域意识形态的主导权，更好地为社会主义建设服务，才能不断提高法学教育质量和水平，培养优秀的法律人才，使之成为社会主义事业的建设者、捍卫者。
鉴于本题属无标准答案型试题，且对于观点的要求是开放的，因此，考生可以根据自己的判断，从有利于论证和表达文字的角度出发，提出自己的见解和观点。如观点简练明确，可以此为标题，使观点更加突出、鲜明。
二、（本题22分）
案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。（事实一）
陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二）
陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。（事实三）
陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四）
陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。（事实五）
陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）
问题：
1．对事实一应如何定罪？为什么？
2．对事实二应如何定罪？为什么？
3．对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？
4．对事实四应如何定罪？为什么？
5．事实五是否成立自首？为什么？
6．事实六是否构成立功？为什么？
【考点】妨害信用卡管理罪；信用卡诈骗罪；故意杀人罪的界定；死者的占有；认识错误与恐惧心理的竞合；自首；立功
【分析】信用卡诈骗罪是非常重要的罪名，存在许多重要的知识点，特别是其与妨害信用卡管理罪的关系、与盗窃罪的区分，需要仔细掌握。故意杀人罪与故意伤害致人死亡、过失致人死亡罪的界限是实务中比较难以认定的问题。死者对生前财物是否仍在占有，关系到盗窃罪与侵占罪的认定，理论上对此有不同观点，需要有所了解。许多人认为敲诈勒索罪与诈骗罪只有区分问题，没有竞合问题，这种看法是片面的。关于自首和立功，2010年12月22日最高人民法院颁布《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，对该司法解释的要点应有所了解。
【参考答案】
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1．对事实一应如何定罪？为什么？
答：对事实一陈某的行为应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。
根据《刑法》第177条之一第1款的规定，妨害信用卡管理罪的行为类型包括使用虚假的身份证明骗领信用卡。根据《刑法》第196条第1款第1项的规定，信用卡诈骗罪的行为类型包括使用以虚假的身份证明骗领的信用卡。这里的使用是指对银行职员、商场收银员等人使用，也即欺骗这些人而使用虚假的信用卡，而不包括对机器（如ATM机）使用。
本题中，陈某用这种虚假的信用卡在商场购物，就属于对商场的收银员使用虚假的信用卡，构成信用卡诈骗罪。陈某的前后两个行为具有手段与目的的牵连关系，所以属于牵连犯，择一重罪论处。信用卡诈骗罪的法定最高刑（无期徒刑）比妨害信用卡管理罪要高，所以对陈某以信用卡诈骗罪论处。
2．对事实二应如何定罪？为什么？
答：对事实二中陈某的行为应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。
（1）根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》的规定，对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，以伪造事业单位印章罪论处。李某伪造本科文凭的行为如果符合该规定，就构成伪造事业单位印章罪。由于刑法没有将购买伪造的事业单位印章的行为规定为犯罪，陈某作为购买者不构成犯罪。陈某不构成伪造事业单位印章罪的教唆犯，因为李某一直就具有制作假证的犯意。虽然陈某要求李某制作假证时必然会为其提供自己的信息资料、照片、资金等，但不构成伪造事业单位印章罪的帮助犯，因为这些行为是购买假文凭不可或缺的行为，没有超出购买行为的范围，而购买行为不构成犯罪。
（2）从客观上看，陈某长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡，这种行为具有导致他人死亡的紧迫危险。对于主观认识的判断，应当参考客观因素来确定：①部位要素。针对致命的要害部位（如心脏、颈部）实施打击，一般可以确认有杀人故意。针对非要害部位（如四肢）实施打击，一般只具有伤害故意。②行为人手段轻重、伤痕轻重、犯罪行为有无节制。行为人下手凶狠、创伤严重，并且毫无节制、持续时间较长，那么可以确认有杀人故意。③犯罪工具的杀伤力。木棒、尖刀和枪所表现的杀伤力是不同的，也能反映行为人不同的主观心态。④事件起因。⑤行为人与被害人的关系。本案中，陈某攻击的部位是李某的脖子，手段是勒住，而且是长时间勒住，直至其窒息身亡。即陈某认识到自己的客观行为会发生他人死亡的结果，并且放任这种结果发生。因此，陈某构成故意杀人罪。
3．对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？
答：对事实三陈某的行为主要存在两种处理意见：①如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；②如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。
关于死者的占有问题，主要存在两种观点：
（1）死者占有否定说，认为既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。死者已经失去了对财物的占有，那么其他人拿走其财物的行为只构成侵占罪。
（2）死者占有肯定说，认为应当肯定死者的占有状态，其他人拿走死者的财物都构成盗窃罪。当前，死者占有肯定说已经被死者生前占有说所代替，该说认为对死者的占有应有限度、有条件的认可。根据行为人杀害行为与取财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素，有限地承认死者对财物的占有是其生前占有的一种延续。我国司法解释也持有限度承认死者占有的观点，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定，实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以故意杀人罪与盗窃罪数罪并罚。不过，这种死者对财物的占有仅针对杀人者而言，对于路过的第三人而言，无需承认死者的占有。
4．对事实四应如何定罪？为什么？
答：事实四陈某的行为成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合。
陈某不构成绑架罪。绑架罪客观方面表现为利用被绑架人的近亲属或其他人对被绑架人安危的忧虑，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人。本案中不存在实力控制人质的事实。
