第二节　犯罪的本质

关于犯罪的本质，国外刑法理论存在着不同学说，主要包括权利侵害说、法益侵害说、规范违反说、义务违反说及折衷说等观点。权利侵害说以启蒙主义人权思想为背景，在18世纪末19世纪上半叶占统治地位；该学说认为，犯罪是侵害他人权利的行为。到了19世纪下半叶，有学者发现，用权利侵害说的观点并不能完全解释刑法规定的一切犯罪，故被法益侵害说取代。法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的生活利益的侵害或引起的危险（或形成的威胁）。此时学界对此也有不同的认识，如规范违反说认为，犯罪的本质是对刑法背后的社会伦理规范、伦理秩序的违反。进入20世纪后，又出现了义务违反说。该学说认为，犯罪的本质与其说是对法益的侵害，不如说是对义务的违反。但第二次世界大战后，由于该种学说存在理论根基上的缺陷而被淘汰。在这之后又出现折衷说，当然只是少数人的主张。该学说认为，犯罪的本质首先是对法益的侵害或威胁，其次是对义务的违反。本书赞成法益侵害说，因为法益侵害说的主张与本书阐述的犯罪本质特征一致，也准确反映了法律的本质属性。

一、法益及其功能

尽管多数学者将法益简略地解释为法所保护的利益，但在具体定义的阐述和实质内涵的界定上仍存有争议，主要包括宾丁的状态说、李斯特的利益说、霍尼希的目的说和威尔采尔的现象说，以及在第二次世界大战前后出现的精神说、物质说、国家主义说等。本书还提出一个权益说，即法所保护的国家和公民的应有权利和利益（包括直接权益和间接权益）。这些学说争论的焦点主要集中在以下方面：法益是前定法的概念还是后定法的概念？法益只是刑法保护的对象还是所有法保护的对象？法益概念究竟包括哪些内容？法益是精神的还是物质的？法益的内容是状态还是利益？法益主体是只包括个人还是也包括社会与国家？法益与秩序究竟是什么关系？如何才能更充分地发挥法益概念的机能？

针对以上分歧与问题，有学者研究并确立了界定法益概念应当遵循的一些原则，主要包括：（1）法益必须与利益相关联，因为利益是能够满足人们需要的东西，当某种状态所反映的是人们所需要的一种秩序时其便是利益。（2）法益必须与法相关联，因为某种利益尽管能够满足主体的需要，但当它并不受法保护时，无论如何也不能称之为法益。（3）法益作为犯罪所侵害或者威胁的利益必须具有可侵害性，而这种侵害或侵害的危险都必然是一种事实的或因果的现象，故此价值观本身不是法益。（4）法益必须与人相关联，因为刑法目的是为了保护人的利益，故只有人的利益才能称之为法益。（5）法益必须与宪法相关联，因为刑法将哪些利益予以保护必须符合宪法原则，在此原则规制下，将法益界定为：根据宪法的基本原则，由法保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。[364]对此本书基本持赞同态度，但也有不同认识：一方面，本书认为不应再有“根据宪法的基本原则”之表述，因为对于一个国家的法律而言，不符合宪法的法律是无效的法律，这不仅是一个符合宪法基本原则的问题，而且也是一个必须符合所有宪法的规则与规定问题；而且，定义中的“法”本身就是指有效的一切法律，包括宪法和其他一切法律，只不过行为人的行为侵害不同的法律，或者根据法律的性质不同，各个法律部门所保护的法益也不同，如民法法益、刑法法益、行政法益、宪法法益等。另一方面，法益不仅只指利益，也指权益，包括直接权益和间接权益，如大自然赋予的权益，包括保护环境、保护动物等。故本书认为，所谓法益，即法所保护的利益或权益，具体是指法律所保护的而可能为违法犯罪行为人的行为所侵害或威胁的国家或人之利益与权益（包括直接权益和间接权益）。

由此可见，法益是法和国家及公民利益与权益的一种结合体，这种结合主要体现在三个方面：（1）法益是一种受法保护的利益，这里的法包括宪法等所有法律，因为不符合宪法的法律是一种无效的法律，这种法律是无法保护人的生活利益的，不符合宪法原则与精神的利益实质上不是法益。（2）法益是一种可能受到侵害或者威胁与危险的利益，这种利益之所以要通过法律予以保护，就是因为它有可能遭受到侵害或者有侵害的威胁与危险，不可能遭受侵害或侵害的威胁与危险的利益（如价值观）不是法益。（3）法益是一种受法保护的国家和公民的利益与权益，法的目的就在于规制秩序，这种秩序规制与国家及公民的利益和权益息息相关，包括自然界赋予国家和公民的一些权益（即间接权益）。就法益的内涵而言，这是一个中性词；就受侵害的角度而言，法益被称为被害法益，即为侵害或侵害威胁与危险的法益或客体；就受保护的角度而言，法益被称为保护法益，即为法律所保护的利益或权益。

