序

长久以来，对于大陆法系与英美法系的区别一直存在一种深刻的误解，即认为大陆法是成文法，英美法是判例法。殊不知，有美国学者早就指出，两大法系的本质区别既不在于成文法规的数量及其权威的大小（美国一个典型的州所拥有的生效法规不会少于一个典型的欧洲或拉丁美洲国家的法规，且美国的成文法规的权威高于司法判例），也不在于其法典化的程度（如美国加利福尼亚州所有法典的数量超过任何一个大陆法系国家，而匈牙利、希腊等大陆法国家直至第二次世界大战以后才有民法典），而是在于其不同的思想和理论体系，包括是否“强求法官在法典内寻找判案的根据”等等。[1]此种观点能否成立，值得讨论。但无论如何，在我看来，如果不考虑法律表现形式或者法律渊源上的差别，两大法系的重要区别至少有两个：一个是作为法律规范赖以形成的基础不同（大陆法主要是以理性思维得出的结论作为论据，而英美法则主要是以司法裁判所积累的经验作为支撑），另一个是法官在司法诉讼中的地位不同（大陆法系的法官在通常情况下是执行法律的机器，而英美法系的法官则常常扮演法律创造者的角色）。而就法学研究的方法而言，大陆法系的学者常常不自觉地具有数学家的意味，即在严格遵循一些既定的大前提（被称之为“基本原则”等等）的条件之下，依据既定的逻辑规则，通过无懈可击的演绎推理，得出某些多半可以用表格和公式来加以表现和总结的结论。因此，对于法律问题的这种研究，常常需要排斥和杜绝情感因素，不得采用价值判断的方法，这是因为，任何价值判断都与判断者的信念有关，而非如事实判断一样以人们感官的知觉为基础，无法以科学的观察及实验的方法加以证明，故“假若推论过程中包含一些以价值判断为基础的前提，那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性”[2]。如此言之，似有诋毁和矮化大陆法系学者的嫌疑，但如果前述作为逻辑推理基础的那些“大前提”是经过社会发展历史的反复检验而被确定是正确的，而用形式理性所进行的推演过程也并非完全僵化，则这种推演结论在很大程度上其实也很可能是真正科学和妥当的。

问题在于，也是很早就有人指出，大陆法系民法并非纯粹就是“成文法”，在其内部一直存在一个应属“判例法”的异类，那就是侵权法。事实确实如此：在几部典型的大陆法系民法典中，有关侵权责任的条文少得可怜，法官只能在少量一般条款的指导之下，根据千奇百怪的侵权案件的具体情况，作出法官自认为符合公平正义的裁判。就此种现象产生的具体原因，并未见到更为深入的分析，但在我看来，也许是因为侵权行为不同于财产上或者身份上的正常行为，后者在社会生活中自然会逐渐形成各种相对固定的行为模式，而各种不同的行为通常会导致有所差异的法律效果，作为一种行为规范，民法有必要对其分门别类地加以尽可能详尽的规定。但侵权行为人实施侵权的行为方式和原因尽管多种多样，但其最终导致的损害结果却是相同的（要么是财产损害，要么是人身损害）；鉴于侵权法的直接目的并非对加害人进行惩罚，而在于对受害人进行利益恢复或者利益填补，因此，侵权行为人的主观心理状态即“过错”所具有的差异（故意或者过失）以及侵权行为的具体方式等，对其责任承担大体上不会产生重要影响，故法律只需就一般侵权责任和具体指明的一些特殊侵权责任的构成要件设置一般条款即可。诚然，在现代侵权法上，由于日益增加的特殊利益保护的需求（包括消费者以及劳动者等弱势群体的保护、环境以及自然资源和生态平衡的保护等等），特殊侵权责任呈现急剧扩张的趋势，由此导致侵权法不得不设置大量的具体条款，但就侵权责任一般问题的理论研究而言，其主要目的仍然并不在于为侵权法增设更多的法律条文，而在于为法官提供更为合理和科学的裁判指引。正因如此，任何在缺少大量司法判例的支撑下所进行的侵权法的理论研究，其可靠性都是值得怀疑的。

由此，与对民法其他制度的研究不同，侵权法上很多问题的研究充满了价值判断，即在此种研究中，逻辑分析固然很重要，但更为重要的是必须考虑其妥当性。有时候，妥当性的追求甚至可以达到不惜将逻辑分析强行扭曲的程度。例如，在消费者保护的很多场合，尽管表面上并不实行无过错责任归责原则，但理论分析通常不会去指向经营者有无过失的事实判断，而是基于“侧重保护消费者利益”的政策考量，直接作出“只要发生损害且非受害人故意造成，则意味着加害人未履行必要的注意义务”的结论。当然，也有很多时候，妥当性的追求与逻辑演绎毫无关系，问题的本身直接就是价值判断，例如，在高空抛物致人损害而无法确定加害人的情形中，驳回受害人的诉讼请求以避免“滥杀无辜”与判令可能加害的建筑物使用人（能够证明自己不是侵权人的除外）给予补偿以保护受害人利益两种判决，其本身根本就不存在“是与非、对与错”的判断。由此，较之民法其他制度的研究，侵权法的研究具有一种特殊的挑战性。

侵权连带责任的适用范围和构成要件的研究，正是一个典型的充满价值判断的过程。作为侯雪梅的博士论文指导老师，我比其他人更为直接地参与了她的思考过程，并认为她出色地完成了既定的任务。

当然，此项评价也是一种价值判断。

是为序。

尹田

2016年12月20日