第一节 犯罪的概念
就社会学而言，犯罪是一种特殊社会现象，原因极其复杂。刑法规定犯罪，因此犯罪也就成为一种法律现象。所以，不仅在不同语境和学科里对犯罪有着不同的表述，甚至每一个国家或地区的刑法对犯罪的规定也不尽相同。本书讨论的是刑法意义上的犯罪概念，而非犯罪学或社会学意义上的犯罪概念，特别是我国刑法典第13条规定的犯罪的概念与特征。
一、犯罪的一般定义
关于犯罪的一般定义，各国具有代表性的观点有以下三种：
（1）形式定义说。形式定义说是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，不太涉及犯罪的本质特征分析。西方国家的刑法多为形式定义说。如1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”[334]这是人类立法史上首次在法典中规定犯罪的一般概念。
（2）实质定义说。实质定义说是指从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，而不更多顾及犯罪的法律特征。如1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪。”这是社会主义国家的第一部刑法典，该法典不仅规定了犯罪的实质定义，而且规定了类推原则。
（3）形式与实质定义统一说。形式与实质定义统一说是指从犯罪的本质和法律特征两个方面对犯罪进行界定。如我国1979年刑法典第10条规定：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设、破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”我国现行刑法典第13条也规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
我国刑法中有关犯罪的定义同苏联刑法有着千丝万缕的联系，甚至更多地受到苏联刑事立法的影响。在苏联，直到1958年后刑法典的犯罪定义才增加了“刑事违法性”的形式要件特征。我国1979年刑法典也主要是承袭了苏联刑法“社会危害性”的实质要件特征说。这些均可从我国1979年刑法典第10条所规定的内容，以及第79条所规定的“类推原则”略见一斑。
从犯罪论的基本立场来看，其可分为客观主义的犯罪论和主观主义的犯罪论。前者被称为旧派，总是坚持“罪刑法定”，故被称为“行为刑法”，主要代表人物包括贝卡利亚、费尔巴哈等（前期旧派）和宾丁、贝林格、毕克麦耶、麦耶尔等（后期旧派）。后者被称为新派，总是缓和“罪刑法定”，故被称为“行为人刑法”，主要包括龙勃罗梭、菲利、李斯特和牧野英一等。
另外，从犯罪定义的技术层面来看，界定与认定犯罪实际涉及许多方面的情况，如界定与认定上的联系与区别（即立法与司法概念上的联系与区分），实然犯罪与应然犯罪之间的置换问题（即有些行为应当是犯罪而刑法没有规定，但有些行为刑法规定为犯罪而事实上并没有被认定为犯罪）等。故有学者从理论与技术层面将犯罪定义归纳为五种：一是依据犯罪的法律后果给犯罪下定义，即犯罪是依法应当受刑法处罚的行为；二是按照犯罪的成立条件给犯罪下定义，即将犯罪的各个成立条件结合为犯罪定义（如德日等大陆法系国家主张，犯罪是符合构成要件、违法且有责性的行为）；三是结合犯罪引起的诉讼程序给犯罪下定义，即犯罪是能够引起刑事诉讼程序的行为（如英美法系国家主张，犯罪是一种可以提起刑事诉讼程序并导致刑罚的违法行为）；四是根据犯罪的反社会性给犯罪下定义，即犯罪是反社会或危害社会的行为；五是结合犯罪的本质和法律特征给犯罪下定义，即犯罪是具有形式与实质违法性的行为。[335]第一、二、三种定义强调的是犯罪的形式与法律属性，第四种定义强调的是犯罪的本质与社会属性，而第五种定义是二者的结合。