第一章 侵权连带责任的正当性基础
第一节 侵权连带责任的价值基础
一、侵权法的价值定位决定了侵权连带责任的价值基础
侵权法为人际交往规定了人们必须遵守的最起码的行为规范，这些规范通过一个个具体的法律条文体现出来。因此，侵权法条文在一定程度上体现的是人们在日常生活中所应履行和承担的最基本的责任以及相关主体没有履行好这些基本责任所应受到的制裁。侵权法主要是通过追究侵权责任来约束人们的行为，只有这样才能体现侵权法的效力，维护侵权法的尊严。凯尔森曾经指出，法律责任作为法律制度所特有的制裁形式，超出了仅给人们施加心理压力的范围而且允许执行一些剥夺权利的强制性法令，即“作为某些情形的后果，强行剥夺生命、自由、经济价值与其他价值”[5]。由此可见，侵权责任问题是一个关系到侵权法效力的问题，“对法律效力的探求是旨在确定某一行为规则是否具备一条应得到遵守与实施的法律规则的合格条件。而另一方面，法律功效所涉及的则是这样一个问题，即一条行为规则在社会秩序中是否得到了实际施行，亦即它是否得到了其适用对象的遵守以及是否为政府当局所实施了”[6]。追究侵权责任的目的在于保证侵权法规则的遵守和执行，强迫“行为符合业已确立的秩序”[7]。“法律制裁问题，总的来说是同法律秩序作用及其促进正义的目的联系在一起的。法律强制执行措施的制度初衷在于实现和加强有序的、一致的和有效的执法。”[8]其目的在于通过追究责任，警示、规诫、引导人的行为，使之遵守法律规范，维护法律秩序。正如哈耶克所说：“课以法律责任的正当理由，因此是以这样的假设为基础的，即这种做法会对人们在将来采取的行动产生影响；它旨在告知你们在未来的类似情形中采取行动时所应当考虑的各种因素。”[9]
人是具有能动性的行为主体，其行为具有正面作用与负面作用的双重特征。对于人类活动而言，我们必须抑制甚至消除人类活动产生的负面影响，而使其正面影响达到最大。作为数人侵权责任中的一种责任类型，侵权连带责任正是通过对责任主体价值取向及其限度的调整，引导责任主体纠正行为的方向与轨迹，抑制或消除行为的不良后果，促使责任主体的能动性实现正向发挥，从而实现侵权法的价值。因此，侵权法的价值定位，决定了侵权连带责任制度的结构、内容、法律效果与适用条件。换言之，侵权法的价值定位，也就是侵权连带责任的价值定位。
二、侵权法的目的价值与手段价值
所谓价值，于哲学意义上通常是指事物对于人，或者更确切地说，客体对于主体的意义。主、客体之间的对象关系是价值存在的基础。
任何价值都可以分为两类，即作为目的的价值和作为手段的价值[10]。目的价值指的是对于人来说是基本目的的价值，即能够直接满足人的生存与发展需要的价值；手段价值是相对于基本目的而言的价值，这种价值对于人来说是间接的，不能直接满足人的生存与发展的需要，而只能满足实现目的的需要。
法的价值是以哲学意义上的价值为基础的，以此推之，侵权法的价值是侵权法对人类需要的满足。换言之，侵权法应当承载着人们对自身生存、发展、完善所需要的价值。因为人们需要的多元化，侵权法所承载的价值也应当是多元的，并且在不同的时期因需要的不同而有不同的侧重。
侵权法的价值，也应当包括目的价值与手段价值。侵权法的目的价值是反映了人的目的性需要的价值。侵权法的手段价值，就是在侵权法的价值追求中，虽有较重要的地位，但不是决定侵权法性质和侵权法地位及其存在与否的价值，而是为实现人们在侵权法中所寄托的目的性需要、作为工具或手段而存在的价值。侵权法中最突出的手段价值就是效率价值。
三、侵权法价值定位的人性基础
“对我们的整个法律制度来说，伦理学上的人的概念须臾也不可或缺。这一概念的内涵是：人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”[11]侵权法的主体是人，规范的是人的行为，调整的是人的社会关系，实现的是人的价值，所以，研究侵权法，法律所预设的人性基础是一个不容回避的逻辑起点。
