第二章 侵权连带责任的立法例及其评价
第一节 大陆法系主要国家侵权连带责任的立法及其评价
一、制度的肇始：罗马法上的侵权连带责任
罗马法将连带之债区分为共同连带债和单纯连带债[69]。共同连带债是基于法律行为而成立的债，是意定连带之债；单纯连带之债就是由法律规定而产生的债，即法定连带之债。
法定连带之债在罗马法中并不多见，仅限于就“私犯”或“准私犯”同负责任之人之于被害人，以及数监护人或数受托人之于受监护人或受托人发生的连带债务。罗马法上没有侵权的概念，与侵权同义的术语是“私犯”。《法学阶梯》第4卷第1题：产生于私犯的债。该部分并没有总结出共同侵权的连带责任，但是在有关盗窃的内容中具体规定了承担连带责任的情形。在一些特殊的场合，如数个家畜造成损害的情况下，则由数个家畜的主人共同承担连带责任。《盖尤斯法学阶梯》第4编第71条规定了船东和经管人的连带责任；第72a条则规定了在转化物范围内主人或父亲对判罚的连带责任。这两条所规定的连带责任，相当于今天的替代责任。此外，罗马法上还规定了数个监护人、保佐人、受托人对于被监护人、被保佐人和委任人的责任[70]。
当时的罗马法已经禁止了残酷的同态复仇制度，法律通过赋予受害人诉权来解决侵权行为问题，但是诉讼的目的并不在于对受害人的损害给予赔偿，而是通过让加害人支付一定的“赎罪金”作为受害人放弃复仇的一种代价。这种赎罪金是一种具有损害赔偿性质的罚金，联系到当时民事责任与刑事责任尚未分化的背景，对恶行的惩罚目的极其明显。这种立法思想中隐含着矫正正义的萌芽，这与罗马法学家崇尚自然理性，认为人在本质上是平等的，理性是正义的体现的自然理性思想是分不开的。
二、侵权连带责任制度的继受
罗马法的思想，对后世大陆法系国家的民事立法影响深远。无论是法国法还是德国法，均从罗马法中汲取了大量的营养，包括连带责任制度的立法。颁布于1804年的《法国民法典》与1896年颁布、1900年实施的《德国民法典》，在民事立法上，均将维护个人自由作为基本目标，自由价值居于侵权法的中心地位。对于侵权连带责任的设计，立法表现出高度的理性与克制。
法国法与德国法均将侵权连带责任作为连带债务的一种类型，关于连带责任的特征、界定、效力等基本问题，适用连带债务的一般规则。对于法定连带债务的适用，法国法与德国法均保持警惕之心，严格限制其适用范围。《法国民法典》的侵权法部分规定得很原则，仅有5个条文，未专门提及侵权连带责任。《法国民法典》第1202条规定：债之连带关系应明文订定，不得推定；前项规则仅在依法律之规定当然成立连带关系的场合停止适用。其中用来表示连带关系时使用的是“solidarity”。对此，法国最高法院民事一庭的解释是“本义上的连带关系”，具有“明文规定”之特点。立法者的意图很明确，他们试图将连带之债限制在约定或法定的范围之内，除此之外的多数人之债应以按份之债为原则。《德国民法典》除了在债务法部分规定了连带债务的一般规则以外，还在第830条（共同行为人和参与人）规定了共同侵权行为、共同危险行为与准共同侵权行为，在第840条规定了承担侵权连带责任的三种情形。《德国民法典》的这种规定，第一次将共同侵权与连带责任建立起了对应关系，对后世影响深远。不过，对于该法典第830条出现的“共同”的含义，德国学者多主张行为人之间须有“共谋”或“共同故意”。共谋的共同侵权导致连带责任，是矫正正义作用的必然结果，体现了对个人责任的坚持。
三、连带责任制度的发展：扩张连带责任的适用范围
人类社会的发展步入20世纪以来，随着工业社会的发展、科技的进步以及生产力水平的提高，人类所面临的危险也日益加深，交通损害、环境污染、产品责任等新兴事故频繁发生，连锁性灾难、大规模损害的可能性越来越高，人类社会俨然变成一个“危机四伏、充满损害的风险社会”[71]。在这个大背景下，加强传统侵权法的损害填补功能成为大势所趋。扩张适用具有救济受害人便利的连带责任制度，成为各国的一个普遍选择。
