三、使用型他物权与取得型他物权

在这一部分，我们希望对自然资源他物权作使用型和取得型的分类，这样的分类并不周延，但能囊括绝大部分的自然资源他物权，更要紧的是能使两种类型的他物权之重要特征得以彰显，能对特定的法律现象作出相对合理的说明。将取得型他物权纳入民法物权体系需要对传统理论作一定的增补，但分析工具仍然是传统民法的基本概念——权能，因此先要对传统物权权能进行分析和界定，然后再思考如何界定取得型他物权以及将之纳入传统体系之中。

（一）传统物权权能之界定

传统物权法上，作为完全物权的所有权具有占有、使用、收益、处分四项权能。而作为不完全物权之用益物权则仅具有四项权能中的若干项。我国《物权法》第39条、第117条即明确地在立法上使用了这些概念。因此，我们需要对这四项权能从理论上进行分析，以便准确地理解和使用它们，从而能够清晰地描绘权利之作用。

占有，是指对物的事实支配状态。比如土地承包经营权人对所承包的土地得进行事实上的占有，此即土地承包经营权中占有权能之体现。根据占有的定义以及事例，我们认为占有的事实状态应当是支配性的，倘若某权利客体随时能够脱离主体比较实在的掌控范围，则不构成对客体的占有。在狩猎权场合就难谓权利人对野生动物资源有占有权能，因为很难说特定范围内的野生动物资源受到狩猎权人事实上的掌控，野生动物资源的流动性使得权利人不能实现其支配。渔业资源的流动性更大，也就更谈不上捕捞权人占有了某特定范围内的渔业资源。不论是狩猎权人还是捕捞权人，他们占有的客体往往只是特定猎场或者渔场，而此占有并非狩猎权或捕捞权的表现而系对猎场或渔场之使用权的表现。

使用，指按照物的性能，不毁损其物或变更其性质地加以利用，以满足其生产或生活上的需要。比如航运水权人使用特定河段的水面从事水路运输活动，既不毁损水体也不变更其性质，而得以满足生产生活的需要，这是典型的使用权能的体现。同样地，占用土地进行房屋建造，也是使用土地的行为，至于为了建筑房屋而挖土打地基，我们不认为这是对土地的破坏，更不属于变更其性质。相比于上述两种使用情形，采矿权人对矿产资源的开采就是明显地破坏物的行为，这显然不是在使用矿产资源，而实际上是对之进行了所谓“事实上的处分”。有学者也曾指出：“矿业权正是在不断消耗矿产资源的过程中来处分矿产资源的，从而使它与旨在用益而不是消耗和处分财产的他物权有了本质的区别。”唯应注意者有二，消耗矿产资源的只是采矿权而不能笼统地说矿业权，这是为了用语上的准确，此其一；其二，需要与采矿权相区别者乃用益物权而非他物权，他物权作为用益物权的上位概念，其本质在于它是基于自物权（所有权）而产生。采矿权完全符合他物权之本质，只是其权能作用不体现为使用和收益，故不属于用益物权。

收益，指收取物的孳息，包括天然孳息和法定孳息。亦有学者认为，所谓收益，指收取财产所产生的利益。“财产”之性谓之能出，“产生的收益”之性谓之所出，两者不同质。比如奶牛产奶，奶牛为能出之财产，牛奶则为所出之利益，奶牛与牛奶不同质。这是天然孳息的情形。房屋所有权人将房屋出租，所收取的租金则属于房屋的法定孳息，同样地房屋乃能出之财产，租金则为所出之利益，二者亦不同质。在采矿权、取水权、狩猎权、捕捞权等场合，虽然权利人所取得之财产亦是源于“能出”之权利客体，但此时“能出”和“所出”为同质之物，这明显不同于原物所生之天然孳息或者法定孳息。再者，孳息是一段时间里从原物生长出来，有一个从无到有的过程，而矿产等自然资源的部分与整体之间严格来说，并没有能出和所出的关系，这是就分离之前的情形而言。由上可知，并非能由客体获益我们就认为权利具有收益权能。

