第二节 侵权连带责任的伦理基础
一、侵权法的传统伦理基础：矫正正义
传统侵权法哲学对于侵权法正当性基础的论证，主要是遵循矫正正义的理论进行的。
矫正正义的思想起源于远古时代同态复仇的观念，《旧约全书·出埃及记》中记载有“若有伤害，就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打”，这种“同等报复在人类头脑中撒下了正义思想的种子”[22]。
亚里士多德在《尼各马科伦理学》中，将正义分为分配正义和矫正正义，并对矫正正义进行了系统的论证。他认为，矫正正义以分配正义为前提，其功能主要在于维护和保障分配正义。矫正正义只有在分配正义被违反时才开始起作用。[23]亚里士多德认为矫正正义包含两种数量的平等，并以此为基础提出了对后世影响深远的四个观点：
第一，矫正正义中的双方当事人地位是平等的。亚里士多德认为，“不论好人加害于坏人，还是坏人加害于好人，并无区别。不论是好人犯了通奸罪，还是坏人犯了通奸罪也无区别。法律则一视同仁，所注意的只是造成损害的大小。到底谁做了不公正的事，谁受到不公正的待遇，谁害了人，谁受了害，由于这类不公正是不均等，所以裁判者就尽量让它均等”。[24]
第二，矫正正义表现为“所得”与“损失”的均等。矫正正义生成于交往中（自愿的或者是不自愿的），交往中的正义表现为某种均等，即所得与损失的均等。“所得与损失这两个词，是从自愿交往中借用来的。一个人的所有多于自己原有的，就称为所得，他所有的比开始少了，就称为损失。例如买进和卖出，以及其他为法律所允许的交易。如若没有增加，也没有减少，而仍然保持其自身，那么人们就说够本，既不受损失也没有得利。所以，公正（即矫正正义——本书作者按）就是在非自愿交往中的所得与损失的中庸，交往以前和交往以后所得相等。”[25]欧内斯特·J.温里布“对所得与损失的均等”进一步阐释道：“违反矫正正义涉及一方当事人牺牲其他人而有所得。与原初平等中庸相比，当下行为人拥有太多而受害人拥有太少。因为行为人获得了受害人的所失，所以平等不能够仅仅通过消除行为人的所得（受害人仍然不足），或者通过恢复受害人的损失（行为人仍然富余）而得到恢复。而是，矫正正义要求行为人归还受害人特定的总量，这个总量代表了行为人以受害人的代价所获得的富足。”[26]
第三，矫正正义所矫正的不公正具有双极性、相关性。“倘若是一个人打人，一个人被打，一个人杀人，一个人被杀，这样承受和行为之间就形成了不均等，于是就通过惩罚使其均等，或者剥夺其所得。”[27]当矫正正义的平等被破坏，一个人所得必定伴随另外一个人的损失，所得与损失的相关性就和加害人的行为与受害人的损害之间的相关性相伴而生。
第四，矫正正义的双极性形成了救济，即矫正。矫正正义就是所得与损失的中间。当人们因交往中的不公正发生纠纷时，“人们就诉诸裁判者，裁判者被当做公正的化身。诉诸裁判者就是诉诸中间，人们有时把裁判者称为中间人，也就是说，如果得到中间，也就得到了公正。公正就是某种中间，所以裁判者也就是中间人”[28]。诉讼的形式是受损失一方当事人（原告）对实施不当伤害行为的一方当事人（被告）提起的诉讼。矫正正义因此将不当行为与损失之间的关系转化为一种行为和被动接受的单一结合，行为人和受害人在这种相互关系中得以定义。侵权法中的因果关系、过错和损害赔偿也都反映了私法关系的双极性。这样，亚里士多德不仅将审判与矫正正义的双极性联系起来，而且回答了私法的基本问题：是什么使一个特定的原告有权利来起诉被告，并在被告那里获得赔偿？这个问题的答案就存在于对原告—被告关系内在统一性的解释中。只有当原告和被告在一个单一和连贯的正当理由结构中连接在一起时，人们才能够弄明白从败诉的被告到胜诉的原告资源直接转化的实践意义。[29]