因此，法益实际上就是我国刑法理论上所讲的被侵犯的客体。如我国刑法通说认为，被刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系（即国家或公民的利益与权益）。诚然，刑法所保护的利益与权益有的也可以用社会关系来概括，但一方面，“社会关系”不是一个专门的法律用语，在更大程度上是一种社会学和政治学的范畴；另一方面，有时使用“社会关系”也不免有些牵强，如刑法所保护的生态环境与自然环境，用“法益”来概括比用“社会关系”更为适合。从现实情况看，我国刑法典第2条和第13条及其他条文的规定，均体现着保护法益的内容与规定；相反，没有一个章节将社会关系作为定罪条件，而是将权利、秩序、利益作为犯罪客体，这实际上是用法益来对它们进行概括。由此可见，刑法理论中的犯罪客体正是刑法法益，二者是相通的，也是可以置换的。但是，有两点必须说明：（1）犯罪客体是我国传统刑法理论中“四大构成要件”之一，而如今，刑法法益与犯罪成立毫不相干。在国外也是如此，不管是在费尔巴哈的权利侵害说占通说地位的时代，还是法益侵害说占支配地位的时代，大陆法系国家的刑法理论从来没有将权利或法益视为构成要件要素，只是认为行为客体（即犯罪对象）是构成要件的要素。日本学者木村龟二也指出，即使刑法条文规定了某种犯罪侵害的法益内容，法益也不是构成要件要素。换言之，法益问题一直是在犯罪本质或犯罪概念的层次上讨论的，而不是在构成要件的层次上研究的。[365]（2）刑法法益（犯罪客体）与行为客体（犯罪对象）不同，二者不能等同置换。刑法法益与我国传统刑法理论中作为犯罪构成要件的犯罪客体又不完全相同。本书认为，刑法法益也如犯罪客体根本不属于犯罪构成要件，从此种意义上讲，我国传统刑法理论中作为“构成要件”的犯罪客体实际上也没有任何操作性，根本无法作为犯罪成立的硬性标准与条件，故刑法法益或犯罪客体应是在犯罪本质或犯罪概念层次上讨论，而行为客体与我国传统刑法理论中的犯罪对象几乎完全相同，二者可以等同或置换，这在中外刑法理论上几乎没有什么争论。

法益的功能主要表现在以下几个方面：

第一，对刑事立法的指导功能。有的学者也称之为法益的刑事政策机能[366]，具体而言，是指法益在指导刑事立法方面的具体作用。刑事立法能够在法益的指导与作用下，能够进一步充实、细化和加强刑事立法的目的，换言之，可以使刑事立法的这种目的更加准确、科学和合理。

第二，对违法性的评价功能。具体而言，是指法益揭示违法性实质所起的作用。换言之，法益侵害是阐释违法性的核心依据与标准。一方面，法益的内涵，尤其是法益侵害的内容从根本上揭示了违法性的实质，另一方面，被侵害的法益和受到保护的法益，双方之间的平衡机制是排除犯罪事由的根本依据。

第三，对犯罪性质的认定功能。具体而言，是指根据行为所侵害的具体法益内容来判定或认定犯罪的性质。当生命权利、健康权利、名誉权利、财产权利等被刑法规范所确认，就为相关的犯罪的认定确立了一个标准，故刑法法益本身就具有认定犯罪性质的基本功能。另外，就法律概念而言，法益并非只是通过感官可以察觉或掌握的事物，而是应该包括社会共同生活中之一种“想像之价值”。[367]犯罪性质的认定与确定，就为刑法分则根据法益进行犯罪分类奠定了良好的基础。

第四，对刑法的解释功能。具体而言，是指法益具有对刑法相关问题作出解释的作用。这主要表现在以下方面：一是法益具有对犯罪本质和犯罪概念作出解释或阐释的功能。二是法益具有作为犯罪成立要件解释目标的功能。三是法益具有对具体罪名的解释功能。