处分，是指决定物在法律上或事实上的命运。决定物在法律上的命运，叫作法律上的处分，是指处分所有物（也是所有权）及所有权的某些权能。决定物在事实上的命运，称为事实上的处分，是指在事实上改变所有物的性状。如上所述，采矿权人对于矿产资源具有为事实上处分的权能——将矿产资源之部分剥离形成矿产品，但却无法解释采矿权人是如何取得其所开采出来的矿产品之所有权的，更无法解释发生无权利人误采或盗采时采矿权人所有权之取得以及追及效力之发生。同样地，在取水权场合，取水权人在事实上将定量的水从局部水资源中分离处分权能亦无法解释所取之水的所有权之产生；在捕捞权场合，捕捞权人从事捕捞之权能亦无法说明就捕捞上来之水产的所有权之产生。这个问题待下文对自然资源他物权进行分类时再作详细的讨论。

（二）自然资源他物权的两种类型

首先要再次声明的是，本书所用自然资源他物权概念与传统用法不同。原本传统他物权是包括用益物权和担保物权的，但本书将担保物权从自然资源他物权概念中剔除而保留土地承包经营权、建设用地使用权、养殖权等用益物权，并且还要指出一种非属用益物权的自然资源他物权，即一种取得型他物权，亦即取得物权。用益物权人主要是使用权利客体而满足生产生活上的需要，故使用权能是用益物权的核心或者说突出点。而取得物权主要是分离客体之部分而取得其所有权，其核心在于取得权能。于是，我们在自然资源他物权内部就可以作出使用型他物权和取得型他物权的分类。

传统的使用型他物权有土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权等，学理上的阐述已经很详尽，本书不必赘述。既然有所谓传统的权利类型，就必然有非传统的类型，否则无所谓传统不传统。而实际上，某些非传统的权利类型相比传统类型也并没有太多实质内容上的差别，只是客体稍有些特殊，比如特定性上的不足。比如海域使用权、养殖权等，它们的权利内容与传统的用益物权几乎没有差别，只是在权利的取得程序、权利的行使等方面因更多地受到公法性规范的规制而呈现出特色，但这无妨它们归属于使用型他物权家族。使用型他物权方面，值得注意的是，矿业、渔业、狩猎等领域因探矿许可、采矿许可、捕捞许可及狩猎许可而取得探矿权、采矿权、捕捞权和狩猎权的，许可获得者会同时取得实现探矿权、采矿权、捕捞权和狩猎权必备的使用型他物权。比如《矿产资源法实施细则》第16条明确规定探矿权人享有的权利除了“按照勘查许可证规定的区域、期限、工作对象进行勘查”的权利（其实就是探矿权），还有“在勘查作业区及相邻区域架设供电、供水、通信管线，但是不得影响或者损害原有的供电、供水设施和通信管线”“在勘查作业区及相邻区域通行”“根据工程需要临时使用土地”等权利，探矿权之外的这些权利都属于使用型他物权或者相邻关系的范畴，且多为独立的权利。此外，我们认为探矿权本身并不是真正意义上的用益物权，特别是注意到矿产勘查活动的表现形式或其对标的物的利用手段和目的时。探矿权的权利作用表现为对土地的勘查，不同于占有、使用、收益、处分四项中的任何一项，但确实又是基于土地所有权而设立，因此我们只能将之视为一个例外。

上述诸多因探矿权之取得而取得之用益物权均为助成探矿权实现之手段。《矿产资源法实施细则》第30条亦规定了采矿权人除了享有“按照采矿许可证规定的开采范围和期限从事开采活动”的权利（其实就是采矿权）之外，还享有“在矿区范围内在矿区范围内建设采矿所需的生产和生活设施”“根据生产建设的需要依法取得土地使用权”等权利，采矿权以外这些权利同样属于用益物权，为助成采矿权实现之手段。捕捞许可的获得除了产生捕捞权之外，还会产生对特定水域的使用权，否则无法实现捕捞权。狩猎许可的获得亦同时产生对特定猎场的使用权或至少通行权。

