绪论

侵权连带责任肇始于罗马法上的单纯连带之债，后被主要大陆法系国家所继受。作为数人侵权中的一种责任配置模式，无论在大陆法系还是英美法系，侵权连带责任既具有一般法律责任的特点，又因“责任连带”的特质而具有不同于其他数人侵权责任的独特个性。建立在合理运行基础之上的侵权连带责任在客观上为权利实现提供了“安全与便宜”，是一项有效率的制度。在数人侵权场合，德国民法首创了将连带责任与共同侵权相对应之立法例，该立法例被一些大陆法系国家及地区的民法典所效仿。这种立法模式使共同侵权在很长一段时期内成为适用连带责任的前提，而共同侵权以外的数人侵权则属于按份责任的调整范围。进入20世纪以来，日益加剧的风险导致了损害填补的紧迫需要，在社会保障严重不足的大背景下，侵权法成为各国实现损害救济与风险分担的最大倚重，侵权法的损害填补功能因此被不断强化。于数人侵权场合，由于连带责任在救济受害人上的“安全与便宜”，扩大连带责任的适用范围成为大陆法系国家应对受害人损害填补需求的首要选择。为达此目标，共同侵权的适用范围与构成标准被不断放宽，连带责任的法定化原则通过类推适用的途径被突破。由此导致的结果就是，共同侵权被异化成数人侵权，共同侵权行为与无意思联络的数人侵权行为、连带责任与不真正连带责任、连带责任与补充责任等制度与理论之间纠缠不清，制度适用的边界模糊，严重破坏了侵权法体系的和谐。

连带责任在我国发端于古代的连坐制度，该制度虽然与传统民法的连带责任制度相去甚远，却深深根植于中国的传统文化中，并对中国民法上的连带责任制度产生了深远的影响。自20世纪80年代中期以来，我国侵权连带责任制度的立法与司法均把“救济受害人”作为主要甚至唯一的价值取向，过于偏重秩序的维护，导致侵权连带责任的适用范围呈现不断扩张之势。我国目前的民法体系中，侵权连带责任大量存在，仅在《侵权责任法》中出现“连带责任”字样的条文就有11条（第8、9、10、11、13、14、36、51、74、75、86条）。在侵权特别法中侵权连带责任的适用范围近几年也呈现出扩张之势。由于连带责任具有“便利救济受害人”的特点，该责任形态在司法实践中颇受受害人及司法机构的青睐，侵权连带责任被滥用的现象严重。

侵权连带责任被扩张适用的发展态势在现代侵权法的理论与实践中受到了越来越多的质疑与挑战。在英美法系国家，侵权连带责任制度也曾具有相当重要的地位，然而20世纪80年代以来，连带责任制度的公正性受到越来越多的质疑，美国各州的侵权法改革出现了废除和限制适用连带责任的趋势，截止到2013年，美国已经有42个州废除或限制了连带责任的适用。在大陆法系各国扩张连带责任适用范围的同时，来自这些国家与地区的内部质疑之声从未停息过。“任何法律责任的追究只有公平合理，才可能为当事人心悦诚服地接受，也才能发挥责任制度特有的行为指导、危害预防、利益平衡、道德评价等作用。”[3]连带责任也概莫能外。对行为人课以加重的连带责任之前，必须回答如下问题：与处于相同或相似境遇的受害人相比，受到数个加害行为侵害的受害人基于何种理由能获得特殊优待？数个加害人中的一人或部分人不具备清偿能力的可能性能否成为法律加重其他加害人责任承担的理由？在同一个法律制度体系中，当只有一个加害人时，受害人要承担行为人无清偿能力的风险，那么为什么在有两个加害人时要受害人承担同样的风险却被认为是不公平的呢？作为一种法定责任，立法者究竟基于何种考虑、遵循何种原则来确立连带责任的适用范围？扩张抑或限制，不同选择背后的合理性基础又是什么呢？上述问题，归根结底，是要确定侵权连带责任适用的合理边界究竟在哪里。而对这个问题的回答，取决于如何认识连带责任制度在行为自由与权利保护之间的平衡。