本书认为，给犯罪下定义，主要取决于立法与司法者的价值选择，或立法与司法上的应用价值。就立法而言，犯罪的本质与社会属性在起着决定性的作用，因为反社会性是确立犯罪的核心和基础；就司法而言，显然犯罪的形式与法律属性在起着决定性的作用，尤其是在“罪刑法定原则”下，只有那些违反了刑法或应受到刑罚处罚的行为才能被认为是犯罪；就刑法学而言，犯罪的社会属性与法律属性均起着决定性的作用，这是因为刑法学研究的“犯罪”涵盖了立法和司法的因素，缺少任何一个方面的犯罪都是不能成立的。然而，刑法典的“犯罪”定义在价值取向上是更加倾向于立法的犯罪定义，还是更加倾向于司法的犯罪定义，或者两者兼而有之？对此各国刑法典有着不同的立法例：一是刑法典根本不规定犯罪的一般定义，如日本明治时期的刑法典，这一立法例表面上没有规定犯罪定义，而实际上依托的是刑法分则对个罪内容的具体规定，在很大程度上更加倾向于司法的犯罪定义；二是刑法典从形式上直接规定了犯罪的一般定义，如1810年《法国刑法典》，这一立法例也是倾向于司法的犯罪定义；三是刑法典从实质内容上规定了犯罪的一般定义，如1922年《苏俄刑法典》，这一立法例倾向于立法的犯罪定义，尤其在类推制度下，它可以惩治一切危害社会和国家意志的行为；四是刑法典从形式和实质内容两个方面规定了犯罪的一般定义，如我国1979年刑法典和1997年刑法典，这一立法例表面上是一种折衷的方案，但由于与之配合的具体制度和主张的刑法基本原则不同，故其表现出的具体价值倾向也不完全一样。一般认为，刑法典的价值取向主要在于司法操作，因此刑法典的形式定义更具有科学性、价值性和实用性。故本书认为，刑法典中规定的“犯罪”定义，即在犯罪成立和认定中所讲的“犯罪”，尤其是在罪刑法定原则下，应当是指一切违反刑法或应受刑罚处罚并有具体罪名、罪状规定的行为。
二、犯罪的基本特征
关于犯罪的特征，我国最具代表性的观点主要有两种，即三特征说和二特征说。
三特征说认为，犯罪的基本特征是社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。这种观点不仅是我国刑法学最早著作的开篇，甚至在相当长的一段时间是我国刑法学的通说。[336]这是在我国1979年刑法典的背景下，刑法理论研究初期形成的传统观点。而借助我国1997年刑法典及发展后的现代刑法理论来衡量，三特征说存在以下问题值得研究：（1）不利于区分刑法意义上的犯罪与其他违法行为、不道德行为的界限。因为除了犯罪行为具有社会危害性外，其他违法行为，甚至不道德行为也同样具有社会危害性。尽管后来有人在社会危害性前加上“严重”二字，以便同一般违法行为相区分，但究竟社会危害“严重”到何种程度才算犯罪，还是没有一个具体规定或操作标准。（2）不利于刑事司法的具体操作。三特征说从根本上混淆了应从立法和司法两个视角来寻找犯罪特征的基本方法与逻辑思路，因为从立法的角度看，立法机关必然考虑的是犯罪的社会危害性或法益侵害性；而从司法的角度看，尤其是在“罪刑法定原则”下，司法机关必然选择刑事违法性，这样就形成了社会危害性与刑事违法性的对立性。（3）不利于刑事立法犯罪标准的确定。刑法学研究中既存在立法的犯罪概念，也存在司法的犯罪概念。立法机关在规定某种行为是犯罪时，尚不存在刑事违法的问题，故立法上的犯罪特征不能依据“刑事违法性”，而“社会危害性”又是一个弹性很大的概念与范畴，如何确定这一犯罪标准与尺度，就成为刑事司法操作上的一个难点。尤其是在罪刑法定原则下，司法机关在认定某种行为是犯罪时，只能依据刑事违法性。（4）应受刑罚处罚性作为犯罪的一个独立特征也值得研究。一方面，应受刑罚处罚性与刑事违法性是一个问题的两个方面，因为应受刑罚处罚的行为必然是刑事违法行为，而刑事违法行为也必然是应受刑罚处罚的行为，故不需要进行重复性的表述。另一方面，就立法而言，应受刑罚惩罚性是立法机关权衡某种行为应否作为犯罪处理的衡定标准，只有当立法者认为某一危害社会的行为需要动用刑罚予以规制时，才可能将其规定为犯罪，故应受刑罚处罚性是限制社会危害性程度的一个概念，将其作为犯罪的独立特征不利于完整地理解犯罪概念。因此，学界曾经将犯罪的特征缩减为两个，即社会危害性和刑事违法性；同时，在社会危害性前增加“一定”或“严重”二字，以示同一般社会危害性的区别。