第五，对诉讼权的确认功能。具体而言，是指法益具有对诉讼权利预以确认的作用。基于社会效果和刑事政策目的性的考虑，对所有犯罪行为毫无例外地一律处予刑罚，并非明智之举或最佳方案。因为在众多犯罪行为中，有些犯罪如虐待罪和暴力干涉婚姻自由罪，均属“告诉才处理”的犯罪，必须先确定具有告诉权的被害人才能进行刑事追诉。

二、社会危害与法益侵害

对于犯罪本质的科学探讨，始于意大利刑法学家贝卡利亚，在他之前，犯罪本质可以说是一个含混不清的问题。他在《论犯罪与刑罚》一书中指出：“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准。”[368]贝卡利亚所讲的社会指的是奠基于社会契约之上的公民社会，这种“社会危害”的表述，使得人们对于犯罪本质的认识达到了相当的思想深度。然而，尽管“社会危害”的表述对于揭示犯罪的本质十分准确，但其认识的特征并不具有实证性，只能是一种社会学的定性分析。所以，当德国刑法学家费尔巴哈在着手构建自己的实证型刑法学体系时，便感觉到使用“社会危害”一词的局限，故将“社会危害”这一社会学的语言转换为“权利侵害”这种法学的语言，最终形成了著名的“权利侵害说”。在费尔巴哈看来，犯罪的本质基于对权利的侵害，刑法的任务乃是对权利进行保护，并相应保障公民的自由。然而，“权利侵害说”的致命缺陷在于，它只能包括侵犯个人利益的犯罪，而将侵犯国家利益及社会利益的犯罪解释为权利侵害，无疑是十分牵强的。而且，对于不作为犯罪，“权利侵害说”更加缺乏解释力度，因为不作为犯罪主要是一个义务违反问题。这些均为其被法益侵害说所取代埋下了伏笔。[369]1834年，德国刑法学者毕伦巴姆在其发表的《犯罪概念中法益保护的必要性》一文中引入了类似“法益”的概念[370]，而且强调犯罪的本质在于对刑法所保护的一定利益的侵犯。在毕伦巴姆看来，法益不仅揭示了权利的实体内容，能够涵盖权利，而且法益的范围大于权利。可以说任何犯罪都侵犯了法益，但不能说任何犯罪都侵犯了权利。由此可见，在法益侵害说中，“利益”是一个中心词，甚至由此推动“利益法学”学派的形成，代表人物是德国著名法学家耶林，其核心观点是，不是权利决定利益，而是利益决定权利。[371]权利与利益的关系是，权利是利益的形式，利益是权利的内容，利益这个概念具有更大的理论涵括力。所以，本书认为，法益应包括利益和权益。从权利侵害说到法益侵害说的转变具有理论上的客观必然性，实事求是地讲，法益侵害理论对犯罪本质的认识较权利侵害理论更进一步。

法益侵害理论一经提出便得到刑法学界的普遍赞同，后来的学者在毕伦巴姆法益概念的基础上进一步发展了法益学说。德国刑法学者宾丁主张必须在规范的视野中揭示与把握法益；法益是刑法规范的客体，行为人以侵害法益为中介达到了违反规范的结果，犯罪在实质上侵害了法益，在形式上违反了规范。尽管如此，这对于规范本身的权威并未削弱，因为规范先于法益存在，受制于立法者主观意志的决定。由此可见，宾丁是以立法者的角度全面展开对法益概念评价的，使法益概念在规范中取得实体性的存在。因此，宾丁的规范理论也是为了解释犯罪本质，这在某种意义上丰富和发展了毕伦巴姆的“法的财”理论；但在解释违法性问题上，宾丁的学说逐渐形成了与实质违法性学说相抗衡的形式违法性学说。宾丁的法益理论虽然具备进步性，但也有其缺陷和不足。首先，宾丁对构成法益之财没有提出具体的限定标准，并认为先有刑法规范，再为刑法规范所保护的法益，这样的法益充其量只能称为“法条益，而没有自身的独立性”。其次，宾丁主张的犯罪是“规范的违反”，亦是行为人对立法所体现的统治意志的“不服从”，而“法益”只是规范客体的观点，实际上推导出法益附属于“规范”、“规范”决定于立法者的“主观意志”这样一个片面主观主义的法益理论。与宾丁的观点不同，德国刑法学家李斯特强调犯罪是一种行为，将侵害行为与行为人的责任性格结合起来进行考察，由此展开对犯罪本质的研究。他更加明确地将法益界定为法律所保护的利益，至此一种以利益为基本线索来解释犯罪本质的法益侵害说正式确立，并成为刑法理论中的一种通说。在宾丁的法益学说中，“刑法法益”与“法条益”是不分的，而“刑法法益”（刑法保护的客体）与“行为客体”也是合二为一的，一切出发点与落脚点都在于立法者制定的规范。而李斯特将违法性分为形式的违法性和实质的违法性两类，并明确地将刑法法益（刑法保护的客体）与行为客体区分开来，后者是指犯罪行为具体指向的人或物，前者是违法性的实质内容。但在李斯特的学说中，犯罪客体究竟是刑法法益的同义语，还是刑法法益和行为客体的上位概念，尚有不明确之处。[372]