从伦理学的角度来看，人性有善恶之分。在法哲学领域，人性的善恶也是长期争论不休的一个基本问题。
中国儒家传统文化主张“人性善”或“人性是可以向善的”。自西汉“罢黜百家，独尊儒术”之后，崇尚“人性本善”的孔孟之道影响中国思想史长达2000多年，成为中国传统文化的主流思想，对中国的社会治理方式产生了深远影响。“人性善”论主张“为政以德”“德主刑辅”“明刑弼教”，相信“圣君贤相”的道德自律，以道德代替法律，认为法律仅是道德的附庸，忽视对权力的法律制约，导致权力凌驾于法律之上。同时，“人性善”论强调伦理道德观念，重视宗法规则，并以此为基础构造了宗法社会里每个社会成员在家庭及社会里的地位、权利与义务。宗法社会所确立的身份规则遏制了社会成员独立人格的产生，个人人格湮灭于家族的集体人格之中。以性善论为主流的中国传统文化，本质上就是一种人治文化。
西方文化则是一种性恶论文化。西方基督教的“原罪说”就是基于对人性的不信任而产生的。西方的法治理论也是以人性恶为前提的。法学家们普遍认为，西方的法治以抑制人性恶为逻辑起点，以保障私权利为归宿。公法创设的目的，在于防范公权力的滥用；私法创设的目的，一方面是为了防御公权力对私权利的侵犯，另一方面是为了防止私权利的滥用。基于对人性与权力的不信任，依靠理性、科学的制度来约束权力西方法治一以贯之的要求。在防范人性恶和公权力扩张的主流文化中，西方国家产生了法律权威、人民主权、分权制衡等法治思想。
人性本善或者性本恶，站在了一个维度的两个极端，都未能全面揭示人的本性。亚里士多德为我们提供了观察人性的更为全面的视角。亚里士多德在《政治学》一书中区别了“自爱”与“自私”。他认为，人人都爱自己，自爱出于天赋而非偶然的冲动；“自私”则是超过限度的自爱，应该受到谴责。[12]英国哲学家哈特也指出，人既不是恶魔，也不是天使，而是处于这两个极端之间的中间者，这一事实表明相互克制的制度既有必要又有可能。[13]现代实证心理学和人类学的研究进一步表明，人性中既有诸如爱、利他、良心、仁慈等善的成分，又有诸如攻击、侵略、破坏、利己、嫉妒、贪欲等恶的成分。仅从人的动物性的自然本能来看，人是亦善亦恶。恩格斯说：“人来源于动物界这一事实已经决定人永远不能完全摆脱兽性，所以问题永远只能在于摆脱得多些或少些，在于兽性或人性的程度上的差异。”[14]正因为人性中有“恶”的成分，才需要法律予以规范；又因为人性中有“善”的可能，法律的规范才有可能生效。抑恶扬善是现代法治的目标。
理性是人类具有的以推理和行为实现有目的的结果的能力。理性人，则是对人性的理性假设。人的理性是有限的和不完全的，不是孤立存在的能完全自主决定自身之物，而是人类长期发展的产物。哈耶克曾指出，人之心智的发展乃是人类文明发展的一部分，人的心智本身也在努力使自己适应外部环境的过程中不断发生变化。[15]不完备的知识，无法预见的可能困难，行为的可能范围等都决定了人类理性只能呈现为有限的理性。
侵权法的主体，必须遵守不得伤害邻人的伦理规则，对邻人承担合理的注意义务。是否尽到注意义务，按照“合理人”的注意能力进行衡量。英美侵权法中的“合理人”是一个法律拟制出来的人。这个人，是一个谨慎的、勤勉的、小心的人，在各方面绝不是愚笨的；同时他又不是一个完美的人，也不是一个谨慎的楷模，他有七情六欲，本性是自私的，有恐惧感，也有我们普通人的喜怒哀乐。这个人，就是一个既恶且善的有限理性人。