诈骗罪与敲诈勒索罪，行为人都是基于被害人有瑕疵的意思而取得财物，认识错误和恐惧心理是可以竞合的，只是产生瑕疵的原因不同。①诈骗罪是被害人基于认识错误而交付财物，敲诈勒索罪是被害人基于恐惧心理而交付财物。②诈骗罪中行为人虚构的事实可以有暴力内容，敲诈勒索罪中行为人通告的恶害可以是虚假内容。当这些事实既是虚假的，又是让人恐惧的，行为人就既产生了认识错误，又同时产生了恐惧心理。本案中，陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪（未遂）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂）。此时，行为人实施的一个行为既触犯诈骗罪，又触犯敲诈勒索罪，属于想象竞合犯，应当择一重罪论处。
5．事实五是否成立自首？为什么？
答：事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。
自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。自动投案必须是基于犯罪分子本人的自愿意志。自动投案的动机是多种多样的，陈某潜逃在外生活无着的投案动机不影响归案行为的自动性。所以，陈某的行为可认定为自首。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。因此，陈某犯数罪，但只对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。
6．事实六是否构成立功？为什么？
答：事实六陈某的行为不构成立功。
根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。因此，陈某不构成立功。
三、（本题22分）
案情：2010年10月2日午夜，A市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人（朱某、尤某、何某）行迹可疑，即上前盘查。经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车工具，遂将三人带回区公安分局进一步审查。案件侦查终结后，区检察院向区法院提起公诉。
（证据）朱某——在侦查中供称，其作案方式是3人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。在法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事实，但声称在侦查中被刑讯受伤。
尤某——在侦查中与朱某供述基本相同。但不承认作案由自己策划、指挥。在法庭调查中翻供，不承认参与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不知情，并声称在侦查中被刑讯受伤。
何某——始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从C市老家来A市玩，与原先偶然认识的朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称以前从没有与A市的朱某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。
公安机关——在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了A市发生的3起案件，并依循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，认定何某在2010年3月19日参与一起盗窃机动车案件。
何某辩护人——称在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，并提供4份书面材料：（1）何某父亲的书面证言：2010年3月19日前后，何某因打架被当地公安机关告知在家等候处理，不得外出。何某未离开C市；（2）2010年4月5日，公安机关发出的行政处罚通知书；（3）C市某机关工作人员赵某的书面证言：2010年3月19日案发前后，经常与何某在一起打牌，何某随叫随到，期间未离开C市；（4）何某女友范某的书面证言：2010年3月期间，何某一直在家，偶尔与朋友打牌，未离开C市。
（法庭审判）庭审中，3名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯逼供取得，属于非法证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人受伤系因抓捕时3人有逃跑和反抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，即开始对案件进行实体审理。
法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。
审理中，何某辩护人向法庭提供了证明何某没有作案时间的4份书面材料。法庭认为，公诉方提供的有罪证据确实充分，辩护人提供的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过A市，且材料不具有关联性，不予采纳。
最后，法院采纳在侦查中朱某、尤某的供述笔录、被害人陈述、报案材料、监控录像作为定案根据，认定尤某、朱某、何某构成盗窃罪（尤某为主犯），分别判处有期徒刑9年、5年和3年。
问题：
1．法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确？为什么？
2．如法院对证据合法性有疑问，应当如何进行调查？
3．法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、证据确实充分？为什么？
4．现有证据能否证明何某构成犯罪？为什么？
5．如何判断证据是否具有关联性？法院认定何某辩护人提供的4份书面材料不具有关联性是否适当？为什么？
【分析】本题所涉及的主要理论问题有：非法证据排除规则、证据的审查判断、证明标准、刑事诉讼证明、证据的相关一性等。回答本题，除了要熟练掌握《刑事诉讼法》、《关于办理刑事案件排除非法证据规定》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）的相关内容，还要具有一定的分析、判断及解决司法实务的能力。根据“两高三部”的通知，办理其他刑事案件，参照《死刑案件证据规定》执行。即该规定同样适用于其他刑事案件。
【参考答案】
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1．不正确。《刑事诉讼法》第56条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。本题中，本案被告人均称供述是刑讯逼供所得，辩护人提出了排除非法证据的请求，并有一定证据支持，且何某辩护人也提出相应的材料的线索要求排除非法证据。法庭应当启动对证据是否为非法取得的调查程序。法院在公诉人没有证据支持的情况下，不做调查即采纳公诉人的解释，是不正确的。
2．《刑事诉讼法》第57条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。