虽然法益侵害是大陆法系关于犯本质刑法理论的通说，但苏联刑法理论却完全拒绝这种学说，确立了一种解释犯罪本质的自己的学说，即社会危害性说。[373]该学说是以阶级性为基础的。[374]社会危害性说特别强调了社会危害性对刑事违法性的决定作用，甚至在我国的刑法理论中还曾被表述为“首要特征”和“本质特征”。[375]有学者指出：“当社会危害性被视为犯罪本质时，其极端的逻辑结论就是对犯罪的刑事违法性的否定，甚至是对刑法的否定。”[376]虽然后来在苏联和中国确立了犯罪的形式特征与实质特征相统一的观点，但将社会危害性作为犯罪本质特征的通说理论至今没有多大程度的改变。这样也许会出现两难选择：其一，具备社会危害性，但刑法没有将其规定为犯罪，能否认定其为犯罪？若予以认定，刑法规定就不再起作用，“是对刑法的否定”；若不予认定，社会危害性在犯罪认定中实际上没有发挥应有的作用，因此也不会“是首要和本质的特征”。其二，有些学者认为某行为不具备社会危害性，但刑法将其规定为犯罪，能否认定其为犯罪？若不予认定，则再次否认了刑法规定；若予以认定，社会危害性在犯罪认定中也无法发挥应有的作用。不过，在“类推”或“罪刑法定”下，情况又就大不相同。本书认为，在我国1979年刑法典规定“类推”制度的条件下，社会危害性具有“首要”和“本质”特征是勉强说得过去的，因为当时的司法操作可以在一定程度与条件下突破刑法规定；而在1997年刑法典规定了罪刑法定原则的条件下，社会危害性就失去了其原有的功用，而法益侵害性具有了更大的优越性。[377]

综上所述，本书认为，犯罪本质虽然与危害社会有关，但不能与之相等同或对等，因为其他的一些违法行为甚至违背道德的行为也具有社会危害性。而且，社会危害不是一个规范的法律用语，它其实是一个社会学或犯罪学的概念，其本身也不具有法律上的操作性。犯罪的本质应该是一个比社会危害性更为明确和具体的法律概念，即“法益侵害”或称“刑法法益侵害”。

三、刑法的法益及其确认

刑法理论发展史上本无“刑法法益”的概念和范畴，在我国较早使用“刑法法益”这个概念的学者是杨春洗教授。他不仅以此为论文题目，而且对刑法法益进行了含义上的界定，即刑法法益是受刑法规范保护的利益。[378]此后丁后盾博士在其专著《刑法法益原理》一书中更大规模和范围地使用和阐释了“刑法法益”。有学者指出，为了同民法、行政法等所保护的法益相区别，专门使用刑法法益的概念，其类似于西方刑法理论中的“法益”概念。[379]本书认为，任何法秩序的建立标准均在于法益保护，如此也就出现了民法、刑法、行政法等不同意义上的法益，只是这几者之间均是并列关系。其他部门法对法益的保护和刑法对法益的保护显然是不同的。如果从内容上尚不能完全区别，那么可以结合保护法益的方式来进行甄别。

此外，理论上还涉及刑法法益与宪法法益的关系。所谓宪法法益，就是一国宪法规范所保护的利益。[380]在意大利刑法学界就有一种观点，将犯罪理解为侵害具有宪法意义的法益，其中涉及意大利《宪法》第13条第1款、第25条第2款、第27条第3款等内容。[381]在我国，也早就有学者将法益同宪法相联系，并指出：“法益必须与宪法相关联。刑法将什么作为利益予以保护，必须符合宪法的原则；宪法要求刑法保护的法益，应当成为刑法上的法益。”[382]本书认为，将刑法法益的范围仅仅理解为宪法法益是偏颇的，首先，不存在宪法的国家也就无所谓宪法法益问题；其次，在有宪法的国家，由于宪法是根本大法，其规定的内容大都是国家的根本制度、公民的基本权利等重大问题，直接要求刑法保护的内容并不多见。当然在有宪法的国家，宪法法益与刑法法益也存在一定的联系。如有学者指出，刑法法益不能与宪法法益冲突，尤其在一些设立宪法法院的国家，一方面，刑法规范的合法性可提交给宪法法院裁决，另一方面，刑事判决的有效性必要时也可上诉至宪法法院。