近年来，我国学者也对侵权连带责任扩张适用的趋势提出了质疑与批判。学者们开始打破“共同侵权——连带责任”的思维定势，逐渐在“多数人责任”这个外延更广的语境下对侵权连带责任进行研究，试图找到连带责任适用的合理边界。所谓“多数人责任”，就是指当数人针对同一受害人实施数个侵权行为并给受害人造成同一损害后果时，数个侵权行为人均须对同一受害人承担侵权责任。多数人责任是传统民法的重要概念。在很长时间内，多数人责任的基本类型由按份责任与连带责任组成。作为数人侵权责任形态体系中的一员，侵权连带责任有自己独特的责任特质。连带责任意味着两个以上的当事人分别对债务均需承担全部清偿的责任，每个连带责任人的加害行为均是损害后果的实质性原因，每个责任人都是终局责任人。受害人有权要求任何一个责任人清偿全部债务。这是就连带责任的外部关系而言。对于连带责任的内部，无论是按照过错程度、原因力大小还是平均分配，本质上与按份责任是一致的。侵权连带责任人之间如何建立起关联性，是侵权连带责任制度的核心问题。对关联性界定的宽窄，决定了侵权连带责任适用范围的大小。按份责任是指在同一侵权行为中数侵权责任人按照法律规定的份额各自承担相应的责任。被侵权人只能分别向不同的侵权人主张相应的份额，而不能要求某一侵权人承担超过其应当承担部分的赔偿。因此，按份责任就是一种份额责任，也是数人侵权中的自己责任。对于非按份责任，在司法实务中都归入连带责任的范畴，适用连带责任的规则处理。这种处理方式，人为地扩张了连带责任的适用范围，导致了不公与无效率的司法后果。随着社会的发展及多数人侵权责任研究的逐渐深入，多数人责任的类型更加多样化，在按份责任、连带责任之外，又出现了不真正连带责任与补充责任两种类型。然而，究竟哪些形式的多数人侵权可以适用连带责任并未因此变得清晰，相反，由于这些新增加的责任类型尚未在理论上得到充分讨论，其与连带责任的关系未得到基本界定，由此导致连带责任的适用范围变得更为模糊。事实上，作为一种责任配置模式，连带责任有自己独特的责任属性与运行机制，对侵权连带责任正当性基础与制度运行背景进行深入研究并在此基础上达成基本共识，是正确适用连带责任的前提。遗憾的是，有关侵权连带责任的研究，多把它作为数人侵权行为的责任效果进行阐述，对连带责任自身的基础理论与适用情形的关注很少，连带责任的正当性基础与制度运行背景更是被长期忽略，以至于连带责任的逻辑性被湮没于连带责任的政策性中，连带责任的工具理性被片面强调与夸大，连带责任的适用范围在司法实践中成为一个变量，极易被滥用。2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》通过该法第8—14条初步构建了侵权连带责任适用的一般规则。围绕上述规则，国内民法学界再次展开了热烈讨论。然而，由于欠缺对连带责任正当性基础的共识，侵权连带责任的构成、适用及实现机制等问题尚未在理论层面展开深入的系统分析，进而导致对连带责任适用的分歧依然胶着于表面，连带责任立法与适用中的混乱局面并未得到根本改善。笔者认为，对这些问题的解决，必须溯本求源，首先应对侵权连带责任的正当化基础与制度运行背景等基础理论进行深入研究，继而运用这些理论，对侵权连带责任的构成要件与适用、连带责任实现机制等问题进行探讨，才能最终为侵权连带责任合理适用范围的界定提供坚实的理论支撑与具体的判断标准。这也是本书写作的思路。

对侵权连带责任制度的研究，必须在数人侵权责任体系内展开。为保证研究的顺利进行，须就连带责任的基本属性及连带责任与不真正连带责任、补充责任的关系作出基本界定。首先，与其他数人侵权责任一样，侵权连带责任在本质上属于损害赔偿责任。连带责任的构成要件之一是受害人有损害发生。在学者有关连带责任概念的各种描述中，连带责任均被界定为“在同一侵权行为中若干侵权人之间按照法律规定不分份额地对被侵权人承担全部责任”。我国《侵权责任法》第8条、第10条、第11条、第36条、第51条、第74条、第86条等涉及连带责任的条文中，均出现了“损害”字样，在第14条关于“连带责任人内部的责任分担”规范中，更是直接使用了“赔偿数额”的字眼。正是由于损害的存在以及受害人有不能从单个侵害人处得到全部损害填补的风险，才凸显了连带责任制度“救济受害人的便利性”。