亚里士多德的矫正正义观把加害者的义务与受害人的权利联系了起来，但是要实现矫正正义的目标，还必须界定权利与义务的内容。康德的权利哲学理论完成了这一界定。康德在继受亚里士多德理论的基础上，对意志理论进行了深入的研究，并把矫正正义的概念根源放在自决行为的自由目的之中，由此，矫正正义的品质变成了自由意志的品质。这些品质是规范性的，因为它们反映了自决行为内在的规范性。同时，康德把矫正正义与法律秩序功能联系起来。康德认为，权利是“将他人置于义务之下的（道德）能力”[30]。康德通过权利—义务这对概念将交互作用的原被告双方当事人连接起来。其中，权利代表了原告的道德地位，义务代表了被告的道德地位。因为权利的内容就是义务的客体，所以，权利和义务连接起来；相应的，权利人与义务人也因此连接起来。义务承担者和权利拥有者之间的直接联系使这个关系既具有相关性，也具有双极性：“尽管一个单一的权利能够对多人产生义务，但是如此的每一个义务都只是分离地与所赖以产生之权利相关。最后，交易的平等性得到确定，因为权利享有者与义务承担者是自由和目的性的生命，他们享有平等的地位。”[31]
总之，矫正正义是对他人不法损害负有赔偿义务的人的原则，侵权法的核心就是将矫正正义概念具体化[32]。在侵权行为法中，矫正正义这种道德理论，强调了人们所具有的避免受到他人不正当行为侵害的道德上的权利，同时使得加害人负有道德上的义务承担赔偿责任，这就在表面上支持或契合了侵权行为法的实质内涵。侵权责任把受害人免遭行为人不当行为的权利转化为获得赔偿的权利，该赔偿与被告的义务相关。该救济不存在两个独立的运作——一个在惩罚被告而另外一个有利于原告，而是一种把当事人当做债权人和债务人连接起来的单一运作。当救济采取损害赔偿形式时，一个损害赔偿总额就解除了两种不公正：被告的所作所为和原告所遭所受。该责任承担的判定扮演了双重角色，这也反映了权利和义务的相关性。
二、侵权连带责任的伦理基础：矫正正义
1.外部结构：侵权连带责任的成立
侵权连带责任的外部结构解决的是受害人与加害人之间的关系问题，即发生的损害如何在受害人与加害人之间进行分配。原则上，“让损害停留在原处”，即由受害人自己承担，只有在加害人有必须被归责的正当性理由时，才将损害由受害人处转移到加害人处。证明损害是否应由受害人处转移到加害人处的过程，也就是侵权责任成立的证明过程。这个证明过程的基本逻辑思路如下：权利或利益——侵权行为构成要件——免责事由——侵权责任（单独侵权/数人侵权）。无论是单独侵权，还是数人侵权，在责任成立场合，均适用上述证明逻辑。
对于侵权连带责任而言，由于存在2个或2个以上的加害人，每个加害行为都是损害的实质性原因，或者说，每个加害人都是受害人损害的最终责任承担人，因而，对于同一损害，受害人同时对数个加害人享有损害赔偿请求权。当然，相对于单独责任而言，在证明侵权责任成立的环节，侵权连带责任的证成还多了一个工作，那就是证明责任人彼此之间因存在法律上的牵连关系而形成一个集合体并因此对受害人承担连带责任。这也是区分按份责任与连带责任的必要环节。如果连带责任成立，则意味着受害人有权请求任何一个责任人承担全部损害赔偿责任，也可以向不同责任人同时或者先后请求承担全部或者部分责任。
2.内部结构：责任分担
当某个或某些连带责任人对外承担了责任后，有权要求其他连带责任人按照一定的比例分担责任。对于这种权利，大陆法系各国通常以追偿权名之；美国侵权法则使用“责任分摊”的术语。基于责任人之间的责任分担，承担了超出自己责任份额的责任人有权向其他分担责任人追偿，因此，责任分担其实是追偿权行使的基础。各国的规定通常把责任分担与追偿规定在一起。如《德国民法典》第426条规定“若没有其他情形可以确定，（内部份额）按照平均分担来处理”；《瑞士债务法》第50-2条规定，共同行为人间是否有求偿权及其范围如何，由法院依裁量定之，法院在决定数人责任范围时，依瑞士判例学说，主要应斟酌其对损害发生的过失轻重及原因力的强弱[33]；我国台湾地区的“民法”第280条将连带责任人之间的追偿权行使标准规定为“除法律另有规定或契约另有订定外，连带债务人相互间应平均分担义务”，该规定引起学者的异议，王泽鉴先生认为，“如果连带债务人间的过错与原因力轻重不同而仍让其平均分担义务，就与当事人的利益状态不符”[34]。
我国《民法通则》第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”该条确立了连带之债的法律效力，其后半句即为追偿权的规定，虽然条文未明示“追偿”二字。《侵权责任法》第14条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”据此，在我国，法定连带责任人的追偿权被立法所确认。