根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法庭应进行如下调查：①应要求公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。②仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，公诉人应提请法庭通知本案讯问人员出庭作证。③公诉人当庭不能举证的，可以建议延期审理。④控辩双方可以就被告人供述的合法性进行质证、辩论。⑤对被告人供述的合法性，如果公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案根据。
3．没有。《刑事诉讼法》第53条第2款规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。依据《死刑案件证据规定》第5条第2款第4项的规定，共同犯罪案件中，被告人的地位、作用必须均已查清，是证据确实、充分的基本要素之一。本案仅根据同案犯朱某供述即认定尤某为策划指挥者，无其他证据印证。
4．不能。依据《刑事诉讼法》第53条第2款的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：①定罪量刑的事实都有证据证明；②据以定案的证据均经法定程序查证属实；③综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
本案的疑点有：①法庭认定何某犯罪的证据中，朱某、尤某在侦查中的供述笔录尚未排除刑讯逼供可能；②被害人陈述笔录和车辆被盗时的报案材料只能证明车辆被盗，不能证明谁是盗车者；③监控录像只证明朱某、尤某实施了其中一起犯罪；④何某辩护人提供的犯罪时何某不在现场的4份证据，法庭没有查明其真伪。因此，现有证据没有排除何某没有犯罪的可能性，认定何某犯罪的证据达不到确实充分的程度。
5．（1）判断证据是否具有关联性的依据主要是：①该证据是否用来证明本案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系；②该证据是否能够起到证明的作用，即是否具有对案件事实的证明价值。
（2）不适当。因为：①这些材料与案件证明对象之间存在客观联系，指向何某是否有罪的争点问题；②这些材料具有证明案件事实的证明价值，能够实际起到证明指控的犯罪事实没有发生的证明作用。
四、（本题19分）
案情：甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。
法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”
在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。
问题：
1．乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？
2．某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？
3．甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？
4．丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？
5．丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？
6．丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？
7．丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？
8．丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？
9．甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？
【参考答案】
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1．乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？
【考点】动产浮动抵押
答：成立。《物权法》第181条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。
《物权法》第189条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。因此，乙公司为银行设置了动产浮动抵押，银行享有的抵押权自抵押合同生效时即设立，无须以登记为要件。
2．某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？
【考点】共同抵押
答：不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。
《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。而《担保法解释》第75条第2款规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。本题中，债务人物保与第三人物保同时存在，构成共同抵押。债务人甲公司与第三人乙公司之间未就各个抵押物的负担金额作出约定，属于连带共同抵押。抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
3．甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？
【考点】合同的效力和物权变动
答：具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属做的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。
《拍卖法》第25条规定，委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织。第30条规定，委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。同时《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第3条规定，人民法院拍卖被执行人财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行，并对拍卖机构的拍卖进行监督，但法律、司法解释另有规定的除外。即在司法拍卖中，委托人是人民法院。且《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第15条规定，法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格或者条件。申请执行人、被执行人可以参加竞买。本案中，甲公司作为被执行人，有资格参与竞买。
《物权法》第9条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。可见，甲公司与丙公司就房屋所有权所做的约定，只具有债权效力，而不具有物权效力。因此，甲公司与丙公司达成的备忘录没有违反强制性规定，具有法律效力。
4．丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？
【考点】不动产登记；一物多卖
