第三节 侵权连带责任的效力基础
一、侵权连带责任的功能
在法律之内或者之外，责任的概念与原则从来不是纯粹因其本身的原因而存在的，责任的承担、责任的内容、责任的形式等许多重要方面规则的建立，均与责任的目的密切关联。而责任的功能是实现责任目的的途径。在社会生活共同体中，始终存在着个人利益、集体利益、社会利益和国家利益，各种利益之间必将存在矛盾和冲突。法律作为调整人们行为的规范必须维护和平衡各种利益关系，法律上的权利、义务、权力就是保障这些利益的手段。法律责任的目的就在于通过使违反义务的当事人承担不利的法律后果，保障法律上的权利、义务、权力得以生效或实现。
侵权责任是民事责任家族中最为重要的成员之一。关于侵权责任的功能，学者讨论并不多。相反，学者通常把注意力集中在侵权法的功能上。在我国侵权法的制定过程中，学者曾对侵权法的功能展开热烈的讨论，并形成了单一功能说（补偿功能）[56]、双重功能说（补偿功能与预防功能）[57]、三重功能说（补偿功能、惩罚功能和预防功能）[58]和多重功能说（除补偿与预防（教育）功能外，还有创设与保护民事权益、分散损害与平衡社会利益的功能）[59]等多种主张。王利明教授肯定侵权责任法具有多重功能，包括侵权责任法的补偿功能、创设与保护民事权利的功能、维护行为自由的功能、制裁和教育的功能、预防和遏制侵权行为的功能。但在我国《侵权责任法》颁布后，王利明教授更着重地强调了《侵权责任法》的补偿功能，认为《侵权责任法》主要是救济受害人民事权益所受损害的法律。[60]
尽管学者们对侵权法的功能认识并未达成一致，但是，侵权责任法应具有补偿功能与预防功能却是学者们的共识。本书认为，侵权责任除应具有补偿功能、预防功能外，还应具有惩罚功能。
侵权连带责任作为侵权法中的一种责任形态，理应与侵权法保持一致，通过合理的制度设计与制度实施，发挥并实现上述三种功能。
二、侵权连带责任的补偿功能
侵权连带责任在性质上属于损害赔偿责任，填补损害当然是侵权连带责任的主要功能之一。侵权法通过设定一定的财产责任，赔偿或补偿在一定法律关系中受到侵犯的权利或者在一定社会关系中受到损失的利益。
损害赔偿责任以受害人的合法权益遭受侵害并因此产生损害为适用前提，“无损害无赔偿”。受害人的损失由加害人予以赔偿的逻辑，实质就是将受害人的损失转嫁给加害人。这种转嫁，必须具有正当的理由。在侵权法中，寻找并论证侵权责任承担的正当理由永远是最重要的一件事。即使找到了转嫁损失的理由，也并不意味着所有的损失都可以得到填补。一是因为受害人的有些损失不具有市场价格，无法通过市场机制确定其损失的价值；二是能否填补，最终需要取决于加害人的赔偿能力。在连带责任中，数连带侵权人的存在无疑为受害人的损失填补提供了多重保障。而且，受害人可以在连带责任人中任意选择，可同时请求全体责任人承担责任，也可以请求一个或几个责任人承担全部责任。正因为有如此的“便宜”，连带责任制度在救济受害人方面具有独特的优势，被许多国家的立法所青睐。在单纯倚重侵权法为受害人提供损害赔偿的时期，连带责任成为损害救济最重要的手段。但是，无论受害人如何具体行使其请求权，其最终获得的损害赔偿金不能超过其应得的损害赔偿的总额，即受害人不能从连带责任赔偿制度中额外受益，在这里，“所失=所得”的关系没有变化。
加害人数量的增加并未改变侵权连带责任由加害人承担的损失分配模式，受害人的损失能否得到赔偿，依赖的依然是加害人的责任清偿能力。连带责任把受偿不能的风险从受害人处转移到加害人处。在个别或部分加害人具有清偿能力的前提下，仅从便利受害人充分受偿的角度而言，连带责任确实是一种比按份责任更有效率的制度。