二特征说认为，犯罪必须是对社会有危害性的行为，犯罪也必须是依照法律规定应当受到刑罚处罚的行为或违反刑事法律的行为。其中，代表性的观点主要包括：（1）犯罪的社会属性是社会危害性，犯罪的法律属性是依法应受刑罚处罚性。[337]（2）犯罪的本质特征是行为的严重社会危害性，法律特征是行为的刑事违法性。[338]（3）犯罪的本质特征是应受刑罚处罚程度的社会危险性，法律特征是刑事违法性。[339]第一种观点仍未能完全摆脱三特征说的一些理论缺陷；第二、三种观点争论的焦点在于，是用“严重”二字限定社会危害性，还是用“应受刑罚惩罚程度”限定社会危害性？相较而言，“严重”的程度如何并没有一个具体的衡定标准和尺度，故实际上不具有操作性；而“应受刑罚惩罚程度”相对具有衡定性，尽管最终将这一衡定性的标准推给了“刑罚惩罚”，但毕竟具有一个有实际操作标准或考量依据，不再像“严重”二字那么抽象或难以操作。根据第二种观点，立法者虽然可以依据社会危害性是否“严重”来作为界定犯罪的标准，但实际上还是要考虑其他因素的，如立法成本、法治环境和经济发展水平等。根据第三种观点，可以考虑用“是否需要刑罚惩罚”来最终判断，尽管这种判断也许仍然存在社会价值判断上的“妥当与否”问题，但法律作为一种管理社会的手段也必须做到“当断必断”。
综上所述，考虑到我国刑法典的具体规定，本书基本认同二特征说的观点，尤其是二特征说中的第三种观点，似乎更具合理性。但是，刑法典应更多地考虑自身的实用性和操作性，尤其在罪刑法定原则下，“刑事违法性”理应作为刑法认定犯罪的唯一标准与特征。考虑到在界定犯罪定义时，引入了“法益侵害”的基本概念与范畴，在犯罪两特征的具体表述上不宜再使用“社会危害性”。但鉴于我国刑法典第13条“但书”的相关规定，在刑法学意义上和在刑事司法操作上将犯罪的特征表述为两个也未尝不可，但必须明确，“刑事违法性”或“应受刑罚处罚性”是主要特征，而社会危害性（最好使用“法益侵害性”）只是刑法实际操作时的辅助特征，只是在解决我国刑法所规定的犯罪的“定量”因素时才予以考虑。换言之，在罪刑法定原则下，决定犯罪的最根本特征仍是刑事违法性。因此，本书认为，刑法学意义上犯罪的基本特征包括法益侵害性和刑事违法性（或称为应受刑罚处罚性）。
长期以来，我国刑法学界一直将“社会危害性”作为犯罪的本质特征，也称为犯罪的社会属性，并认为社会危害性是犯罪最本质的和首要的特征，因为它最具决定意义，犯罪的其他特征都是社会危害性的派生或者延伸。也有学者将犯罪的本质特征表述为“应受刑罚处罚程度的社会危害性”，并认为社会危害性是指行为对法益的侵害，即刑法典第13条所列举的对国家法益、公共法益、集体法益以及公民法益的侵害。[340]本书认为，社会危害性不是一个规范的法律用语，实际上它是一个社会学或犯罪学的范畴，尤其是它表现出的抽象性和不确定性等特点，不太适合犯罪标准化的衡定与操作，且往往受到价值观念、心理感受、信息接受、主观选择等多种因素的影响。如此弹性甚大的一个概念，又如何能在刑事立法，尤其是刑事司法中进行操作？因此，既然社会危害性指的就是行为对法益的害，那么也就不应当再表述为“应受刑罚处罚程度的社会危害性”，而应直接表述为“法益侵害性”，其特点表现在以下方面：