答：有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。
《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。丙公司竞买成功后，甲公司将房产过户给了丙公司，因此丙公司是房产所有权人。有权对其房产进行处分。
《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《合同法解释（二）》第15条规定，出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
综上，丙公司就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。
【分析】不动产物权的变更发生效力需登记，但是不动产物权变动的合同发生效力与合同生效要件相同。在一物多卖的情况下，合同效力与不动产物权效力是不同的。
5．丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？
【考点】不安抗辩权
答：有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户，但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。即甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。
《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第69条规定，当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。按照甲公司、丙公司和丁公司签订的房产买卖合同，丁公司有先交付首付的义务，甲公司和丙公司后办理房产过户。但是，丙公司作为房屋产权人在签约次日就和戊公司签订了房产买卖合同。因此，丁公司可以行使不安抗辩权。
【分析】有的考生审题不清，没有看到甲公司和丙公司是作为一方，丁公司是作为另一方，签订了房产买卖合同。故此误认为丁公司不享有不安抗辩权，得出错误结论。还有的考生误认为，丙公司虽然另行与戊公司签订了房产买卖合同，但是房产尚未办理过户手续，说明房屋所有权人仍然是丙公司。据此丁公司不具备行使不安抗辩权的条件。
6．丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？
【考点】先履行抗辩权；不安抗辩权
答：无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。
《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本题中，甲公司作为后履行一方，可以对丁公司主张后履行抗辩权。虽然丁公司享有不安抗辩权，但是不能要求甲公司履行义务。
【分析】有的考生没有掌握抗辫权的本旨，误认为丁公司可以要求甲公司履行办理房产过户手续的义务，因而得出错误结论。
7．丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？
【考点】合同的解除
答：能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。
《合同法》第93条第2款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本题中，甲公司在合同订立半年内没有履行房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就，故丁公司有权解除房产买卖合同。
【分析】有的考生误认为丁公司不能解除合同，因而得出错误结论。
8．丙公司能否以自已不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？
【考点】合同的效力和连带之债
答：不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，故具有法律约束力。
一般合同的生效条件有三项：行为主体合格；意思表示真实；内容不违反强制性规定和社会公共利益。本案中，甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同满足合同生效的三个条件，故其对甲公司、丙公司、丁公司具有法律约束力。因此，丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任，丙公司不得拒绝向丁公司承担连带责任。
【分析】有的考生误认为合同约定不能发生连带之债，故此得出错误结论。
9．甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？
【考点】违约金
答：可以。因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的30％，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。
《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《合同法解释（二）》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。
本案中，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。当事人约定的违约金超过了造成损失的30％，属于过分高于造成的损失。因此，违约方甲公司可以请求人民法院减少违约金数额。
【分析】有的考生误认为违约金的约定是当事人真实意思表示，不得予以调整。有的考生误认为违约金并没有过分高于损失，故甲公司不得要求调整。
五、（本题19分）
案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙（17岁），唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。
问题：
1．王某、江甲、江乙是否为本案当事人？各是什么诉讼地位？为什么？
2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律规定的何种证据？
3．甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利？为什么？
4．一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理？为什么？
5．根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些？
【考点】代理人制度、共同被告的确定、证据、诉的合并、劳动争议的解决
【分析】本题综合考查了民事诉讼当事人、证据、诉等基本制度，只要基础知识掌握牢固，应对这些基本问题还是比较容易。最后一题涉及的是劳动争议纠纷解决，这个考点有点难度，需要对《人民调解法》、《劳动法》相关规定有所了解。
【参考答案】
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1．王某、江甲、江乙是否为本案当事人？各是什么诉讼地位？为什么？