至于刑法法益与法条的关系，在大陆法系刑法理论中始终存在争议。实质违法性的观点认为，犯罪不仅是对法条（即法条益）的违反，而且侵犯了法条所保护的利益或权益（刑法法益）；形式违法性的观点认为，犯罪仅仅是违反了法条（法条益）的规定；折衷说[383]则认为，虽然两种观点在实践中差异甚大，但二者在特定的理想状态下也是不矛盾的，集中表现在，立法者通过法律规范准确表达所要保护的利益内容，而刑法法益的内容又应尽最大可能地与“法条益”吻合或一致，即在“罪刑法定原则下达到实质违法性与形式违法性的同一。[384]本书认为，尽管折衷说目前仍是一种理想状态，但这种努力不是不可能的。一般认为，刑法法益是法条的精神实质，而法条是刑法法益的物质载体，如果将刑法法益比喻为“意”，那么法条自然是“言”，刑事立法当然也就是要追求这种“言达其意”，而不是“言不达意”。

刑法法益的确定，是指刑法条文规定的具体罪刑规范所保护的刑法法益内容的确定。正如有学者主张的，必须有清楚的法益保护概念，才有可能建立一个良好的刑法分则体系。[385]实际上，需要确定的刑法法益内容主要规定在刑法分则。确定刑法法益必须以刑法法益的具体规定为依据，其基本方式有两种[386]：一是根据具体犯罪所归属的类罪的刑法法益内容来确定。具体犯罪总是隶属于某一类罪，而刑法对类罪的刑法法益内容都作了较明确的规定，因此，通过对类罪刑法法益内容的辨别与分析，再结合具体罪名的行为特征等刑法规范的规定，便可明确该罪所侵犯的刑法法益的具体内容。如1997年刑法典第253条第1款规定的“私自开拆、隐匿、毁弄邮件、电报罪”属刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一类罪，而在1979年刑法典中类似的犯罪则规定在“渎职罪”中。在1979年刑法典中，该罪所侵犯的刑法法益是国家的职务法益，而在1997年刑法典中，该罪所侵犯的刑法法益是公民的通信权利法益。二是根据刑法对具体犯罪规定的刑法法益内容来确定。刑法分则条文对每一个犯罪都有具体的罪刑规定，包括具体行为特征、犯罪方式和手段及犯罪对象、主观故意或过失等，因此，要善于从这些具体规定中确定该罪的具体刑法法益内容。具体包括：（1）通过刑法的明文规定来确定。有的条文明确规定了所要保护的具体法益内容，故应根据这些规定来确定该罪的刑法法益内容。如刑法典第252条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处1年以下有期徒刑或者拘役。”该条明文规定了保护的刑法法益为“公民的通信自由权利”，只能根据其明文规定来确定该罪的刑法法益。（2）通过刑法条文规定的行为特征来确定。如刑法典第226条规定：“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从这些行为特征看，刑法规定的本罪所保护的法益是平等竞争、自由交易的市场秩序。（3）通过刑法条文规定的结果特征来确定。如刑法典第309条规定：“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”“严重扰乱法庭秩序”是构成要件结果，说明刑法规定本罪是为了维护法庭秩序。（4）通过刑法条文规定的行为对象特征来确定。如刑法典第254条规定：“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处2年以上7年以下有期徒刑。”由于报复陷害的对象仅限于控告人、申诉人、批评人与举报人，说明本罪侵犯的法益是民主权利法益，如控告权、申诉权、批评建议权与举报权等。（5）通过刑法条文规定的犯罪所违反的法规内容来确定。如刑法典第322条规定：“违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”国（边）境管理法规是为了保护国家对国（边）境的正常管理而制定的，因此刑法规定本罪是为了保护国家对出入国（边）境的正常管理活动。（6）通过刑法条文规定的犯罪孳生物、供犯罪使用之物的性质来确定。如刑法典第263条第1款和第264条第1款规定的“淫秽物品”，其危害就在于破坏国家对文化市场和性道德风尚的管理秩序，这就是刑法法益内容。

此外，在确定具体犯罪所侵犯的刑法法益时，还必须善于使用各种解释办法，认真分析条文之间的相互关系，注重刑法的协调性，以便准确确定每一个具体罪的刑法法益内容。