第一节　历史发展

英国的制定法有着漫长的发展历史，最晚从6世纪开始，就有了日耳曼人编纂的法典，此后历朝历代都有众多制定法出台。这些法典因所处时代不同而体现出了不同的特点。下面本书就将沿着历史发展的脉络，来对英国制定法的发展进行梳理，以求更好地理解这一主题。

一、盎格鲁—撒克逊时期：宣示既有的习惯，奠定后世普通法的实体内容

从6世纪一直绵延到11世纪，英格兰制定法的数量并不少，著名者如埃塞伯特、霍瑟尔、伊德里克、威特里德、伊尼、阿尔弗雷德、奥法、长者爱德华、艾塞尔斯坦、爱德蒙、爱德加、艾塞尔雷德及克努特等国王，都颁布有自己的法典。[107]

就这些“立法”的内容而言，如贝克所言，主要是宣示已有的习惯[108]——尽管并不排除国王可以通过敕令等“立法”之外的形式来体现自己的意志。但这并不意味着这些“立法”就与后世的普通法没有联系；相反，从一定意义上可以说这些法律为后来的普通法提供了很多实体内容。通常说普通法源于日耳曼法，就是基于这一点。关于这一点，布莱克斯通在其《英格兰法释评》有过讨论：到阿尔弗雷德大王之时，他对当时的习惯法进行了汇编，这被认为是奠定了后世英格兰习惯法或普通法的基础，因为其中已经包含了后来普通法的许多格言、对轻罪的惩罚和司法程序方面的内容。到忏悔者爱德华国王时，他又在阿尔弗雷德大王的基础上对王国的法律进行了重新整理和统一，这一法律就是后世普通法的基础。而这些法律就是诺曼人到来之后本土英国人所力争维持的，也是后世历代国王在内忧外患所迫之时所经常承诺维持和恢复的东西。它们经受住了罗马法的反复冲击，并在后者致使大陆诸国失去政治自由之时提升而不是贬抑了英格兰的自由宪制。这就是英格兰古老而弥足珍贵的习惯，就是它们，构成了后来英格兰普通法的实质性内容。

二、从诺曼征服到14世纪中期：创制普通法，奠定普通法的基础

对于诺曼征服之后到14世纪前的制定法，我们要给予重点关注。因为此时的制定法不仅区别于此前盎格鲁—撒克逊时期的法律，而且与后来的制定法也非常不同。更为重要的是，从一定意义上可以说，正是它们“创制”了后来的普通法，或者说奠定了普通法的基础。笔者将其特点归纳如下：

第一，很多立法具有开创性和奠基性，其所关注的多为深刻和恒久的利益，所确立的规则或原则多为后世法律的根基性内容。[109]

比如亨利二世的《克拉伦敦法》（1166）就被认为是创设了新近侵占之诉[110]，《北安普顿法》（1176）被认为是创设了收回继承地诉之诉[111]——这两种诉讼格式不仅是后来贯穿整个中世纪英格兰地产权法的重要诉讼形式，而且还在实质上将占有——原来只是事实——“升格”为了一种权利[112]。此外，在一定意义上可以说正是它们引入了陪审制——亨利二世通过它们将过去的宣誓调查（sworn inquest）引入了民事、刑事司法过程中。爱德华一世时的《封地买卖法》（1290年）则废除了次级分封，取而代之以同级转让，从而终结了土地的分封制度；《附条件赠与法》（1285年）也为地产权的处置确立了基本模式——从非限嗣继承发展为限嗣继承；《永久管业法》（1279年）则禁止将土地转让于教会从而成为死手财产。此外，早期的令状也可归入“立法”的范畴，因为它在不断地提供新的救济方式，因而影响到实体权利的发展。考虑到后来普通法所使用的绝大部分令状都是在14世纪之前确立的[113]，作为“立法”的令状在奠基普通法方面所起的作用也是显而易见的。

英国法律史学界的一个基本共识是，普通法的形成和奠基是在从亨利二世到爱德华一世的这段时期。斯塔布斯告诉我们，爱德华一世时期是英格兰法律定型化的时期。黑尔认为，这一时期是英格兰法律发生重大变化和突飞猛进的时代。[114]而奠基普通法的，不止是我们所熟悉的王室法官（通过总结司法经验形成共识、遵循先例），还有国王及其御前会议（通过立法），甚至还包括普通的民众（通过陪审的形式向法官提供有关地方习惯法的信息）；也不止甚至不主要是所谓的“判例”（因为这一时期显然不存在遵循先例的原则，尽管的确存在这种做法），还包括制定法和令状，甚至是国王临时的耳提面命。因此普通法是一个多种力量共同作用的结果，是集体智慧的结晶，而制定法便是这其中的力量之一。因此贝克说，诺曼和安茹时期的制定法并非意在改变普通法，而在一定意义上是创制之。[115]正是在这个意义上我们说，14世纪以前的制定法创制了普通法。