【分析】民事诉讼当事人包括原告、被告和第三人。原告是为维护自己或自己所管理的他人的民事权益，而以自己的名义向法院起诉，从而引起民事诉讼程序发生的人。被告是被原告诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事争议，而由法院通知应诉的人。第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。注意：①不以自己的名义，而以他人名义进行诉讼的人，如诉讼代理人，不是民事诉讼当事人。②以自己的名义参与诉讼，但不受法院裁判约束，没有利害关系的人，如证人、鉴定人，也不是民事诉讼当事人。
答：（1）王某不是本案当事人，本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。
《民事诉讼法》第48条第2款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。本案中，甲公司作为原告向法院提起诉讼，要求黎某赔偿损失。甲公司是本案的当事人，而王某并不是本案的当事人。但王某作为甲公司的法定代表人，王某可以直接代表甲公司参加诉讼。
（2）江甲不是本案当事人，因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。
法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。法定诉讼代理人的被代理人，只限于无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人。在本案中，江乙受黎某唆使，损坏甲公司财物，是本案的被告之一。但江乙未满18岁，属于限制民事行为能力人，因此，父亲江甲是江乙的法定诉讼代理人。
（3）江乙是本案当事人，因为江乙受黎某唆使，损坏甲公司财物，其是致害人。江乙是本案共同被告之一。
2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律规定的何种证据？
【分析】民事诉讼证据，是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。民事诉讼证据有三个最基本的特征，即客观真实性、关联性和合法性。客观性，指作为民事证据的事实材料必须是客观存在的。关联性，指民事证据必须与案件的待证事实之间有内在的联系。合法性，指作为民事案件定案依据的事实材料必须符合法定的存在形式，并且其获得、提供、审查、保全、认证、质证等证据的适用过程和程序也必须是合乎法律规定的。
答：（1）损坏设备登记表不能作为本案证据。
民事证据，是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。民事证据不仅是当事人证明自己主张的证据材料，也是法院认定争议的案件事实、作出裁判的根据。本案中，损坏设备登记表仅仅是受损物品的汇总清单，属于证据的说明材料，而不是证据，受损物品才是本案重要的物证。
（2）照片可以作为本案证据，属于物证。
物证，是指以其存在的外形、特征、质量、性能等来证明案件待证事实的物品。物证的特点是以其客观存在的形态来证明案件的待证事实的，其本身不具有任何的思想内容。向人民法院提交物证，应提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品或照片。本案中，对损坏设备拍摄的照片属于物证，它是以照片上所呈现的被损坏物品的外在形态证明甲公司所遭受的财产损失。
（3）录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。
视听资料，是指以声音、图像及其他视听信息来证明案件待证事实的录像带、录音带、电脑软件等信息材料。本案中，律师尚某调查江乙的录音资料属于视听资料。
3．甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利？为什么？
【分析】代理诉讼的律师和其他诉讼代理人代理诉讼主要有以下两个方面的权利：①有权调查收集证据。②可以查阅本案有关材料。有关材料，一般指法庭审理过程中所有的证据材料、庭审笔录，以及起诉状、答辩状、代理意见书等在法庭审理中涉及的材料。委托代理人的代理权限来自于当事人、法定代表人或法定代理人的授权。代理人要在代理权限内进行代理活动。
答：尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、提起反诉、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。
《民事诉讼法》第59条第2款规定，授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。《民诉解释》第89条第1款规定，当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。本案中，甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，而没有委托人甲公司的特别授权，所以本案中甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，而不是特别授权。
4．一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理？为什么？
【分析】《民事诉讼法》第119条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
答：（1）法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求，因为主体不适格。
本案是甲公司诉黎某与江乙的侵权赔偿诉讼。有权要求黎某向王某赔礼道歉的只能是王某，因为赔礼道歉这种责任承担方式具有人身属性，只能由受害人本人主动提出。因此对于这项诉讼请求，原告与诉讼标的并无直接利害关系，不符合《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件，一审法院应裁定驳回甲公司提出的黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求。
（2）法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。
法律规定劳动争议须经劳动仲裁后，当事人才能向法院起诉。因此，法院应裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求。
5．根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些？
【分析】民事纠纷的解决一般不具有惩罚性质，其途径也是多样的，以便达到更好地效果。比如劳动报酬问题的解决途径有：双方协商；工会或第三方斡旋；调解组织调解；劳动仲裁；诉讼。
答：黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：①与甲公司协商解决；②请工会或第三方与甲公司协商解决；③向调解组织申请调解；④向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；⑤如果不服劳动仲裁，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