连带责任通过法律行为和法律的直接规定均可产生。若基于法律行为产生连带责任，通常情况下连带债务人会对内部关系的处理作出约定。债务人之间能否追偿以及如何追偿，取决于当事人的意愿；当然，不排除当事人未对内部关系作出约定或约定不明确的情况。对于法律直接规定的连带债务，由于当事人之间成为连带债务人常常是基于法律规定的原因，在建立起这种连带关系之前当事人往往并不认识，不可能就内部关系的处理作出约定，因此对于立法者而言，他们所应当努力的是，制定出合理的法律规则，为连带债务人的内部关系处理提供规范。在罗马法时期，履行给付的债务人只有依据连带债务人间的内部法律关系才可能享有追偿权，追偿权取决于连带债务人之间的特别约定；没有内部关系，便不存在追偿关系。至德国普通法时期，履行给付的债务人的追偿权才独立于内部关系而因连带债务本身的存在而存在。对于法定连带责任，几乎所有大陆法系国家的立法都明确承认连带债务人的法定追偿权。
追偿关系的法定化，决定了只要债务人之间建立起连带责任关系，就存在追偿关系。连带债务人之间的追偿关系在连带债务产生之时即产生，而不是非要等到连带债务人之一给付时才出现。当然，即使有法定追偿权，也未必会实现。是否行使法定追偿权，取决于具体债务人是否承担了超出自己应当承担的债务数额。
3.内、外双层结构之间的关系
在连带责任中，对外的责任连带，往往意味着在对受害人承担损害赔偿责任时，部分债务人承担了超过自己按照比较责任规则本应分摊的责任份额，对于超出部分，该责任人有权利向其他责任人进行追偿。一个对内的、对超出其应负担份额的追偿请求权，才体现了连带债务“真正的本质”。[35]追偿权具有衡平保护债权人和债务人利益的双重价值。责任人之间损害赔偿份额的分担应实现的目标是：不使任何主体对该方未造成的损害承担责任，并且在造成损害的各方中依据各方的比较责任份额分配责任。责任分担取决于有关因果关系、赔偿、法律承认的伤害如何构成以及伤害如何定性的法律规则。这些法律规则理解和运用的结果，不仅影响责任人的利益分配，同时也关系到受害人应得赔偿的认定及责任承担形态的判断。二者紧密联系，不可偏废。仅仅强调外部连带而忽视内部的责任分担，会影响到对连带责任制度的整体理解与把握。
传统侵权法以矫正正义为伦理基础，以单独侵权典型案件模型为研究对象，确立了侵权责任构成的内容与结构。数人侵权是与单独侵权相对应的一类侵权行为，划分二者的标准在于加害人的数量。除此之外，在责任成立要件、责任证明的思维模式上，二者并无区别。虽然由于加害行为数量增多，证明加害行为与损害之间的因果关系变得更加复杂，但是这种状态并未改变受害人与加害人之间的身份平等性与身份可互换性，二者之间也并未因加害数量的增加导致强势与弱势的压倒性力量的对比，不存在分配正义介入的理由。因此，矫正正义依然是侵权连带责任成立的伦理基础。
有学者提出，侵权责任分担与侵权责任构成存在较大区别，矫正正义对侵权责任分担现象不具有解释力[36]。因此，必须思考的一个问题是：为什么要在连带责任人内部进行责任的分担与追偿？其理论基础是什么？
1.关于追偿权性质的几种观点
连带债务人之间追偿权的性质为何，观点不一。根据我国台湾地区学者孙森焱先生的总结，主要有以下几种观点[37]：不当得利说、相互保证说、主观共同关系说、当然存在说。上述观点，其合理性均遭到质疑。我国大陆民法学者对该问题探讨较少，论及此，多是从上述传统观点中选择一个作为自己的论点。美国Prosser教授针对追偿权问题指出，一种制度允许两个承担相同责任的被告，一个承担全部责任，另一个却因为受害人的选择而免除责任，显然是缺乏公正性的[38]。该观点将求偿权的基础落脚在公平原则之上，并不妥当。毕竟公平原则乃法律的基本原则，不以求偿权为限，以该原则解释求偿权过于空泛。
2.连带责任是个人责任还是“个人责任+替代责任”？
本书认为，对连带责任分担与追偿权正当性基础的探讨，离不开对连带责任是个人责任还是替代责任的探讨。
所谓自己责任，就是行为人自己对自己的行为负责的责任；如果是责任人为其他行为人的行为负责，则为替代责任[39]。自己责任是现代法治的原则。个人的选择是行为的私人成本和私人收益比较的结果。每个人都应当为自己的行为负责，这个社会的秩序才得以保持。因此，自己责任是侵权责任的基本原则和基本类型。替代责任是自己责任的例外。在替代责任场合，行为主体和责任主体发生分离。在替代责任的情况下，必须具有自己之所以要为他人行为承担责任的正当性理由。这种正当性理由往往需要从自己和他人之间的法律关系中寻找。自己责任与替代责任的划分，是侵权责任类型的一种完全划分，任何侵权行为所产生的侵权责任，要么是自己责任，要么是替代责任。