《法国民法典》制定之初，由于共同侵权行为并不突出，因此《法国民法典》中没有对共同侵权行为的立法。[72]在19世纪上半叶，少数学者主张，按照《法国民法典》第1202条的安排，对于共同侵权行为应适用按份责任，但是同时期的主流意见则认为，第1202条禁止推定连带的原则只适用于约定的多数人债务，在侵权和准侵权领域不适用，从而间接肯定了对共同侵权行为可以推定适用连带责任。19世纪下半叶法国法院援引旧《刑法典》第55条[73]的规定，通过判例确定，实施共同侵权行为的人应当承担连带责任。不过，由于旧《刑法典》第55条的规定只适用于共同犯罪，因此不构成犯罪的数人共同侵权在解释论上依然被排除在法定连带责任之外。为了解决数人共同侵权的连带责任承担问题，法国民法没有创制新制度，而是通过充分利用传统侵权行为理论来解决共同侵权行为所产生的相关问题，以求权利的妥当保护。法国法认为，复数加害行为发生竞合造成受害人损害时，数个加害人是承担按份责任还是作为一个集体承担连带责任，取决于数个加害行为与全部损害之间有无因果关系以及因果关系是否可分。当每个加害人都有过错，各行为人的过错行为均为受害人损害的原因，且不能准确地界定每个过错行为与损害之间的对应关系，即因果关系在实践上不可分时，所有加害人对于损害均承担连带责任。最先将复数行为发生竞合导致受害人同一损害的理论根据明确立于因果关系不可分论的是法国最高法院民事审判庭在1892年7月11日作出的民事判决。该判决表明了这样的态度：“按照普通法的法律原则，在数人实施加害行为时，必须判令每一个加害人承担全部赔偿责任，如果不能确定每个人对造成受害人遭受的财产损害的过错程度的话。”[74]自此以后，因果关系不可分论成为法国判例的主流。用因果关系不可分论解决加害人不明的共同危险行为，如果要在各个行为人的行为与损害后果建立起因果关系，则无异于否定受害人获得损害赔偿救济的权利，因此，对于加害人不明的共同侵权行为，法国法院变更了因果关系的适用范围，不再探求个别加害行为与损害后果之间的联系，而是将所有加害人的共同过错行为作为损害的原因，扩大了因果关系的适用范围，成功地将共同危险行为与连带责任建立起联系。随着实践的拓展，《法国民法典》第1202条严格限制连带责任适用范围的原则在审判实践中通过个案被突破了。由于法国的主流判例与学说将“过错的不可分性”与“因果关系的不可分性”混同在一起，过错的判断标准在实际上决定着对因果关系的判断。伴随法国民法过错的拟制与客观化的发展趋势，法官在共同侵权因果关系判断问题上的标准非常模糊，在客观上导致了侵权连带责任适用范围的扩大。
为应对日益加剧的风险的紧迫需要，德国通过特别法的制定适当扩张了共同侵权制度的适用，并将共同侵权行为从故意的意思联络扩张到共同过失行为。1967年，联邦德国司法部曾提出《损害赔偿法修正草案》，对侵权损害赔偿范围进行修正。该《修正草案》规定：“虽无过失，但是系惹起损害的共同原因的，即有与有过失的适用；反之，如其属于加害方面者，则亦因其构成复数加害人，而同负损害赔偿责任。对于无过失引起损害的复数原因者，其损害赔偿责任，准用有关共同过失，即共同侵权行为连带损害赔偿责任的规定。”[75]虽然该《修正草案》由于许多学者的反对未获通过，但是其关于扩张连带责任适用范围的规定反映了德国社会为应对风险而将连带责任作为工具扩张适用的倾向。
《日本民法典》基本上照搬了《德国民法典》的立法模式，将共同侵权行为区分为狭义的共同侵权、共同危险行为及视为共同侵权行为三类，各个行为人对受害人的损害全额负担连带责任。《日本民法典》在体系上将共同侵权行为确立为特殊侵权行为，认为这一制度的意旨在于从受害人保护的角度出发，加重共同侵权行为人的侵权责任，因此在责任认定上无须确定个别侵权行为与损害后果之间确切的因果关系，只要能够证明各行为人之间存在共同行为即可。但是，对于何为“共同行为”，《日本民法典》的起草者并未给出明确的说明，学说与实务界对此争执不休，并产生了以主观认识为必要的主观关联共同说和数行为客观上存在关联共同的客观关联共同说。
20世纪50年代日本交通损害赔偿事故诉讼的大幅增加，以及60年代公害诉讼的大量提起，使得共同侵权行为问题成为日本民法学界广泛关注的对象，相应的学说理论异常发达和繁荣。通过扩张对共同关系或共同行为的解释来扩张连带责任的适用范围，也成为日本民法学界的努力方向。