人具有二重性，这种二重性既可以表现为人的自然属性与社会属性，也可以表现为人的个体性与社会性。人的自然属性是人生而具有的。个人先于社会而存在，是社会的本源。人的社会性是伴随着人的群居性形成而产生的。从进化论的观点来看，群居是为了生存的需要。个体处于群体之中，一方面会保持其个体性，有其独立的意志，并追求个体的自由；另一方面，群体是个体的集合，群体体现的是个体共同的意志，但毫无疑问的是，不会与每个个体意志完全吻合。个体在融于群体之中时，若个体意识与群体意识发生冲突，为了维护群体秩序，会放大其群体意识而抑制个体意识。当尊重个体自由与维护群体秩序两种意识发生对立与冲突时，如何处理二者之间的关系，决定了人类在自由与秩序的价值追求中不同的偏重与好恶。
近代民法以古典理性主义哲学的个人主义为基础，在个人与社会的关系上形成了个人本位主义。个人主义认为人有完备理性、强而智。然而，随着社会的发展和人们对哲学认识的深入，人们逐渐意识到，所谓“完备理性人”的假设是不真实的。相反，弱而愚的人的形象在很多情况下出现，如消费领域中的消费者，家庭关系中的女性、儿童与老人，雇佣关系中的雇员等。因此，人的理性只是有限的、相对的。同时，只强调人的个体性，完全关注自我的个人主义也给人们带来了非常现实的困扰。因此，在哲学上对个人主义进行了修正。修正后的个人主义认为人不仅具有自然属性和个性，在本质上还具有社会属性，因此在发展自我、张扬个性的同时必须体现出对社会属性的尊重，接受社会属性的规制。在这种认识的影响下，社会制度在一如既往地关注个人利益、最大化张扬人的个性的同时，也为社会整体利益的实现与保障预设了可能的空间。
四、侵权连带责任的应然目的价值
人们生存发展的根本性需要很多时候源于人的本能冲动，例如人们对生存的需要、安全的需要、自由的需要、秩序的需要、公平的需要等。从价值的角度而言，就是人的生存价值、安全价值、平等价值、秩序价值、自由价值和正义价值等。但是这些价值不可能都是侵权法的基本价值，因为侵权法毕竟是私法，以修正的个人主义为基础，其目的价值必然是私法属性所能承载的价值。
自由与秩序是两项最基本的私法价值。一方面，近代以降的法律与正义哲学都是以自由观念为核心建立起来的，法律的目的在于保护和扩大人的自由；另一方面，自由的实现需要一定的秩序保障。秩序与自由相生相伴，既是对自由的限制，又是自由的保障。“从最低限度来说，人之幸福要求有足够的秩序以确保诸如粮食生产、住房以及孩子抚养等基本需要得到满足；这一要求只有在日常生活达致一定程度的安全、和平及有序的基础上才能加以实现，而无法在持续的动乱和冲突状况中予以实现。”[16]
在一个资源有限的社会里，权利保护与自由维护，犹如一对此消彼长的矛盾，只有将矛盾的两极维持在一个平衡的状态，才能最大限度地消减冲突。侵权责任法就是为解决这一冲突创设规则的法律。只有实现对受害人与行为人的平衡保护，侵权法才是正义的。侵权法所主张的这种平衡保护，除了顾及双方当事人（或者潜在当事人）的利益关系外，更重要的理由还在于受害人一方的绝对权利、利益与可能的加害人一方的行为自由在法律价值上具有同等重要性，二者不可偏废。对受害人的权利保护，实质上是对秩序的维护。尽管学者们对法律价值的理解各不相同，但是秩序和自由作为法律基本价值并无争议。并且一般而言，无法对这两种价值的高下大小作出判断，即秩序和自由对于法律主体来说是同等重要的。正如Larenz和Canaris教授所论述的：“任何侵权规范的基本问题都存在于法益保护和行为自由之间的冲突上。从受害人的观点看，加害人应当赔偿受害人所受到的损害。但相应的，也应当看到，这对加害人个人及经济上的发展也构成了相当大的限制。因而酿成了一种内在的危险，这一危险比单纯的卷入责任的可能性更加危险，它可能使得公民在对所涉风险进行评估后，考虑到与之相关的不确定性而不再从事合法或者确实为社会所需要的活动。……因此，侵权法的目标就是根据最合理的平衡或者实际合理性来解决这一冲突。”[17]