连带责任在对外关系上是一种整体责任，任一连带责任人均负有全部清偿受害人损失的责任，或者说，所有责任人对受害人都承担清偿责任。当某个或部分责任人承担了全部责任后，其他责任人可因此对受害人免责。那么，部分连带责任人对整体责任的全部承担，是在承担个人责任还是在承担个人责任的同时也为其他人承担了责任呢？
连带责任的成立，首先意味着责任人须对自己的侵权行为给受害人造成的损害承担侵权责任；其次，受害人的损害不是一个行为造成的，而是多个侵权行为合力的结果（对于竞合的连带责任，另当别论），当然应当由所有责任人共同承担责任。由于连带责任是一个整体责任，所有连带责任人都属于这个责任共同体内的一员，任何一个责任人的清偿行为都代表该共同体的清偿，因此，受害人可以自由选择某个或某些或所有责任人清偿全部责任。“连带责任”是以债务人与债权人的外部关系为视角，债务人应履行全部责任，履行不能的风险不是由债权人承担，而是由所有责任人承担，这就是“连带”的体现。不过即使是由单一债务人承担了全部责任，债务人之间仍存在份额关系，最终责任依然是共同承担。因此，连带责任人之间仍需按照一定的份额划分责任，对外清偿了全部或部分债务的责任人，有权就超出自己应负责任份额的部分向其他责任人进行追偿。
但是，对于连带责任人超出自己本应承担的责任份额的部分，并不能简单地认为是在“替其他责任人承担责任”。连带责任之所以是一个整体责任，根本原因在于受害人的损害是多个加害人的共同行为合力造成的，这些加害行为彼此之间相互作用，欠缺其中任何一个加害行为，都可能不会产生现在的损害后果。因此，对于损害后果的发生，每个加害人都有过错，都有作用力，其状态类似于多人一起做出一个加害行为。因为大家合力而为，所以损害应当一起分担；因为每个人都是合力中不可分割的一分子，所以，每个人在承担全部责任时也都是对自己责任的承担。因此，连带责任是一种加重的自己责任。
3.连带责任法定追偿权的伦理基础：矫正正义
追偿权的设置，是为了解决自己责任中“加重的部分”，即其他责任人合力造成的结果。既然是其他人的原因力造成的结果，基于自己责任原则，当然应该是由对损害做出了“贡献”的责任人承担。实质上通过允许承担了清偿责任的债务人向其他责任人追偿超出自己责任部分的赔偿数额，矫正外部关系中的利益失衡，是对自己责任原则的回归。追偿权的行使条件、追偿的数额，均应基于矫正的目的设置。从各国关于连带责任追偿权的规定来看，多数国家确立了基于各个加害人对损害发生的过失轻重及原因力的强弱来确定分担及追偿数额的规定。如，《瑞士债务法》第50-2条规定，共同行为人之间是否有求偿权及其范围如何，由法院依裁量定之，法院在决定数人责任范围时，依瑞士判例学说，主要应斟酌其对损害发生的过失轻重及原因力的强弱。《德国民法典》第426条第1款规定，“除有其他规定外，连带责任人在相互关系中负相等的义务”，该款提及的“其他规定”主要是指该法典第254条关于“与有过失”的规则。[40]由于平均分配损失的原则不甚合理，在当代德国法上，承担连带责任的多数侵权人在内部责任的分担上，首先应比照《德国民法典》第254条之规定进行责任比较；份额无法确定时，才可以按照第426条第1款“平均分配”处理。在法解释学上，内部责任份额的确定，首先应该考虑的因素是因果关系；其次是过错程度；再次是其他“客观情况”，常见的客观情况之一是交通事故中应予考虑的操作风险。《欧洲示范民法草案：欧洲私法的原则、定义与示范规则》（Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference, DCFR）第III-4：106条明确规定了连带债务的内部份额确定规则：“（1）连带债务人相互间承担相同的份额。（2）如果数人对同一损害承担连带债务，那么他们承担相同的份额，除非考虑到全部案件事实，特别是基于对过错程度或造成损害发生的原因力的考虑，让他们承担不同的份额更为合适。”该规定明确引入了过错程度和原因力这两个考量因素，为法官裁量案件提供了两个明确的考量因素，也有利于发挥法律的惩戒、预防功能。