与上述使用型他物权相比，取得型他物权是明显不同的一类权利，其突出的特征即在于它所具有的“处分权能”和“取得权能”。取得型他物权如采矿权、取水权、捕捞权、狩猎权等不是对权利客体进行使用或者收益的权利，也即它们不具有使用、收益权能。这些权利是要对客体的同质成分进行剥离而后取得剥离部分的所有权，因此这个过程可以分为剥离和取得两个阶段，虽然取得阶段只是一个瞬间而已。前一个阶段涉及取得型他物权的处分权能，即权利人对于客体进行事实上的处分，将客体的一部分从整体中剥离出来。这不同于用益物权收取孳息的行为，因为这里客体的一部分并非孳息，上文中已作论证。接着，要解决如何解释采矿权等权利人取得剥离部分的所有权的问题。处分权能只是对权利人得对客体作出事实上的处分的正当性说明，但无法解释所有权取得的现象，尤其无法说明像采矿权场合发生误采、盗采时所有权的归属。我们认为可以用“取得权能”这个概念来作理论上的说明，所谓“取得权能”是指一种权利作用，即在权利存续期间，当发生权利客体之部分从整体剥离的事实时，“自动发生”剥离部分所有权的归属。这样我们再来看取得型他物权的实现过程：正常情形下，权利人自己从事剥离（开采、汲取、捕捞、狩猎等）的活动，当成功剥离的事实发生时，权利人即基于取得权能而取得所剥离部分之所有权。而当发生比如误采、盗采等情况时，并不因为剥离活动不是采矿权人所实施而影响剥离部分的权利归属。也就是说，取得权能发生作用不以处分权能的实行为前提，因此采矿权人有权基于矿产品所有权向误采、盗采者主张所有物返还请求权。

德国民法理论上有所谓“物权取得权”，是“对无主物取得物权的权利”。原则上，任何人都可以通过对无主动产进行自主占有的方式来取得对这个动产的所有权（第958条第1款）。但是，如果在这个无主物上已经有了另外一个人的排他的取得权，则他人不能再取得所有权（第958条第2款）。由此可见，物权取得权的意义在于它的排他性。在这个范围内它和支配权是一样的。属于物权取得权的还有“狩猎人的取得权、捕鱼人的取得权以及在矿山所有权中的矿产权利人的取得权、国库根据第928条第2款对原所有人抛弃的土地取得权。”德国法上的取得权之作用与我们所谓“取得权能”之作用很相近，但在两个方面二者存在显著的不同：第一，德国法上取得权是针对无主物的，而我国自然资源归属于国家或集体所有，并非无主物；第二，与第一点紧密相关的是，由于德国法上取得权针对的是无主物，因此就不存在一个所有权作为其产生的基础，因此就无法将之归属于他物权一类，而德国学者亦认为“虽然取得权之绝对排他效力与物权很相近，但又是明显不同于物权（对物的支配权）的一组权利。”而在我国，取得型他物权则显然属于物权，并且是基于所有权而产生的他物权。

取得型他物权通常是基于行政许可而产生，故有学者将之称为特许物权。确实，取得型他物权的产生在程序上都需要经过行政许可，这是该类物权的一大特点。不过，并非只有取得型他物权需要经过许可产生，属于使用型他物权的养殖权的产生同样需要许可（《渔业法》第11条），因此两个概念并非可以互换使用。此外，由于《野生动物资源保护法》第16条规定了猎捕重点保护动物的特许猎捕证，区别于猎捕非国家重点保护野生动物的狩猎证，我们似乎不宜用特许物权来概括主要是基于一般的行政许可即可产生的自然资源他物权。

取得型他物权的客体通常具有一定程度的不特定性，这在论述自然资源他物权客体时，已经作了论述，此处不再赘述。

（三）小结

将各种自然资源他物权依其核心权能区分为使用型和取得型两类，目的是彰显两组权利的主要特征，对于主要特征的把握有助于我们理解基于这些权利而发生的现象。在比较详细地分析传统物权的四项权能之含义的基础上，我们认为使用型他物权主要是对于权利客体依其性能进行使用从而满足生产生活的需要，其核心是使用权能和收益权能，而取得型他物权之权利作用在于自客体剥离部分并取得其所有权，并无使用之表现，故其核心为处分权能和取得权能，二者差异甚为明显。唯应注意者，在现实中的某个领域内，两种类型的权利会汇集成权利束，也就是说它们会结合在一起出现同一时空之中，这时不妨以特定领域来划分讨论范围，比如矿业领域即涉及许多权利，比如探矿权、采矿权、地下使用权、建设用地使用权等。渔业领域涵括养殖权、捕捞权、因捕捞许可而获得之水域使用权等。本书自然资源他物权分论部分即分各个产业领域来论述。