自由与秩序并非一直处于均衡状态，它会随着社会经济的发展变化而有所偏重。古代法早期的侵权责任规范涵盖在刑法之中，只要存在不法行为且给他人造成了损失，无论有无过失，加害人都要赔偿损失。这就是所谓的加害原则，或称为客观责任、结果责任。比如，在古巴比伦时代，著名的《汉谟拉比法典》第229、230条规定：“倘建筑师为自由民建屋而工程不固，结果其所建房屋倒毁，房主因而致死，则此建筑师应处死。倘房主之子因而致死，则应杀此建筑师之子。”古日耳曼法也没有将故意、过失与意外事件区分开来，违法行为的构成重在结果，主观故意与过失并不是成立违法的必要的条件。在中国古代的奴隶社会与封建社会中，结果责任同样存在。彼时，“刑事责任与民事责任不分，且责任之认定以有无不法结果发生为断。在刑事责任方面迄18世纪为止，当无不法结果出现时，犯人仍可不受处罚，或至多依未遂罪之”[18]。这种结果责任的制度安排，目的仅仅是为了社会的安全和秩序。由此可见，此时侵权法追求的是单一的秩序价值。罗马法早期的《十二铜表法》中，已经开始以过失为条件来判断行为人是否需要承担损害赔偿责任。如《十二铜表法》第八表第10条规定：“烧毁房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的，如属故意，则捆绑而打之，然后将其烧死。如为过失，则责令赔偿损失。如无力赔偿，则从轻处罚。”第24条：“杀人的处死刑。过失致人于死的，应以一只公羊祭神，以代替本人。”而《十二铜表法》之后的《阿奎利亚法》，则在责任要件的规定上又比《十二铜表法》进了一大步，规定责任要件除加害事实之外，还须具备行为的不法性。而所谓“不法”，不是损害本身而是过失致损。由此，以过失为基础的责任原则逐渐替代了结果责任原则。过错被用来限制法律责任的宽泛适用，表明侵权法在追求秩序价值之外开始重视行为人的意志自由。此时，秩序价值仍然是侵权法的首要价值，但不再是侵权法的唯一价值追求了。
随着社会的发展，在西方资本主义发展的早期，为了鼓励商品经济的发展，立法者十分重视对行为自由的维护，将过错责任原则正式确立为近代民法的基本原则，并与私有财产神圣不可侵犯原则、契约自由原则一起，构成近代自由资本主义时期资产阶级民法的三大基石。根据过错责任原则，责任人只对因自己的过错行为给他人造成的损害承担侵权责任。无行为，无责任；有行为无过错，无责任。过错责任原则既是对个人自由的尊重，也维护了社会秩序，自此，自由价值成为侵权法所要遵循与维护的目的性价值。秩序当然仍是侵权法的目的性价值之一，但是，当行为自由与权益保护发生冲突时，行为自由优先。传统侵权法是站在加害人的角度对侵权法规则进行表述的，即“以行为人为中心”的一种立法，由此决定了侵权法上的“损害赔偿”只能是一种基于过错的损害赔偿义务，加害人只有在有过错时才会失去行为自由。传统侵权法的理念“并没有把保护民事主体合法权益作为立法目的，至少是没有置于立法目的的首位，侵权法特别关注的是人的自由，只有在不妨碍行为自由的前提下才让加害人承担侵权责任”[19]，因此，从这个意义上说，近代侵权法实际上是关涉行为自由的法，权利救济不是目的而是间接效果，维护和规制行为自由才是侵权法价值所关注的重点。
19世纪末20世纪初，工业损害日渐增多。随着科技在工业中的广泛应用，受害人在举证企业过错方面变得越来越困难，过错责任成为受害人索赔的障碍和企业躲避责任的保护伞，对自由的无限维护成了社会不正义的根源，并因此导致社会秩序的混乱和资本主义生产方式的危机。工业化的现代社会是一个风险社会，侵权法不得不直面层出不穷的风险以及由此产生的各种损害，从而导致现代侵权法在对行为自由与社会秩序的多元考量后，逐渐确立了过错责任与无过错责任二元并立的归责体系。无过错责任本质上不是对过错行为的制裁，而是基于维护社会秩序的需要对不幸损害所作的合理分配。无过错责任原则的确立，标志着现代侵权法的目的性价值已经演变为自由价值与秩序价值衡平并重的状态。然而即便如此，在自由与秩序发生冲突时，也必须坚守住“行为自由优先”的底线。[20]