其次，连带责任不同于不真正连带责任。以抽象思维见长的德国民法学者较早提出了不真正连带责任的概念，但是如何明确地区分连带责任与不真正连带责任，至今在理论上依然是众说纷纭，并没有一个真正的结论。其他大陆法系立法例没有在正式立法上承认不真正连带债务制度，唯一的例外是瑞士债法。《瑞士债法典》第51条规定了不真正连带债务的内容，不过该法典并没有明确使用“不真正连带责任”的概念。[4]我国《侵权责任法》虽然未明确使用“不真正连带责任”的概念，但学界通说认为，该法第43、44、59、68、83、85、86条规定了不真正连带责任。因此，部分学者主张，我国应采纳“不真正连带责任”的概念，构建起独立的不真正连带责任制度。连带责任与不真正连带责任的区别，可以从三个层面予以观察。第一，在责任成立的基础层面，连带责任的成立意味着数个加害行为人之间存在密切的“关联性”以至于对外表现为一个整体；不真正连带责任人则是基于不同原因分别实施不同的行为给受害人造成同一损害后果，行为人之间欠缺密切的“关联性”，法律规定不真正连带责任的目的是保护被侵权人，方便其行使侵权损害赔偿请求权。第二，在实体层面，连带责任是“一个”责任，所有加害人均需对同一损害承担连带赔偿责任，受害人有权请求任一加害人、部分加害人或者全部加害人承担损害赔偿责任；不真正连带责任则是多数责任人基于不同发生原因而偶然产生的同一损害赔偿责任的重合，只要任一责任人履行了损害赔偿责任，受害人的损害就得到了救济，因此，不真正连带责任的受害人只能选择相互重合的请求权中的一个行使，该请求权行使之后，其他的请求权即行消灭。在内部效力上，因不真正连带责任人之间存在中间责任人与终局责任人之分，中间责任人在承担了先行赔付责任之后有权向终局责任人追偿，而终局责任人则不享有对中间责任人的追偿权。连带责任中，每个连带责任人同时又都是终局责任人，彼此之间享有法定追偿权。第三，在程序法层面，连带责任与不真正连带责任也存在较大区别，前者因连带责任人之间存在密切的牵连关系而应当适用固有必要共同诉讼程序，后者则因欠缺责任的牵连关系，受害人既可以对不真正责任人单独提起诉讼，也可以提起普通共同诉讼。产生上述差异的根本原因在于连带责任人之间存在“连带关系”或“关联性”，而不真正连带责任人之间则不具有这种“连带关系”。

再次，连带责任不同于补充责任。补充责任是相对于直接责任而言的，是指在直接责任人的行为造成被侵权人损失的情况下，补充责任人因其对该损害的发生也具有一定的过错而承担的相应的责任。所谓补充责任人的过错，并非是造成损害的直接原因，也非间接原因，只是为损害的发生提供了一定机会或便利而已，直接导致损害发生的原因是直接侵权行为。在这个意义上，补充责任人也是直接侵权行为的受害人，其责任承担在实质上属于代人受过。法律设定补充责任的目的，在于补足直接责任人财产的不足，保证受害人充分受偿。补充责任一种顺位赔偿责任。承担补充责任的主体仅在直接责任人下落不明或没有责任承担能力时才在“与其过错相适应”的范围内承担赔偿责任。我国《侵权责任法》第34、37、40条规定了补充责任。这标志着补充责任的概念已经被我国立法所正式承认，且被学理和司法广泛采纳与适用。在司法实践中，有的法院将补充责任称为补充连带责任。本书认为，既然我国《侵权责任法》已经确立了补充责任制度，补充责任规则基本上改变了连带责任的所有法律效力规则，因此没有必要再保留“补充连带责任”的概念，直接称之为“补充责任”即可。

最后须特别强调的是，本书在使用连带责任这个概念时，未对连带责任与连带债务进行严格区分。英美法系国家只有连带责任的概念，不存在连带责任与连带债务的区分。在大陆法系国家，传统上将连带责任与连带债务相联系，债务是责任的上位概念。对于侵权连带责任，通常是在债法部分规定连带债务的一般规则，在侵权法部分规定侵权连带责任的特别规则，连带债务的一般规则适用于侵权连带责任。①各国对连带责任或连带债务的规定，具有很大的相似性：第一，强调债务人的复数性；第二，强调任何一个债务人均有义务对债权人履行全部损害赔偿义务；第三，债权人从所有连带债务人处获得的赔偿总额不能超过其损害；第四，对外承担了全部赔偿责任的债务人有权向其他连带债务人进行追偿。这些规定，体现了连带责任的一般特征，说明了连带责任承担的法律效果，但是，复数债务人之间何以产生连带责任，或者说复数债务人之间产生连带关系的正当基础是什么，并不能从上述特征或法律效果的描述中得到答案。无论是连带债务还是连带责任，在债务人/责任人与债权人/受害人之间都发生债的关系，均属于连带之债的范畴。

①如，《法国民法典》中，数侵权行为是否为共同侵权以该法债权编第1200条（位于第三卷第三编“契约或约定之债的一般规定”第四章“债务的种类”第5节）为标准进行判定。此外，《法国民法典》还在第1384条对监护人之于被监护人的连带责任、雇主或主人之于雇员或佣人的替代责任、教师及手艺人之于学生和学徒的替代责任等作了规定。《德国民法典》在第二编专设复数主体之债，即“多个债权人和债务人”一章（第420—432条），专门规定复数主体之债，即可分之债（第420条可分的给付）、连带之债（第421—430条）、不可分之债（第431—432条）。《德国民法典》对侵权连带责任的规定，主要体现在《德国民法典》第830条（共同侵权）、第831条（雇主责任）、第832条（监督人责任）、第839条（公务员违反职务的责任）、第840条（数人侵权连带责任的概括性规定）。此外，《德国民法典》还规定了有过错的父母对被监护的子女致人侵害的连带责任，以及有过错的数个遗嘱执行人的连带责任。