（1）法益侵害性实际上是侵害刑法法益与侵害普通法法益的有机统一。一般而言，法益是指“由法所保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”[341]。由此可见，法益并不只是由刑法所保护的，而是由所有法律保护的，而刑法保护的法益只是刑法法益，但这里的法益实际上是刑法法益与普通法法益的统一。就刑法法益同其他普通法法益的关系而言，有两种情况值得注意：一是侵犯其他法律的法益，进而由于达到严重程度而侵犯了刑法法益；二是直接侵犯刑法法益。前一种情况侵犯了普通法和刑法双重法益，后一种情况只是侵犯了刑法法益，但两种情况都统一于侵犯了刑法法益。
（2）法益侵害性是实际侵害性与危险性的统一。为了确保社会秩序的安宁及公民人身与财产的安全，刑法法益的侵害性既包括对刑法法益的实际侵害，也包括对刑法法益所造成的威胁侵害或具有侵害的危险性。前者显然是指行为人的行为已经造成了刑法法益的现实损害，而后者是指行为人的行为具有侵害刑法法益的危险性。刑法只是将那些故意针对重大法益所实施的足以造成侵害危险的行为规定为犯罪，使实际的侵害性与遭受侵害的威胁或危险统一于刑法法益侵害性之中。
（3）法益侵害性实际上是客观行为侵害与主观恶性侵害的统一。一般而言，犯罪的法益侵害性是客观存在的，但从其形成结构上来看，应当是主观与客观相统一的。也就是说，只有行为人在客观罪过心理支配下实施的侵害刑法法益的行为才真正具有刑法法益的侵害性，即在刑法法益侵害性上，客观行为与主观恶性保持高度统一。
长期以来，我国刑法学界一直将“刑事违法性”作为犯罪的形式特征，也称为犯罪的法律属性，并认为刑事违法性是指行为人的行为违反了刑法规范，并为刑法规范所禁止的行为。如果说法益侵害性（过去称社会危害性）是犯罪的本质特征，那么刑事违法性就是犯罪的形式特征；如果说法益侵害性（或社会危害性）是犯罪的社会属性，那么刑事违法性就是犯罪的法律属性。也有学者认为，刑法犯罪行为的禁止是通过罪刑规范体现出来的，或者说是通过对某种行为规定法定刑来禁止该行为的。因此，刑事违法性事实上是指行为符合罪刑规范所指明的假定条件。详言之，行为的刑事违法性与行为符合刑法规定的犯罪构成具有统一性。[342]由此可见，违反刑法并不只是违反刑法分则，凡是违反广义刑法的禁止性规范的行为，均应认为具有刑事违法性，如包括违反刑法典、单行刑法及附属刑法等。另外，刑事违法性一般表现为两种情况：一种是直接违反刑法规范，另一种是在违反其他法律规范达到情节严重的情况下又违反了刑法规范。在后一种情况下，违法行为具有双重性，因此，行为人在承担刑事责任的同时，还需承担其他法律责任。
尽管已将刑事违法性解释为违反刑法，但认真分析，似乎这种对形式上的刑事违法性的循环解释并没有明确表明行为违反的根据。故本书认为，要真正理解刑事违法性的确切含义，以下三个问题需要讨论：
1.刑事违法性的核心实质——法益侵害性
既然刑法规范以法的形式否定或禁止了某些行为，那么也就必然出现“究竟出于何种目的对其禁止”，以及“什么样的行为是具体的禁止对象”等问题。也就是说，对刑事违法性的实质理解是从刑法的目的论开始的。有学者认为，德国刑法学家李斯特对法益概念的研究，导致了实质的违法性论。他确立了刑事违法的两个命题——形式违法和实质违法，前者是违反国家法秩序的行为，后者是侵害法益、反社会的行为。李斯特的观点至今仍然受到广泛赞同，因为刑法的目的性不仅制约着刑法规范的确立，而且展示着刑法规范的实质，这一实质就是国家、国民及社会利益的保护。如有学者指出：“刑法是为了更好地保护最大多数国民的利益而统制社会整体的手段。既然如此，国民的利益受到侵害就是违法性的原点。因此，首先将违法行为定义为‘导致法益的侵害或者危险（一定程度以上的可能性）的行为’（法益侵害说）。法益是应当由刑法来保护的利益。”[343]概言之，刑法的任务与目的是保护需要和值得由刑法来保护的社会生活利益，即刑法法益。