因此，即使是在连带责任内部分担的问题上，矫正正义理论依然适用。
三、矫正正义伦理观对侵权连带责任构成要件的影响
侵权连带责任制度是一种个人责任伦理规则体系，旨在为人们在与他人交往时可以怎样行为、应该怎样行为以及不应该怎样行为设立规则。对该制度的理解与阐释同样应当建立在侵权法的双边结构基础之上。根据侵权法双边结构的逻辑，侵权连带责任的成立要件应当围绕以下三个基本概念展开：受制裁行为、受保护利益以及制裁。
1.存在数个受制裁的侵权行为
（1）受制裁的复数侵权行为
受制裁的复数侵权行为既可以是作为，也可以是不作为，在性质上都是指行为人违反了法律义务——做了法律认为本不该做的事情（作为）或者没有做法律认为本该做的事情（不作为）。无论是作为还是不作为，原则上只有当其属于受行为人意志支配的行为时才可能招致侵权责任，即行为人在行为当时必须具有意志自由。把意志自由作为受制裁行为的前提，与意志自由本身的品格密切相关。意志自由的基本品格之一就在于行为人的自愿自觉性。自己决定自己的活动目的，做自己愿做的事，这是意志自由的最基本要求，也是人作为相对独立的主体所必不可少的前提条件。
主体的意志自由，还表明人们必须能对自己的活动进行有效的控制。“作为一种可以替代的选择，我们可以说，与自由有关的条件明确指出，这个人必须在某种适当的意义上控制他的行为，以便为此而负起道德上的责任。”“为了负起道德上的责任，一个人必须在某种意义上控制他的行为。”[41]意志自由是责任的前提，一个拥有意志自由的人，也就同时对出于自己意志的选择拥有了一份不可推卸的责任。自由意志是受制裁行为存在的前提，这也决定了无意识的行为属于不受行为人控制的肢体动作，不属于法律意义上的行为。比如在甲抓起幼儿乙并将乙投向丙将丙击倒在地的情况下，我们不会说乙击倒了丙，只能说甲利用乙击倒了丙。因为乙被甲控制，在不受自己意志控制的情况下撞倒了丙，此时不存在乙的行为。侵权法不会因此要求乙承担侵权责任，因为此种情境下的乙相当于一个无自主意识的人。缺乏控制力的行为，可能是因为行为人自己的年龄、疾病等自身原因引起的，也可能是第三人或客观外界非人力所能控制的原因导致的。对于因行为人自己的行为所导致的无能而引发的超出其控制能力的肢体动作，并不能归属到非自主的行为范畴，例如行为人明知饮酒后不能开车，依然酒后驾车上路导致交通事故的，仍然应当承担侵权责任。
（2）引发抗辩的行为：受害人与有过失
基于侵权责任法的双边结构，侵权责任法不仅要关注侵权行为人的行为，而且要关注受害人的行为。损害的发生，不仅与侵害人的行为有关，有些时候，受害人的行为也引发或者加大了损害后果。对于受害人的这种行为，波斯纳形象地称其为受害人的侵权行为。对这种“侵权行为”的制裁，表现为侵权责任法上的抗辩事由之一——受害人与有过失。
受害人与有过失，是指受害人对于自己的利益未尽合理的注意，与侵害人的行为一起合力造成了自己的利益损害。与有过失中的“过失”与受制裁行为中的“过失”都强调行为人未尽“合理注意”，或实施了不合理行为，二者在实质上是一致的。
与有过失作为侵权法上的一项法定抗辩事由，已经被很多国家接受。对于与有过失的正当性，不同国家的学者的论证角度稍有差异。瑞士学者认为，在不能归责于当事人的范围内，受害人不得不自己承受损失。[42]在奥地利的法律中，主要有两条辩护理由：一是平等对待侵权人与受害人的必要性；二是防止任何同时因受害人自我保护措施而促成的损害的发生或者扩大。[43]在比利时的法律中，衡平的理念、避免侵权人对由受害人引起的那部分损害向受害人索赔以及对因果关系原则的某种特定的偏离都被作为为其辩护的理由。[44]支持与有过失作为一种抗辩的最常见的理由是正义和公平。正义理念不允许受害人把自己行为或冒险引起的后果完全由别人来承担。支持这种常见理由的进一步考量还包括平等对待侵权案件中的双方当事人、威慑受害人以及经济效果。基于上述正当性论证，从伦理的角度看，将与有过失作为侵权的抗辩理由，无论是在过失侵权场合还是在严格责任场合，都是适用的。
2.受害人合法权益遭受损害
（1）受保护的利益和对抗性利益
侵权责任法为范围广泛、类型多样的权益提供各种程度和类型的保护。法律所保护的权益或广义的利益，从原告的视角观察，其实质是一种“资源”或“资产”。在资源有限的社会里，如何界定侵权法所保护的权益的范围，涉及原告、被告及社会公众之间的利益分配与竞争，是权利保护与自由限制这对矛盾产生的根源。