五、侵权连带责任的手段价值基础
侵权法的手段价值，就是在侵权法的价值追求中，虽有较重要的地位，但不能决定侵权法的性质、地位及其存在与否，而是为实现人们在侵权法中所寄托的目的性需要作为工具或手段而存在的价值。侵权法中最突出的手段价值就是效率价值。效率的实现，必须以自由与秩序为基础。欠缺行为自由的活动，必然是最没有效率的。比如中国计划经济时期，企业欠缺经营自主权，企业的经营活动效率低下甚至无效率。而没有秩序同样会影响效率的真正实现。反过来说，真正有效率的活动或行为，往往意味着自由与秩序得以实现。
法和经济学关心和关注的主要问题是法律规则的效率。很明显，从经济学的视角来看，是否将损失在数个行为人之间进行分担，取决于损失分担能否提高侵权法的效率。如果对损失进行分担有助于提高侵权法的效率，那么，就应进行此类分担。在对损失进行分担时，应采取最能有助于提高效率的方式；否则，就不应当进行分担。效率是社会总福利的增加，是效用馅饼规模的增加。因此，对于特定的损失分担，相对于其他选择而言，当其导致总福利增加时它是有效率的，而当其导致总福利减少时它是无效率的。
侵权法经济分析的基本框架是从效率的三个方面来对这些问题进行分析：威慑、损失分散和诉讼管理成本。上述每一方面都对损失分担的总效率有影响。损失分担何时有助于有效率的威慑、损失分散与成本管理，何时会使其减损？
1.侵权连带责任规则与有效率的威慑
（1）外部化损失的内部化
有效率的威慑基本上要求制造了无效率的损害风险的行为人应该事先知道，如果此类风险事后变成实际损失他就必须承受该损失的成本。当其面临行为的全部成本时，此类行为人将被阻却制造无效率的风险。当行为人可以将损害的无效率的风险“外部化”，期待他人来承受成本时，他们实际上面临的是一种低于其行为全部成本的“私人”成本。这种差距会导致威慑不足，即诱导行为人决定采取的注意程度过低且活动量过高，从而制造了无效率的风险。因此，侵权法的“经济学上的”作用在于通过使制造上述风险的行为人对其成本负责来实现无效率的风险的“内部化”。责任的威慑被认为可以填补风险的社会成本和其较低的私人成本之间的差距，从而防止威慑不足的发生。然而，侵权责任也可能产生相反的后果，即威慑过度的现象。当侵权责任给行为人施加的成本大于其可将风险外部化的成本时，此种过度内部化会导致无效率的过度威慑。面对大于其行为的社会成本的私人成本时，行为人可能被引导决定实施过于少量的行动并可能采取过高的注意程度以避免合理的、有效率的风险。
（2）预期责任、预期损失和实际损失、实际责任
有效率的威慑的主要特征在于威慑因素是责任的预期成本。当行为人考虑是否从事一项有风险的行动、行动量以及注意程度时，影响该决定的“威慑”是未来责任的预期成本。原则上，为了实现有效率的威慑，预期责任应该等于该行动可能导致的预期损失，即该行动所产生的风险。因此，预期损失，也就是应该被内部化的风险，是著名的“汉德公式”的主要因素。依据该公式，对于一项特定的行为，当预期损失（PL）大于防止该损失发生的成本（B）时，被认为在经济学上是有过失的。预期损失的两个组成部分包括损失可能发生的概率P和可能发生的损失的规模L。确定应当由行为人内部化的是预期损失，那么，预期损失和预期责任之间的任何背离都可能导致威慑不足（当预期责任低于预期损失时）或威慑过度（当预期责任大于预期损失时）。
由于威慑因素是预期责任，那么，对于事后损失而言，事后责任的威慑作用是什么呢？事后责任也就是实际责任，其与预期损失经常不一致，存在大于、等于或者小于预期损失三种状况。那么，实际责任的威慑作用是什么呢？答案是实际责任制造并实现了预期责任的威慑。它警告行为人，如果他们制造了无效率的风险，他们将不得不为此付出代价，其代价就是可能发生的实际损失的成本。从事先的角度来看，这种代价等于预期责任。