然而，如果所有加害人都不具有清偿能力，即使是连带责任制度，也不能为受害人提供及时、充分的保障。在这种情况下，连带责任与按份责任并无差别。此外，连带责任制度具有内外双重结构。对于损失分担，除了要考虑受害人与加害人之间的损失分配外，加害人之间的损失分摊与追偿也必须纳入观察视野。承担连带责任的加害人之间需要根据过失大小、因果作用大小等因素进行损失分摊，对外承担了超过责任份额部分的加害人有权对其他加害人进行追偿，但是需要承担受偿不能的风险。因此，若把外部与内部的损失分担综合起来看，连带责任制度只是把受偿不能的风险由外部转移到了加害人内部，但是并没有消灭该风险；在所有加害人均不具有清偿能力的情况下，无论是按份责任还是连带责任，在清偿效果上并无区别。因此，断言“连带责任是一种有效率的损失分担制度”是不准确的。
三、侵权连带责任的预防功能
侵权责任的预防功能是指侵权法通过各种制度安排，激励社会各方都有动力采取预防措施，避免损失的发生，从而避免个人的悲剧，避免社会成本无收益付出的功能。侵权责任法的预防功能在当代侵权责任法理论中得到了高度重视，推动欧洲私法统一的重要学者对此予以肯定，如德国著名私法专家冯·巴尔教授认为侵权法应规定“预防性法律保护措施”[61]。较新的专家立法草案则在制度上作出了相应安排[62]。我国《民法通则》将停止侵害作为侵权民事责任的承担方式之一，《侵权责任法》延续了这一规定。但是，学者对侵权法预防功能的解读主要集中在“停止侵害”这一民事责任方式的适用上，对于损害赔偿责任是否具有预防功能则鲜有论述。由于损害赔偿责任的承担必须以损害已经发生为前提，因此，有学者旗帜鲜明地反对损害赔偿责任的预防功能，认为：“损害既已发生，已无预防发生之问题。从而损害赔偿并不具有预防之功能。”[63]
对于一个具体侵权案件的损害赔偿而言，损害已经发生，于该案的预防确实关系不大。但是，所谓“吃一堑长一智”，行为人因违反法定义务而付出了赔偿成本的代价后，正常情况下会在将来的活动中尽量避免类似不谨慎行为的发生，也因此避免了类似损失的发生与社会成本的支出。因此，对损害赔偿责任预防功能的认识，不能只看过去，还必须着眼于未来。每一个事故本身不仅会造成财富的损失，还需要投入更多的成本消除事故带来的各种后果[64]。就社会整体而言，真正对权利人有效的救济是不发生损害。绝对避免损害在当代社会是不可能的，但是尽量减少损害，将事故控制在社会可接受水平却是可以实现的。这正是“防患于未然”的价值所在。损害赔偿责任通过损害赔偿的有效配置可以实现事故费用的内部化，从而发挥抑制事故的作用。预防侵权损害的发生，往往需要相关各方都采取预防措施。采取预防措施意味着成本的投入，而成本的投入需要激励。因此，一个运行良好的侵权法制度，应当能够产生适当的激励，使得各方当事人都愿意主动投入预防成本。这样，侵权损害才能不发生，或者以社会能够接受的概率发生。关于预防与赔偿之间的相互关系，日本学者后藤孝典在《现代损害赔偿论》一书中指出，“给付被害人金钱只是作为手段”，“请求赔偿权，既是权利人对自己的义务，也是对社会的义务，必须为权利而斗争，自己的赔偿要求就是为防止加害行为再发生的社会正义所作出的贡献”[65]。