侵权法上所保护的民事权益，包括民事权利和民事利益。原则上，凡是私法所确认的权利，均属于民事权利，包括绝对权和相对权。由于绝对权具有公示性与法定性，人们在参与社会活动时必须尊重这些权利，不得加以侵犯。任何故意或过失侵害绝对权的行为，均属于侵权行为，须承担侵权责任。对于相对权，由于其仅存在于特定相对人之间，不具有公示性，因此，不能期待人们对其给予如同绝对权那样的尊重。至于民事利益，是指未被法律规定或未被司法实践认定为是一种权利，但是也受到私法保护的利益，包括人身利益与财产利益。社会生活的利益广泛，但是侵权法只对那些具有私人属性的合法的利益进行保护，而且只保护其免受某种不特定行为的侵害。比如，对于纯粹经济利益的保护，要求侵害人主观上必须具有侵害故意。“无论哪个国家的侵权行为法，对于债权以及权利以外的利益，都不是无条件保护的。倘若不然，人们就很难预测自己的行动会产生什么样的后果。”[45]
对抗性利益，是指被告的利益或公众的利益，属于侵权责任法消极保护的对象，其保护方式是设定侵权责任的界限，限制侵权责任的发生概率和范围。被告的利益，主要表现为被告对行动或不行动的自由所享有的利益，如被告针对正在进行的不法侵害所采取的正当防卫与紧急避险；公众的利益则主要表现为对维护被告的上述行动自由所享有的利益。对被告与公众利益的保护，并不是否认受害人利益的重要性，而只是表明侵权行为人的某些利益或某些公共利益可能比受害人的利益更重要。所有关于法律责任范围的规定，都包含了这种利益平衡的考虑。
（2）受害人的损害
损害，是指受害人受法律保护领域内的利益所遭受的不利变化[46]，常常表现为受害人受害后的财产、人身状况相对于受害前的财产、人身状况发生了不利于受害人的改变，包括财产性的不利（即财产损害）和非财产性的不利（即精神损害）。侵权法上的损害与日常生活中的损害不是同一个概念。在侵权法上，损害必须具备两个特点：第一，损害应具有现实性或确定性。这意味着侵权法上的损害应当是确定存在的损害，受害人对此负有举证责任。[47]损害的可确定性通常还意味着损害的大小或范围是可确定的，受害人原则上也应对此予以举证证明。当然，如果受害人证明损害的精确额过于困难或花费过高，法院可以酌定损害的范围。[48]我国《侵权责任法》第20条也采纳了相同的规则：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”第二，损害必须具有可救济性。受害人所蒙受的非常轻微的损害、违反法律强制性规定和公序良俗所获得的非法利益损失、人身权益受损导致的轻微精神损害等都不具有可救济性。如我国《侵权责任法》第22条就规定，侵害他人人身权益，造成他人“严重”精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
当被告违反了与原告权利相关的义务并因此致原告损害时，原告有权利从被告处得到损害赔偿。侵权法上的财产性损害赔偿以完全赔偿为基本原则，目的在于尽可能地将原告恢复到不当行为实施之前所处的状态中，同时防止受害人不当得利。这种赔偿性而非惩罚性的赔偿原则正是矫正正义的当然体现。即使在数个侵权行为人对受害人承担侵权连带责任的场合，数侵权行为人承担的损害赔偿数额也不会超过受害人的实际损失。
3.因果关系
因果关系所要解决的是行为与损害事实、行为人心理与行为之间的因果关系。由于法律、政策以及法官认定方式上的差别，各国对因果关系的确认并不一样。研究因果关系的根本意义在于适当地确定法律责任。在法律责任中确认因果关系，是为了更准确地追究行为的责任，使责任准确地由行为人或法律上的替代人承担，这是贯彻责任自负原则的要求。此外，因果关系的强弱、远近是确立责任是否成立的基本依据之一，也是确定责任分担份额的基本尺度之一。侵权法通过因果关系制度将侵权损害赔偿责任限制在一个合理的范围内，以免损害合理的行为自由。
当数个侵权行为造成同一损害后果时，因果关系的认定无疑要比一因一果的情况复杂得多。但是，因果关系的功能与判断标准并未因此改变。
4.数个侵权行为人都有过错