（3）存在多名侵权行为人时的预期损失与预期责任
有效率的威慑这一直观概念——其对实际损失的责任创造了预期责任的威慑，诱导未来的行为人将其行动的预期损失予以内部化——在多名行为人共同作用于风险的情况下会变得非常复杂且难以适用。在此类共同的日常案例中，追求效率的法院必须解决下列问题：在多名行为人之间分担实际损失是否更有效率，如果是这样，每一位行为人应该承担的有效率的份额是多少？
当多名行为人作用于损失时，每一位行为人都有他自己的预期损失PL。PL的多样性要求那些追求效率的法院必须克服一系列的挑战。第一，应该确定每一位行为人的PL。第二，应该确定不同的PL之间的相互关系，即它们是否重合以及重合的程度；当它们重合时，只有一名行为人应该将PL内部化。第三，必须确定每一位行为人应该内部化的PL；当PL重合时，多个PL的内部化会导致过度威慑。第四，必须确定如果要进行损失分担的话，应采取何种方式对实际损失进行分担，从而引导未来的行为人将既不多于也不少于需要被内部化的PL予以内部化。
内部化概念背后的逻辑指出，每一位行为人事后承担的实际损失的份额应该与其事先需要内部化的预期损失的份额相对应。对实际损失进行此种分担可以告知未来行为人他们的预期责任，并将预期责任与应该内部化的预期损失相匹配。
在过去的行为人之间以特定的方式进行损失分担，并不必然告知未来的行为人他们所面临的哪一部分预期风险应该被预防。每个行为人在这方面所遇到的信息困难和复杂性可能比法院所经历的还要严峻。一位行为人不仅应该知道他自己的预期损失和预防成本，还应该知道其他行为人会做什么或他们能做什么。当当事人的预防成本相互依赖且当事人会采取策略性行为时，任务会变得更加复杂。因此，在充满不确定性和错误的真实世界里，那些追求效率的法院可能常常无法以引导未来行为人有效率地行动的方式来对实际损失进行分担。当这种失败导致每个行为人预测的预期责任和每个行为应该内部化的预期损失之间存在差距的时候，这种差距会导致对那些预测预期责任过低的行为人威慑不足，而对那些预测预期责任过高的行为人威慑过度。
（4）可实现威慑效率的连带责任的适用情形
第一，数侵权行为人合谋侵权的情况。当数个侵权行为人合谋对受害人实施加害行为时，因合谋行为的数个行为人形成一个集合体，集合体内的每个成员均应对集合体的行为后果负责。此时，每个加害人对预期责任的预测与应当内部化的预期损失之间是一致的。
第二，数侵权行为人分别独立实施侵权行为的情况。在数个侵权行为人分别独立实施加害行为，但是给受害人造成同一损失的情况下，数个侵权行为人之间缺乏意思上的沟通，不同加害人的预期责任之间可能是完全重合关系，也可能是部分重合关系，还有可能是完全没有重合。当所有加害人的预期损失完全重合时，只需其中任何一名加害人将PL内部化即可，即任一加害人对受害人的全部损失承担清偿责任。然而，选择哪一位行为人承担责任，如何选择，被选中承担责任的行为人事后是否有权以及如何向其他行为人追偿，却是法院在做出选择时必须考虑的因素。相比较而言，此时不进行损失的分担，而由所有的加害人共同承担连带责任，则节省了选择的费用与时间，更具有效率。此外，由于每个加害人的行为均导致侵权责任，责任人不应当因他人的过错或责任承担而免责，否则，有违公平正义。由所有的加害人共同承担连带责任最具妥当性。
若不同加害人的预期损失之间并不重合或者仅仅是部分重合，每个行为人需予以内部化的预期损失往往少于实际损失，多个预期损失相加可能等于实际损失，也可能会大于实际损失，特殊情况下还可能会小于实际损失。这种情况下，是否对损失进行分担，在连带责任人之间存在法定追偿权的前提下，并无实质区别。此时的损失分担虽然并不比不分担更有效率，但是却符合侵权法个人责任的要求。
2.侵权连带责任规则与有效率的损失分散
（1）损失分担与损失分散