连带责任制度对侵权行为的预防或赔偿遏制，是指侵权连带责任具有的通过赔偿责任规范使侵害人承担经济上或其他公认的不利后果，以达到阻止该责任人将来再从事不法行为并阻吓社会上的其他人从事不法行为的功效或者能力。这种赔偿遏制可以从两个层面来解释。一方面，从遏制使用的方法或者运行的机制层面，可以将法律上的赔偿遏制称作特别遏制，将市场或者经济遏制称作一般遏制；另一方面，在赔偿遏制的主体方面，可以将针对侵权人本人的遏制称作特别遏制，将针对本人之外的其他人的遏制称作一般遏制。由于连带责任人对外承担一个完整的责任，具有整体性，各连带责任人均有义务对受害人承担全部赔偿责任，而不论其对损害后果的“贡献”程度，因此，只有当每个连带责任人是在为自己的过错行为而非替他人负责时，赔偿责任的后果才会影响该责任承担人的风险预防水平。以环境污染侵权为例，环境污染往往具有范围广、影响大、破坏性强、治理时间长的特点，有些环境污染还具有不可逆性，环境一旦遭到破坏就基本不可能恢复原状，因此，在环境保护领域，预防的价值远远大于事后赔偿。然而，预防是需要成本支出的。对于以营利为目的的企业而言，如果防污治污成本大于其责任承担成本，为了赚取更多的利润，企业，尤其是中小型企业，更多地会选择放弃或降低防污治污成本。只有在预防污染成本小于或等于预期责任成本时，企业才会有预防污染的动力。这意味着只有让排污企业为自己的行为“买单”时上述均衡状态才可能实现。在数人环境侵权案件中，如果数个分别独立实施的排污行为造成同一损害后果，数侵权人是承担连带责任还是按份责任将影响到各侵权人的风险预防水平。若令数侵权人承担连带责任，当数人的责任承担能力大小不一时，理性的受害人一定会选择向“深口袋”被告求偿。在环境侵权场合，这意味着侵权责任将由大企业承担，环境污染大军中的众多中小企业则因此在事实上逃脱责任承担后果，更糟糕的是，这些企业预防污染的动力将会因此降低，甚至会更加肆无忌惮地制造污染。而对于要承担责任的大企业而言，为了避免责任承担的不利后果，只能不断地提高预防污染的成本。这些成本，大企业必然会将其全部折合到商品或服务价格中，以期收回利润——这就等于替企业环境污染买单的，最终还是消费者（很多时候消费者正是侵权案件的受害者）。若承担责任的大企业处于充分竞争的行业或领域，过重的污染预防成本还会削弱企业的竞争力，影响企业的生存，并引发一系列的社会后果，如企业倒闭、职工失业、社保吃紧、社会秩序动荡等。所以，如果让无意思联络的分别侵权人就所致的环境侵权承担连带责任，既不利于提高行为人的污染预防水平，长远来看也不利于受害人的权益保护。因此，侵权连带责任的预防功能，必须严格限定在一定的条件之下才能真正实现。
四、侵权连带责任的惩罚功能
惩罚功能，是指对实施侵权行为的加害人，尤其是故意的加害人施加侵权责任，尤其是惩罚性赔偿，使加害人承担高于其收益的不利后果，以实现对受害人救济及预防类似事件目的的功能。损害赔偿责任是否具有惩罚功能，是一个有争议的问题。一些学者主张，“惩罚是早期侵权行为法的主要功能，随着社会的进步，公法与私法的分离，在私法领域中，带有野蛮色彩的惩罚功能已经被现代文明所抛弃”[66]。也有学者坚持我国《侵权责任法》第一条规定的“预防并制裁侵权行为”中的“制裁”一词包含了惩罚的功能[67]。连带责任是一种加重的个人责任，其中包含了对责任人过错的惩罚。杨立新教授认为，这种加重责任，不仅可以起到保障被侵权人的作用，而且可以从一般预防的角度，惩戒民事违法行为，警戒社会，教育群众，最大限度地减少社会危险因素，预防侵权行为[68]。