过错是过错侵权责任的基本构成要件。从总体上说，行为人之所以要对某种行为负责任，就在于其行为时存在过错。过错责任原则被确立为侵权责任的基本原则，是现代法律制度文明与公正性的显著表现，也是现代文明最明显的特征之一。过错意味着主观责任，只有在客观上有应当负责的情况时，才可能提出主观责任的问题。因此，过错是侵权归责最后也是最基本的一项指标。行为、损害以及这两者之间的因果关系都是法律责任的一般构成要素，但是过错应当贯穿于被追究责任的行为之中。过错的有无最终决定行为的性质和行为责任的有无。
（1）侵权行为人的过错及界定标准
过错，包括故意与过失两种状态。所谓故意，是指行为人明知其行为会发生侵害他人民事权益的后果，仍然有意为之的一种主观心理状态。在近代侵权法中，故意占据着重要地位，许多侵权责任都以故意为成立要件之一。“早期普通法几乎只针对故意的侵权行为人，而很少关注过失造成的损害。”[49]故意是一种主观恶性较大的侵权行为，具有较强的反道德性，因此，对于故意侵权责任的追究，常常隐含着惩罚的意图。过失是指行为人对侵害他人民事权益结果的发生应注意、能注意却未注意的一种心理状态，包括过于自信的过失与疏忽大意的过失两种类型。自19世纪以来，随着工业化与城市化社会的兴起以及与此相伴的各种事故的大量产生，过失责任逐渐受到侵权法的高度重视，并占据过错侵权的主导地位。对于过错在损害赔偿责任中的地位，耶林做出了经典的评价，他指出，“行为的责任以及由此导致的损害赔偿义务的根据并不在于发生了那样的损害，而仅仅在于过错”，“导致损害赔偿义务的不是损害，而是过错”，“过错与惩罚之间的平衡观念是损害利益理论的决定观念”[50]。耶林将过错比作让物体燃烧的氧气，形象地说明了过错在损害赔偿问题上至关重要的地位。
那么，应当如何判断行为人是否存在过错呢？近代侵权法理论认为过错是对行为人滥用自由意志的道德上的非难，是行为人主观心理状态的欠缺，因此对过错的判断应当考虑该特定行为人的能力、知识、经验等主观因素及其当时所处的外界环境、时间以及行为的类型等因素。这种判断标准被称为“主观标准”。过错判断的主观标准以个人自由主义为基点，标榜以保护行为自由为目的，从行为人主观的意思或能力出发寻求归责的基础。在侵权行为领域，滥用意志自由，违反道德标准的意志，乃是法律所谴责的过错。以主观过错为归责要件取代结果责任，是法律文明的表现和社会进步的标志。主观过错说的产生，使侵权行为理论走向了成熟和发达的阶段。
19世纪后期以来，危险活动盛行，工业事故不断，如何安抚弱势受害人、预防事故发生遂成为社会政策考虑之重心。在此现实下，各国在过失的判断标准上逐渐趋向于采用一种客观化的注意标准。这种判断标准，在德国法上被称为“善良管理人”标准，在普通法上则被称为“合理人”标准。“合理人”在本质上不是社会生活中某个具体的实在的人，而是一种法律上的拟制，是对全体社会成员或某类社会成员的知识、经验、能力、道德水准等进行抽象后塑造出来的一种人，这种人的形象既不能过高，也不能过低，传统上多以中人或普通人称之。过失客观化的趋势，实际上是侵权法适应社会思潮从个人本位向社会本位转变的结果，体现了现代社会注重效率、强调受害人救济的现实。王利明教授认为：“客观过错说以庞德的社会学法学为其哲学基础，与资本主义商品经济的发展需要相吻合。法律采纳客观过失说，是侵权法职能从制裁、威慑向补救转化的表现，它适应了在现代工业化社会中所产生的注重对无辜的受害人提供补救的需要。客观过错概念对于确定行为人的责任和对受害人的补救，提供了极大的方便。表现之一是客观过错概念的采用，使归责要件中的行为违法性和过错要件合为一体，在此基础上形成了所谓‘违法视为过失’‘法规违反等于过失’制度，简化了归责要件，消除了在对行为人的外在行为的违法性判断方面的困难。表现之二就是运用客观标准判断过错，只需要用某种行为标准来衡量行为人的外部行为，法官则不必对行为人的内在意志过程进行检验，这就大大减轻了法官在检验过错上的负担。表现之三就是客观过错标准在实际运用中极为灵活，常常形成庞德所说的法律上的‘拟制过失’，而且客观过失也为过错推定提供了极大的方便。而且，客观过错的适用范围广大，使受害人具有更多的机会获得救济。客观过错说为解释法人的过错作出了比主观过错说更为合理的说明。”[51]“主观过错标准和客观过错标准各有其合理性。比较两种标准，客观过错标准比主观过错标准更为合理。采用客观标准认定行为人的过错，不必另行采用主观标准来认定行为人的过错。”[52]