黎某解决劳动报酬争议，可以采取以下方式：①黎某可以与甲公司平等协商，提出解决方案。②黎某可以提请工会或任意第三方居中斡旋解决自己与甲公司之间的劳动报酬争议。③黎某可以向人民调解委员会申请调解解决。《人民调解法》第33条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。④黎某可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。⑤《劳动争议调解仲裁法》第47条规定，下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。第48条规定，劳动者对本法第47条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。《劳动法解释（三）》第13条规定，劳动者依据《劳动争议调解仲裁法》第47条第1项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准12个月金额的，应当按照终局裁决处理。本案中，黎某仅向甲公司追索劳动报酬，如果其不服仲裁裁决，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
六、（本题22分）
案情：经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以30万元罚款。其间，省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。
因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2010年10月8日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1个月后，张某被批捕。2011年4月1日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应当适用修正前的《国家赔偿法》，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。
问题：
1．甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖？
2．对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格？为什么？
3．甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼？为什么？
4．省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象？为什么？李某能否成为传唤对象？为什么？
5．省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可？地方性法规是否有权创设？
6．对张某被羁押是否应当给予国家赔偿？为什么？
7．公安局拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？
8．检察院拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？
【考点】行政许可；治安管理处罚；行政诉讼受案范围；原告；管辖；审理对象；国家赔偿
【分析】行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。
治安管理处罚是指对扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的，由公安机关给予的处理惩罚。
行政诉讼受案范围是指人民法院受理行政诉讼案件的范围，这一范围同时决定着司法机关对行政主体行为的监督范围，决定着受到行政主体侵害的公民、法人和其他组织诉讼的范围，也决定着行政终局裁决权的范围。具体受案范围：①对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；②对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；③申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；④对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；⑤对征收、征用决定及其补偿决定不服的；⑥申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；⑦认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；⑧认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；⑨认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；⑩认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；⑪认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；⑫认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的；⑬除以上规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
国家赔偿，又称国家侵权损害赔偿，是由国家对于行使公权利的侵权行为造成的损害后果承担赔偿责任的活动。《中华人民共和国国家赔偿法》于1994年5月12日第八届全国人民代表大会通过，根据2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》修正。该法第2条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
【参考答案】
1．甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖？
答：由省林业局所在地的法院管辖。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚，且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。
行政诉讼的地域管辖分为一般地域管辖和特殊地域管辖。《行政诉讼法》第18条第1款规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。第19条规定，对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。第20条规定，因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本题中，被诉行为为省林业局的没收和罚款处罚决定，既不是因不动产也不是对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，应按照行政诉讼一般地域管辖规则确定本案的管辖法院，即应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。因此甲公司向法院提起行政诉讼，应由省林业局所在地的法院管辖。