如果拿这一时期的制定法与14世纪之后的制定法相比较，它的上述特点就更加显著了，因为后来的制定法已逐渐开始陷入琐细的泥沼。如爱德华三世和理查二世时就有规范劳工工资、不同阶层男女所穿服饰等商品之价格的制定法。[116]到18世纪，制定法关注琐细问题的这一特点体现得更为明显。据梅特兰统计，1786年当年有一半多的公共事务法（public act）是关于诸如批准在某市某条街道铺设道路等琐细事务的，而允许张三和李四离婚、批准王五归化入籍的私人事务法（private act）就更不用说了。如果查看18世纪的任何一册制定法汇编，都会发现其篇目相当巨大。但仔细审视又会发现，任何可在最严格意义上称之为立法的东西及任何对一般性法律规则的改动，当时又要比今天少得多，甚至少于头三位爱德华国王在位之时。[117]尽管19世纪时议会的上述做法有所改变[118]，但其制定法已不再是经常性地确立恒久性的原则，而只是确立某一类事务如归化入籍的一般性规则。

一般而言，当人类社会活动中的基本交往规则已经确立和被表述后，剩下的也就只能是对其进行修修补补了。这令我们想起了丘吉尔对亨利二世的评论：“他奠定了习惯法的基础，使后人得以在此基础上添砖加瓦，其‘图案’会有所变化，但‘外形’不会发生任何变化。”[119]还让我们想起了罗马法，它在很早的时候就已经对商品社会的基本交往规则进行了令人难以置信的发现和卓越的表述，以致后世的相关立法都只能以之为基础。14世纪之前的制定法为英格兰所做的，就类似于亨利二世的功绩，类似于罗马法于后世欧陆法的作用。

第二，司法性很强，无论在立法还是在司法（解释）方面，普通法法官对于此时的制定法都有很大的影响力。

我们首先来看立法。直到亨利七世之前，国王加咨议会（King in Council）都在整个王国的治理过程中起着主导作用，而且14世纪中期以前，立法和司法的区别并不明显[120]，再加上法官（主要指三个中央王室法院的法官）一直都是咨议会的重要成员[121]，因此，在王国的治理采用近代的分权体制之前，就有这样一些人既参与了法律的制定，随后又在实施这些法律。这些人是国王的近臣、王国的高级官员，在某些时候你可以称之为行政官员，在另一些时候他们又是王室的法官。因此，准确地说，并不是王室法官影响了当时的制定法，而是当时有一批王室重臣对制定法的产生有着直接影响，而这批人恰好也在作为法官实施、适用这些制定法。

具体来说，就法律的制定而言，法官对制定法的影响主要集中在两个方面。一是他们作为咨议会成员参与立法讨论，因而会直接影响到制定法的内容和含义。这一点我们可以拿普拉克内特引用的亨纳姆法官（Hengham，1309年之前皇家民事法院的首席法官）的例子来证明。在一个涉及继承问题的案件中亨纳姆法官说：“我们在议会中一致同意，如果令状中未提及此妻子，则她不能被法院所接受。”他就解决了这个难题。当律师提议对另一制定法进行解释之时，他又给出了一个权威的答复：“不要解释那一法律，因为我们比你更懂它，那是我们制定的。”[122]法官参与法律制定的事实显然无可争议。二是法官参与了制定法法案的起草。贝克曾谈及中世纪制定法的制定情况。当时很多制定法的动议都发端于民众的请愿，这也是为什么他会说当时的立法经常是基于个案而产生。[123]这种请愿在咨议会讨论通过后——一般是国王和咨议会决定赋予某种救济，再由法官、书记官依此决定来起草相应的法律草案，然后交由国王御准签署，最终作为具有制定法效力的法律规范出现。[124]这种“事后立法”完全可能导致最终的法律文本和民众起初的请愿差之千里，也因此后来立法程序发生重大变革：呈递于国王的不再是一纸请愿书，而是按照制定法形式起草好的、供国王与议会讨论和修改的法案。这成了常规的做法，并在亨利七世时为许多重要法律的制定所釆用。[125]