何时及在多大程度上在造成损失的行为人之间就全部损失进行分担会提高作为损失分散工具的侵权法的效率？
损失分担规则对于受害人的损害赔偿存在很多缺陷，如求偿耗时长、受偿不充分或受偿不能等。侵权法在损害赔偿，尤其是人身伤害的损害赔偿方面的短板，一定程度上导致了“侵权法的危机”。
损失分散则是在侵权法之外，借助责任保险制度、受害人第一方保险制度[21]以及社会保障制度，将受害人的损害分散给社会大众，借众人之力为受害人提供损害救济。侵权法通过施加侵权责任可以引导潜在的侵权行为人购买责任保险，从而在更多的潜在侵权行为人之间分散损失。侵权责任也可以诱使潜在的侵权行为人为了弥补责任成本而提高其易引发责任的营业活动的价格，从而在消费者中分散损失。然而，侵权法并非唯一的损失分散工具。我们可以通过第一方保险来分散损失。并且，当其他损失分散机制更有效率时，通过侵权法来进行分散可能会有损侵权法的效率。另外，当损失成本是由拥有“大钱袋”且不厌恶风险的人招致时，没有必要进行损失分散。因此，只有当损失分散能够为有效率的损失弥补或减轻提供资源，并且该资源在其他情况下无法获取或获取的成本更高昂时，它才是有效率的；当它能够降低由于厌恶风险而导致的各种福利损失时，也是有效率的。
（2）侵权连带责任不是有效率的损失分散工具
就连带责任制度而言，在受害人、数个加害人之间选择最好的损失分散者，需要考虑很多因素。如果他们中的任何一人是全部损失的最佳损失分散者，那么，就不应该进行损失分担，而应由最佳损失分散者对全部损失承担责任。如果有效率的损失分散要求对全部损失在受害人、加害人之间进行分担，对于每一位行为人承担的份额，应该根据他对于有效率的损失分散所拥有的相对能力来决定。这种分散损失的能力，与过失大小或原因力大小无关，而是取决于行为人的财产状况。通常情况下，在存在多个不同的加害行为人时，法院倾向于让没有保险的行为人或责任财产较少的行为人承担相对较小的份额，让有保险或责任财产多的行为人——“深口袋”——承担较多的责任。但是，这种责任分散的后果，尽管有利于实现对过去已经发生的损失进行分散，但是却会鼓励没有投保的行为人继续不投保，责任财产少的行为人也不会因此提高注意水平。
简而言之，连带责任损失分担的实际规则并不能支持有效率的损失分散。无论是比较过失规则，还是对损失的原因力规则，都未将损失分散的能力（或吸收损失的能力）作为损失分担的相关因素。
3.侵权连带责任规则与有效率的侵权诉讼
由于侵权诉讼会消耗具有其他用途的资源，因此，能够减少诉讼成本的规则会促进侵权法在这方面的效率。一般来说，诉讼成本取决于审理案件的数量和审理成本。那么，连带责任规则会如何影响案件的数量和审理成本呢？
当考虑到损失分担的诉讼管理成本时，人们应该关注侵权连带责任诉讼的整体状况和最终结果。多名侵权行为人之间的连带责任规则，属于不进行分担的规则，与每一位侵权行为人只承担部分损失的分担规则相比，由于受害人可以向多名侵权行为人中的任何一人请求赔偿全部损失，他可以只起诉其中一人或部分人，从而节约了受害人与侵权行为人之间的诉讼成本。但是，伴随着连带责任内部追偿权的法定化，连带责任诉讼必然会涉及两方面的诉讼关系：受害人与加害人之间的诉讼关系以及加害人之间的诉讼关系。尽管受害人可以只起诉多名侵权行为人中的一人或部分人，但是，与之相伴的允许共同侵权行为人之间相互追偿的规则，最终可能会导致整体诉讼成本的增加，因为追偿诉讼会产生额外的成本。而且，如果在受害人与加害人之间的诉讼关系中，只规定被诉的加害人对受害人承担全部责任，而不对加害人之间是否承担连带责任以及各加害人的份额责任作出判决，势必还要发生加害人之间的诉讼，涉及加害人与受害人之间的侵权事实是否成立、加害人之间对同一损害是否具有连带关系以及各自对损害的因果作用或比较过失，这种诉讼模式会大大增加诉讼成本。