2．对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格？为什么？
答：没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。本题中，处罚对象针对的是甲公司，乙公司只是依双方签订的合同为甲公司提供木材，虽然省林业局的处罚行为会对乙公司产生影响，如处罚致使甲公司无法履行合同支付乙公司货款，但这种联系是间接的，乙公司的损失可以通过对甲公司的民事诉讼等途径加以解决。因此，乙公司对省林业局的处罚行为没有原告资格。
3．甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼？为什么？
答：不能。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。根据《行政诉讼法》及最高法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（四）不具有强制力的行政指导行为；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
本题中，省林业局向甲公司致函的内容，为“告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。”从内容上分析，致函并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，而是一种信息告知和劝导行为，该行为本质不是具体行政行为，而是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为，即属于最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第6项规定的情形，对此行为甲公司不能提起行政诉讼。
4．省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象？为什么？李某能否成为传唤对象？为什么？
答：（1）不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。
《行政诉讼法》第6条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。此案的被告为省林业局，被诉行为属于行政处罚决定，所针对的对象为甲公司，因此法院的审理对象为该处罚决定是否合法。传唤由省林业公安局采取，所针对的对象为甲公司人员李某，是与处罚决定不同的行为，不能成为本案的审理对象。
（2）不能。因为根据《治安管理处罚法》的规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。
省林业公安局对李某的传唤是询问甲公司木材加工情况，而非李某本身的违法行为。《治安管理处罚法》对传唤适用对象作出明确规定，其适用于违反治安管理行为人。《治安管理处罚法》第82条规定，需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。由此可知，对非违反治安管理的人，不是采用传唤方式而是通知方式。《治安管理处罚法》第85条规定，人民警察询问被侵害人或者其他证人，可以到其所在单位或者住处进行；必要时，也可以通知其到公安机关提供证言。人民警察在公安机关以外询问被侵害人或者其他证人，应当出示工作证件。询问被侵害人或者其他证人，同时适用本法第84条的规定。综上所述，对李某不能采取传唤方式。
5．省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可？地方性法规是否有权创设？
答：省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于企业设立的前置性行政许可。根据《行政许可法》的规定，地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。从省林业局致函甲公司的内容来看，省林业局是要求根据本省地方性法规的规定，凡办理新建木材加工的企业应先办理木材加工许可证，而后才能向工商行政管理部门申请企业登记。因此，木材加工许可证属于设立木材加工企业的前置性行政许可。
《行政许可法》第15条第2款规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。由此可知，地方性法规不得“设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”。
6．对张某被羁押是否应当给予国家赔偿？为什么？
答：应当。因为根据《国家赔偿法》的规定，对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利。
张某是在2010年10月8日被公安局刑事拘留，后被逮捕；2011年4月1日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某才被释放。对张某的侵权行为虽发生在修正后的《国家赔偿法》生效前，但持续至其生效后。张某是在2011年4月1日被释放后提出赔偿请求。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国国家赔偿法>若干问题的解释（一）》第2条规定，国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的，适用修正前的《国家赔偿法》，但有下列情形之一的，适用修正的《国家赔偿法》：（一）2010年12月1日以前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的；（二）赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求的。因此，对本题的判断依据应当是修正后的《国家赔偿法》。
修正后的《国家赔偿法》第17条第2项规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时，有对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的侵犯人身权情形的，受害人有取得赔偿的权利。本题中，张某于在2010年10月8日被公安局刑事拘留，2011年4月1日才被释放，符合《国家赔偿法》第17条第2项规定的情形，故对于张某的羁押应当给予国家赔偿。
7．公安局拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？
答：不成立。因为修正后的《国家赔偿法》已经取消了司法赔偿的确认程序，以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据。
张某向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求后，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。但张某申请的国家赔偿属于司法赔偿，应遵循司法赔偿程序。而本题所出现的情形应适用修正后的《国家赔偿法》。而修正后的《国家赔偿法》简化了司法程序，取消了司法赔偿的确认程序，因此公安局以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据，此理由不能成立。