再来看法官在司法过程中对制定法的影响。这也主要体现在两个方面。首先是对制定法的解释。普拉克内特对于14世纪中期以前制定法解释问题的研究表明，此时法官对于制定法的解释并无定规，而是体现出了很大的随意性。有时他们会进行严格的字面解释，有时又会予以很大的扩张，有时又大大缩小了制定法的适用范围，有时还会直接拒绝某法的适用——在他们认为合适时可以完全置制定法于不顾。如果理性要求他们忽视制定法中的某些语词，他们只是平静地将之放置一边，法官和律师都不会去探讨诸如制定法和立法的性质、议会主权、普通法至上、司法的职能及所有其他现代人看来感兴趣的话题。而且判定制定法无效也不会像今天这样引起轰动，对案件审判进行报告的人也是将之作为一般事项予以报告，并没有对此表现出多少差异，或感觉多有问题。更为重要的是，法官们并不对其上述做法进行多少解释，也不为之提供任何法理或政治理论上的依据，也不像我们想象的那样或今天所见到的那样进行严格的法律推理。[126]这种随意和极不规范的做法显然会影响到制定法的实际效果，而且反映出在法官的心目中，此时制定法同其他法律渊源如习惯并无太大不同，都是法官处理案件时的规范来源，都可以为法官所剪裁使用并加工而产生出新的规则。尽管这涉及的是法律解释问题，但其随意性却直接导致了法官可以且确实公开造法，普拉克内特就引用了两个这方面的例子，分别来自于前述亨纳姆法官和其后继者贝福德（Bereford）。[127]而由咨议会通过审判案件而得出普遍性规则的例子更是不胜枚举。[128]

由此来到了法官通过司法影响制定法的第二点，即很多议会立法经常是个案的结果。不能否认，无论何时何地，都有很多制定法是立法者的主动行为，但在中世纪的英格兰，也有很多制定法是基于个案而产生的。贝克提到了1285年的《附条件赠与法》（De Donis Conditionalibus）：这是一部关于普通法地产权制度的基础性法律，限嗣继承地产权即由此而起。但其缘起却是因为很多受赠人中途将受赠土地予以了转让，从而使得赠与人的意图落空，也使受赠人的继承人（他们获得土地也是赠与人的意图之一）的权利受到损害。法官在司法实践中碰到很多这样的案件，再加上赠与人的请愿，最终才导致了该法的产生。[129]对于用益权制度和信托有着重大影响的1535年的《用益权法》（Statute of Uses）也同样如此。[130]尽管针对社会问题进行相应立法并不是什么稀罕事，但这一段时期的特殊性则在于，很多制定法是基于民众的请愿和法官的司法实践而通过的，是对所发生之问题的一个积极回应，主要是提供相应的救济措施。布莱克斯通所谓的救济性制定法基本上就属于这种情况。[131]

综上，14世纪中期以前英格兰的制定法体现出强烈的司法性特征，这主要体现在法官在立法和司法过程中对制定法的产生起到了重要作用。14世纪中期之后，随着议会的不断成长及其体制的不断完善，立法和司法的区分开始变得明显起来，司法也逐渐趋于独立，形势逐渐趋向于今天的格局。相应地，英国制定法中的司法性特征也趋于消失，迈入了近代化的门槛。

三、14世纪中期到光荣革命：走向规范

在经历了14世纪中期之前的不规范之后，英格兰制定法的发展开始步入了正轨，一切都逐渐变得类似今天的做法。首先，爱德华三世时（1327—1377）平民开始形成独立的下议院；1400年后，任何立法都必须经平民同意的原则得以确立；1407年，今天议会的议事程序最终确立，立法议案由贵族和平民分别讨论，只有在二者都通过后才能提交国王御准。[132]其次，在法案的起草方面，过去是由法官或书记官事后依咨议会针对请愿所作之决定起草法律，在都铎时期则转变为由专人事先准备好法律草案供议会讨论。[133]再者，从14世纪中期开始，立法和司法的分工开始明确化，法官对于制定法的解释也从此前的“随意”转向了严肃，对制定法的解释也逐渐形成一套明确的规则。普通法法官开始更为严格地解释制定法，而之前他们衡平性质的自由裁量权则转给了衡平法院和咨议会。[134]

尽管这一时期制定法在形式和程序上逐渐趋于规范化和近代化，但其在实体内容上却没有太多特色。换言之，在普通法已经形成之后，制定法已经很难再像此前那样对英格兰的法律起到奠基性的作用；在社会交往的基础性规则已经形成之后，它也很难再去关注任何恒久性的利益和法律关系。相反，就实体内容而言，它与光荣革命之后的制定法更为一脉相承，即更多的是以单行法的形式关注社会生活的某一个具体方面，具体的问题。当然这并不意味着这一时期就没有重要的制定法，事实上，爱德华三世时关于叛逆的制定法、亨利八世时的用益权法的重要性和意义，丝毫不亚于爱德华一世甚至是亨利二世时的任何立法。只是相对而言，这一时期更多的制定法都比较“平庸”，有更多的法律都属于“平凡的大多数”。