（2）受害人的过错
侵权法的双边性结构决定了对于过错的考察，也需要从加害人与受害人两个维度进行。若受害人也有过错，即与有过失，则构成加害人损害赔偿责任的法定抗辩事由，产生赔偿责任被相应减免的后果。受害人的与有过失，在过错侵权、无过错侵权中均可适用。详见上文。
（3）过错死亡了吗？
过错客观化标准忽略了人们之间的个体差异，从而使得某些人事实上要承担结果责任，而某些人可能会不承担责任。王利明教授认为：“客观过错说割裂了意志和行为的关系，否定了人的意志对行为的决定作用，所以不能准确地说明客观过错的内容和本质，同时在实践中也常常给行为人不适当地强加某种责任。由于不同类型的人适用同一行为标准，毫不考虑行为人的智力状态以及其预见和判断能力，则极容易把过错的内容不适当地扩大，从而使客观过错的概念变得极不合理。客观过错说的发展形成了所谓‘无过错的过失’‘名义上的过失’等，这就使得客观过错概念显得过于苛刻。而且，客观过错说要求用某种行为标准检验各类型行为人的行为，只要行为人的行为与某种行为标准稍有偏离，就被认为是有过错的，并应在法律上承担责任。这就不适当地扩大了责任的范围。”[53]因此，有学者认为，过错判断标准采用客观过错说以后，使得过错这一具有主观性和道德性的概念“死亡”了。
那么，过错真的死亡了吗？答案是：没有。
第一，过错的客观化只是证明过错的方式或手段客观化，要证明的依然是行为人有“过”或者“错”。证明方式的客观化有利于受害人举证的便利，是通过行为客观化的外在表现来反推行为当时行为人的主观状态。这种反证的结果，尽管不能百分之百地与行为人的主观状态相吻合，甚至会出现极端不公的情况，但是行为毕竟是在行为人的自由意志主导、支配下作出的，客观行为与内心意思保持一致的情况还是常态。正如在合同法中，合同有效是常态，意思表示瑕疵，即意思表示不真实是非常态一样。
第二，即使是客观主义的过错行为，给受害人的感觉依然与面对不可抗力导致的损害明显不同。当一个人因为不可抗力遭受损害时，他的反应通常是“真倒霉”“我的运气怎么那么差”，而且他会接受这种坏运气，自认倒霉；如果是因为行为人的过错造成的，即使是程度轻微的过错，受害人的内心也会充满愤怒，会谴责行为人“为什么那么不小心”。追究过错行为人的侵权责任，不仅在于填补损害，还有“做错了事就应当受到惩罚”的谴责心理在内。
第三，从无过错责任的发展来看，尽管学者们多认为这是一个充满风险的社会，但是无过错责任的发展并没有向制度创设之初某些学者所预料的那样快速发展，而是始终谨慎地限制在一定的适用范围内。过错责任的主导性地位始终未曾改变。侵权责任法归责原则的这种格局，从另一个角度说明了过错的伦理性或道德性。即使因过错客观化有所减弱，但是其伦理属性依然得到或者应当得到坚持。
（4）每个侵权行为人均有过错
当每个侵权行为人对于行为的损害后果有认识却仍然实施侵权行为时，其主观上一定是有过错的。每个人都要为自己的过错行为负责。侵权连带责任的承担，也是数个侵权行为人对于自己以及团队之共同过错行为负责的后果。如果对于损害后果的发生行为人并没有过错，该行为人无论如何不可能与其他过错行为人一起承担真正的连带责任。有学者认为，在涉及多数人的共同侵权行为中，对过错的认定不再是构成侵权连带责任的必要条件，对“共同性”的证明可以取代过错要件。[54]这种观点并不妥当。在司法实践中也存在这种错误认识。如“中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司与王碧燕、黄培新、李绍芬、黄锦淼、黄永江道路交通事故损害赔偿纠纷案”[55]中，龙某某驾驶陆某某的中型货车超越己方左边路面，与相向行驶而来的陈某某驾驶的小客车相撞，造成小客车上一人死亡，事故认定龙某某负全责。一审法院认为，虽然陈某某对事故的发生无须负责，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款规定，二人构成共同侵权，判决陈某某在10%的损害范围内承担连带责任。万幸的是，二审法院纠正了一审法院的错误。二审法院判决认为，构成共同侵权应以各侵权人存在过错为前提，陈某某对事故不负任何责任，故不构成共同侵权。该案一审的情形在道路交通侵权案件中并非孤案，这从一个侧面反映出某些基层法院对于连带责任基本问题的认识不清。