8．检察院拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？
答：不成立。因为本案侵权行为持续到2010年12月1日以后，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国国家赔偿法>若干问题的解释（一）》第2条的规定，应当适用修正后的《国家赔偿法》。本题中，张某向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应当适用修正前的《国家赔偿法》，并以修正前的《国家赔偿法》为依据判定不属于国家赔偿范围，以此为由为由拒绝张某提出的赔偿请求。因此，检察院拒绝赔偿张某的理由不能成立。
七、（本题26分）
材料：2007年以来，金融危机给全球经济造成了深刻影响，面对法院执行中被执行人履行能力下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题，最高法院在《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》中指出：“在金融危机冲击下，为企业和市场提供司法服务，积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳定‘三保’方针的贯彻落实提供司法保障，是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之重。”
例一：2007年8月，同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司（以下称“外贸公司”）2亿元人民币。近1年时间，张某未按时履行义务，且下落不明。外贸公司遂向同升市法院申请执行。
同升市法院执行法官李某调查发现，被执行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产外，尚持有上市股票ZX科技3000万股，遂进行了查封。当时股票的市值每股仅3元多，如抛售可得9000余万元。李法官综合分析市场大势，认为ZX科技不仅近期会有送股，而且还有上涨可能，主张股票升值后择机出售。李法官的这一想法得到了同升市法院及其上级法院的一致支持，也取得了外贸公司的同意。
此后1年多时间，ZX科技先后2次送股，被查封的股票数量达到了4000多万股，股值上涨到7元多。李法官请示法院领导后，速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制卖出股票，所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及利息。
例二：2007年6月，中都市法院陆续受理了湘妃科技发展有限公司（以下称“湘妃公司”）等单位申请执行太平洋娱乐有限公司（以下称“太平洋公司”）10余起欠款纠纷案，标的约2000万元。执行法官张某查明，太平洋公司主业是水族馆，因经营不善已歇业，除剩有4年期的水族馆经营使用权外，已无其他可供执行的财产。
张法官经过对水族馆项目前景谨慎评估后，经请示法院领导，决定在经营使用权上想办法，敦促被执行人寻找新的投资合作人，盘活资产。张法官主动找到最大债权人湘妃公司，经细致工作，使其接受水族馆资产及其经营使用权，以抵偿该公司的1500余万元债权。同时，湘妃公司另行支付部分款项给法院，由法院分配给其他债权人。经张法官努力，还为太平洋公司找到一家私营企业注入资金，使太平洋公司重新焕发了生机。
此外，一些地方法院在执行中还采取了“债权入股”或“债转股”等灵活执行措施，社会上形象地将此表述为“放水养鱼让鱼活”。但对于执行法官涉入股市、推动企业运作等做法，网上时有质疑，法院内部也不无疑虑。
问题：
1．从正确把握案件执行的法律效果与社会效果有效统一的角度，评价法院（法官）在案件执行中的上述做法。
2．结合法理学和民法、商法、民事诉讼法的相关原则，对案件执行中的上述做法进行分析。
答题要求：
1．运用法理学及部门法知识作答；
2．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；
3．无观点或论述，照搬材料原文的不得分；
4．请按提问顺序分别作答，总字数不少于500字。
【考点】司法；法律作用；法律价值；法治；法律与经济等
【分析】考生回答时，应当立足于我们的司法实践和司法制度的特点，提出对此现象的观点，并加以比较、论证、阐述。因此，从本题的考点上讲，此题所需要论证的内容是特定的，但在观点上是开放的，考生可以根据自己的分析和理解，结合提供的材料，提出自己不同的、多角度的观点，并加以论证和阐释。考生可以从司法的功能、当代中国司法的特点、法律与经济社会发展、司法与执法比较、法律的价值（公平和效率）、合法性与合理性问题、法律程序、法律的法律效果与社会效果、中国法治进程等方面选择作答。回答时必须紧扣最高人民法院的《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》、紧扣“积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳定‘三保’方针的贯彻落实提供司法保障”这一论题。
【参考答案】
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（1）在材料中，执行法官李某在当事人同意后在股票升值后择机出售后偿还债务，张法官采用转让经营权的方式盘活资产等灵活执行措施引起了司法能动性与司法被动性的法律难题。
（2）国家权力的重要性不言而喻，但是本案中就产生了执行权力的法律效果和社会效果的冲突与平衡问题，最后导致国家权力行使的合法性和合理性问题，要求执行法官的行为在符合社会效果的同时注重法律效果，防止国家权力突破合法和合理的边界。
①国家权力的形式应当符合合法性原则，即要达到法律效果。对于国家权力的行使而言，合法性原则要求国家权力行使的主体和国家权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定。因此，对国家权力的限制上，“法无授权即禁止”，执行必须符合法律的效果。由于最高法院在《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》明确指出，为企业和市场提供司法服务是重中之重。因此，本案中的执行行为具有合法性，符合法律效果的要求。
②国家权力的形式应当坚持合理性原则，即要达到社会效果。所谓合理性原则就是符合社会整体价值观，具体可以概括为目的正当、手段合理以及结果均衡。任何国家权力的行使，都必须有正当的目的，必须借助合理的手段，必须实现均衡的结果，实现良好的社会效果。由于李法官和张法官的执行措施的目的是为了解决纠纷，实现案结事了，具有正当的目的，其手段受到了当事人和上级的同意，具有合理性，也达到了均衡的结果，符合合理性原则，并且达到了社会效果。
③法治，一方面要求实现合法性与合理性的平衡；另一方面，也要求案件执行的法律效果与社会效果有机统一。具体到本案，由于有最高法院的指示，加上各个法院执行措施的目的的正当，手段合理性，结果均衡，既合法又合理，达到了社会效果和法律效果的统一。
综上所述，合法性始终是法律基本的内容。但是合法的行为不一定就是合理的行为，因为，法律效果和社会效果会有差异，要求法律在具体的制度当中进行权衡，实现合法性和合理性的和谐共存。