《西班牙民法典》债法总则部分有一项一般条款规定，当单一债务有多个债务人时，连带责任不可基于推定而只能在“债务明确规定”的情况下才可适用。基于该规定，学理及司法实践曾经流行的观点是，如果数人导致了损害，他们应分别承担责任，他们的责任应依据各自参与的比例进行划分。不过，进入20世纪以来，多个侵权行为人承担连带责任的规则一般化，分别责任则限于可确定每个侵权行为人对损害结果促成程度的案例。
四、大陆法系国家侵权连带责任的立法评价
《德国民法典》首开将共同侵权与连带责任相对应的先河，并为后世其他大陆法系国家效仿。至此，侵权连带责任的适用范围，大体上与共同侵权行为的界定联系在一起。对于共同侵权行为导致的连带责任，则主要从侵权行为的共同性来界定。但是，何谓共同侵权行为，其判断标准是什么，立法上并无明确规定，各国学说与实务在不同时期对共同侵权的认识也不一。但是，将共同侵权与连带责任对应，通过扩张对“共同侵权行为”的解释来扩大连带责任的适用范围，却是大多数大陆法系国家一直以来的做法，尤其是在德国以及继受德国模式的大陆法系国家和地区。扩张性解释方案主要表现为客观关联说与折中说。客观关联说不考虑共同侵权在主观共同性上的要求，认为只要多数人的侵权行为在观念上可以被视为一体就可以成立共同侵权。折中说则试图在通谋的意思联络说与客观关联说之间进行折中，要么将主观关联共同的范围由通谋的意思联络扩大到共同过错，要么综合运用主观关联共同与客观关联共同的理论来认定共同侵权。由此也导致有关共同侵权行为本质的分析学说林立，主观说、客观说、折中说、兼指说等各执一词。纷乱的学说背后隐含着“优先保护受害人”的基本政策理念。此外，大陆法系国家呈现出承认连带责任类推适用的趋势，法国、德国、日本均已突破“连带债务限于明文规定”的民法惯例，即使在“民法”中明文规定连带债务成立以法律规定为限的我国台湾地区，理论界与实务界也有所松动[76]。
为了实现受害人的充分救济而扩张连带责任的适用范围，使数加害人作为一个整体对受害人承担连带责任，于受害人确有实益。然而，侵权法所给予人们的保护，必须是一个公平的保护，不仅要关注受害人的利益，同样也应为行为人保留充分的自由空间。侵权法是一个充满伦理规则的制度体系，其以道德为基础的独特品格告诉我们，它在保护个体权利的同时，还必须实践自由与正义的价值。侵权法不能、也从来没有设想过要为所有的受害人提供充分的损害赔偿救济，填补损害仅仅是侵权法的功能之一。“如果侵权法蜕化成只是为弥补受害人而设，那么本来旨在预防侵权发生的侵权规则，反而会诱发更多的侵权行为出现，那么法的界面和社会生活界面将发生严重的冲突和分裂。”[77]囿于侵权法领域而执著地为受害人提供充分救济，甚至寄希望于连带责任制度来谋求对受害人的充分救济，这种思维方式一定是有问题的。
值得注意的是，在大陆法系各国扩张连带责任适用范围的同时，反对的声音也一直不绝于耳。在20世纪五六十年代，连带责任的正当性成为法国理论界和司法界批评的焦点。主要批评意见包括：侵权人之间的损失分担与追偿规则以及与有过失规则的存在意味着损失是可分的；在过错纯粹基于拟制的场合，如涉及过错推定和无过错的领域，受害人相对于侵权人并不具有道德上的优势，因此加重侵权人责任的道德基础并不成立。为此，有些学者甚至主张应取消共同侵权连带责任，法国法院在此时期也在诸多侵权案件中限制了连带责任的适用。日本当代学者从平衡“受害人保护”与“共同侵权行为人公平”的法解释基础出发，认为客观关联共同说使共同侵权连带责任的认定与适用过于宽泛，行为人，尤其是责任较小的行为人须承担全部赔偿责任的做法有失公平，为此，日本学者采用不同形式的类型化解释方法，对客观关联共同提出了程度不同的限制性修改方案。日本司法界则通过司法判例的形式对限制关联共同性弱或违法程度小的侵权人适用连带责任做出努力，如日本大审院在1938年12月17日判决中，区分了共同侵权所导致的通常损害部分与特殊损害部分，对通常损害部分由共同侵权人承担连带责任，而对于特殊损害部分则由可能预见到的一方承担赔偿责任。[78]
20世纪90年代以来，反思连带责任制度的文章增多。2005年欧洲侵权法小组正式出版了《欧洲侵权法原则：文本与评注》一书，欧洲合同法委员会也于2006年11月公布了正式的《欧洲法原则·侵权法》条文。在这两部作品中，均体现了明显的限制连带责任适用范围的倾向。