对此有学者总结指出：立法者之所以以刑法禁止某种行为，是因为它侵害或者威胁了法益，所以侵害法益是违法性的实质。然而，形式的刑事违法性与实质的刑事违法性不是相对立的概念，而是相对应的概念，二者分别从形式的、外表的与实质的、内容的角度来探求违法性的核心实质，将二者结合起来就能够完整地说明刑事违法性的实质。[344]如果引入实质刑事违法性的概念，那么形式上的刑事违法性与实质上的刑事违法性的关系便是刑事违法性和法益侵害性的关系。这也就从根本上解释清楚刑法之所以禁止某种行为，是因为立法机关认为该行为具有刑法法益侵害性。因此，刑法法益侵害性是刑事违法性的基础，而刑事违法性是刑法法益侵害性的法律表现；从刑法学意义上讲，二者互为一体、相互依存，又相互作用、相互制约。由于刑事违法性意味着行为人的行为具有刑法法益侵害性，故意味着行为人应当受到刑法的惩处与追究。正如有学者指出：“明确了违法性的实质或实质违法是社会危害性（法益侵犯性），以及刑法范围内的形式违法性与实质违法性的统一性，就能够以实质违法性为指导解释刑法所规定的犯罪构成要件，使符合构成要件的行为具有实质违法性，定罪时不必在形式违法性之外寻找社会危害性；于是，符合犯罪构成的行为就既具形式违法性，又有实质违法性。”[345]
2.刑事违法性的内部结构——主客观相统一
这里的主客观是指国外刑法理论中在刑事责任违法性上主观违法性论与客观违法性论的纷争。主观违法性论认为，只有理解法规范并能按照法规范作出意思决定的人所实施的行为才可能谈得上有无违法性问题，即违法性的有无直接取决于有无辨控能力的行为人。客观违法性论认为，不管行为人的年龄大小和主观能力如何，也不管行为人主观上有无罪过和期待可能性，只要客观上触犯刑律就具有违法性，即违法性的有无完全取决于用法律对行为人作出的客观评价。按照客观违法性的观点，严重的精神病患者等无责任能力人的侵害行为也具有违法性，对其也可以进行正当防卫；按照主观违法性的观点，对于精神病患者等无责任能力人的行为，就不能认定为违法性行为。一般而言，大陆法系国家大都采取客观违法性说，这可能与其犯罪论体系有关，因为构成要件是犯罪的轮廓，违法性是客观危（侵）害，有责性是主观罪过，为了将违法性与有责性相区别，违法性必须是客观的。而我国的犯罪论体系决定了刑事违法性是主客观相统一的内部结构，即只有达到法定责任年龄、具有刑事责任能力，并在罪过心理支配下实施的法益侵害行为才具有刑事违法性。正如有学者指出的，刑法所禁止的行为都是主客观相统一的行为，将主客观不统一的行为认定为具有刑事违法性的行为，在现行犯罪论体系中会引起一些混乱。[346]
3.刑事违法性的内在根据——行为无价值论
在理解刑事违法性的含义时，有一个不容回避的问题，这就是认定行为侵害法益性的根据何在？对此在国外刑法理论中存在结果无价值论与行为无价值论之争。[347]行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及实施行为时的心情，即行为本身恶是违法性的根据；结果无价值论认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即“结果恶”才是违法性的根据。[348]结果无价值论的理论基础是客观违法性论。行为无价值论的倡导者德国刑法学者威尔采尔认为：“违法性是对与一定的行为人有关的行为的否定，违法就是与行为人有关的‘人的’行为的违法。”[349]在我国，也有学者主张结果无价值论的观点，但必须看到，在结果无价值论和行为无价值论背后隐含着不同的传统刑法理念与刑法价值观念。这从二者的尖锐对立表现可略见一斑：一是在违法性的本质上，前者认为刑法的目的是保护法益，故违法本身就是对法益的侵害；而后者认为刑法的目的是保护社会伦理秩序，故违法就是对社会伦理秩序的违反。