四、18世纪：事无巨细，对国王权力的高度警惕[135]

18世纪英格兰制定法最大的特点就是，关注细节和具体问题的制定法占了很大比例。当年梅特兰在讲课时曾经拿1786年的制定法清单为例，当年有160项公共事务法和60项私人事务法。其中有一些公共事务法的主题为：有关在黑弗灵建立一所济贫院的法律、使国王批准在马盖特修建一所剧院的法律、有关在米德尔塞克斯修建一所教养院的法律、有关克莱德·马林协会改组为社团的法律、有关铺设切尔滕纳姆镇街道的法律、有关拓宽博德明自治市道路的法律，等等。足有一半的公共事务法是有关这类微不足道的地方性事务的。

关于私人事务法，涉及的则是一些特定的个人：有关归化安德烈亚斯·埃默里赫的法律、有关使科尔内留斯·萨维吉采用图顿姓氏的法律、有关更正卡姆尔福德勋爵及夫人婚姻财产处置文书中错误的法律、有关使威廉·弗赖伊的监护人可以出租其地产的法律、有关解除乔纳森·特威斯和弗朗西斯·多里尔之间婚姻关系的法律，等等。此外还有几乎难以计数的制定法是涉及圈占这块或那块公用地的。所以，有人倾向于把18世纪称为特别法的世纪。

梅特兰认为，此时的制定法看来是害怕上升到一个一般性陈述的层次。它不会说，“所有的公用地都可以依此一般性规则被圈占”“如果充分了这些或那些条件，所有外国人都可以被归化”“所有的自治市都将有拓宽其道路的权力”“如果妻子的通奸行为被证实，那么所有的婚姻都可以被解除”。实际上，它处理的是这块公用地和那桩婚姻。

梅特兰将此归结为议会对国王的嫉妒：建立专门的委员会并授权其可批准圈占公用地或拓宽道路，使国务大臣可以归化为外国人，都将会提升国王的主导地位和影响力。事实上，光荣革命在一劳永逸地终结了国王在颁发谕令和批准豁免适用法律方面的权力后，议会就力图通过制定法的形式来亲自完成这些工作。它力图规范社会生活的方方面面，因此制定了大量特权法（Privilegia）而不是一般性的制定法（Leges）。18世纪任何一年的制定法汇编其篇目都相当巨大，显然当时议会完成的工作要比今天多得多。但仔细审视又会发现，任何可在最严格意义上称之为立法的东西及任何对一般性法律规则的改动，当时又要比今天少得多。18世纪英国制定法所显示出来的特点，是和当时及此前的政治背景密切关联的。当这一切烟消云散之后，当议会和国王的对立不再成其为问题之时，制定法便又恢复了它本应具备的特征。

五、19世纪至今：回归正常，关于具体事务的一般性规则

随着时间的推移，议会对国王已不再像原来那样满腹狐疑，因为与18世纪君主立宪体制刚刚确立而国王还不时地想恢复昔日的权力相比，“国王”已逐渐成为一种非常不同的东西，权力受到限制。这种变化是慢慢发生的，但自1832年的《改革法》之后不久，它就变得非常明显了。议会开始以非凡的活力进行立法，要对王国的法律予以全面修订——刑法、财产法、程序法，法律的每一个部门。大约也是这个时期，它放弃了“管理”这个国家的努力，不再说哪块公用地应被圈占、什么道路应被拓宽、什么自治市应有领薪的警务长，等等；而开始制定有关这些事务的一般性规则，并将其工作部分委托给法院，部分委托给官员、国务大臣和专门的委员会——这些个人或机构因此而被授予新的制定法上的权力。[136]

因此，19世纪是英国社会立法非常活跃的时期，也是政治体制发生重大变革的时代：议会更多地只是制定社会事务的一般性规则，具体的落实则留给了政府官员或专门的委员会。相应地，其制定法的特点区别于18世纪的事无巨细，但同时也不同于14世纪中期之前的奠基性和关注恒久利益，而是限于某类事务的一般性规定。毕竟，奠基性的工作早已为前人所完成，恒久性的利益和原则也早已被关注和表述过，今天所需要做的只是在具体的领域体现之。