二是在处罚依据上，前者认为是法益侵害，而后者认为是反伦理及义务违反。三是在是否承认主观违法要素上，前者一般不承认主观违法要素；而后者普遍承认主观违法要素。四是在判断行为是否违法标准上，前者主张以结果为中心判断行为是否违法；而后者主张以行为为中心判断行为是否违法。五是在违法时间判断的基点上，前者主张进行事后判断；而后者主张以行为时为基点进行判断。[350]尽管许多人同意结果无价值论的理论主张，但在我国传统刑法理论中，诸如定罪标准主观化、犯罪客体理论及社会危害性理论等均是实现结果无价值论理论模式的不利因素，加之我国传统的犯罪观念及理论体系与犯罪构成理论等，都可能是建立结果无价值论体系的较大障碍。充分认识到这一点，对于进一步研究、适用以及发展结果无价值论均是十分必要的。此外，从刑法的发展进程及其阶段性的规律来看，行为无价值论更加符合追究“行为”而非“行为人”刑事责任的立法技术及其发展阶段。例如，对于中国教科书中一个经典案例的分析，无论如何也不能把“误把白糖作砒霜”认定为“无罪”；相反，认为其成立犯罪未遂，从而从轻或者减轻处罚，更具有刑法的公正性与合理性。
因此，本书认为，行为无价值论更加符合我国现在的刑法发展阶段，也更加契合“罪刑法定”的现代刑事法治氛围以及我国刑法典本身的立法技术水平。而且，刑事违法性和法益侵害性实际上是一个问题的两个方面，前者的意义就在于其表述的是犯罪的实质内容，而后者的意义就在于其提供了认定犯罪的法律标准。换言之，前者揭露的是犯罪的内在本质与性质规定，而后者确立的是犯罪的具体规格与衡量尺度。在罪刑法定原则下，强调犯罪的刑事违法性特征，是司法机关认定犯罪的唯一的法律标准。而绝不能再像“类推”制度下的司法犯罪认定那样，主要依据社会危害性来进行，更不能动之于情，在刑事违法性之外寻找或附加其他标准。
三、我国刑法规定的犯罪
如上所述，从不同角度对刑法中的犯罪定义可作出不同的分类。例如，根据采用的刑法制度不同，可以分为类推制度下的犯罪定义和罪刑法定制度下的犯罪定义；根据使用的具体用途不同，可以分为立法上的犯罪定义和司法上的犯罪定义；根据具体内容的不同，可以分为刑法学的犯罪定义和刑法典的犯罪定义等。
1.类推制度与罪刑法定制度下的犯罪定义
1979年刑法典第10条在规定了“社会危害性”与“刑事违法性”兼有的犯罪定义的同时，又在第79条规定了“类推”，这两个条文的内容是相辅相成、缺一不可的。因为当时如果没有第79条规定的“类推”，就不可能有第10条含有“社会危害性”犯罪定义的科学规定；相反，如果没有含有“社会危害性”犯罪定义的规定，也就不可能具体落实“类推”下的刑法制度设计。因此，刑法学界当时评价“这个定义是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括”[351]，“这是一个完整、精辟的犯罪定义，它从实质上回答了为什么某些行为被规定为犯罪”，“指出犯罪是危害社会的，是依照法律应当受到刑罚惩罚的行为，从而划清了犯罪和非犯罪的原则界限，充分体现了这一定义的完整性和科学性”[352]。本书不仅赞同当时学术界对1979年刑法典犯罪定义的这些评价，同时还认为，在1979年刑法典中回答“为什么某些行为被规定为犯罪”具有极其的重要性和必要性，因为“如果不那样表述，将无法与其规定的类推原则相适应”[353]。而1997年刑法典是在第3条明确规定了罪刑法定原则的情况下，又在第13条规定了与1979年刑法典没有实质区别的含有“社会危害性”的犯罪定义。不过，1997年刑法典明确取消了1979年刑法典“类推”的规定，这就引起人们的高度警觉。也就是说，刑法基本原则已经彻底改变，但又规定了相同的犯罪定义，是否合乎建立犯罪定义的逻辑标准？有的学者认为：“我国1979年刑法典第10条规定犯罪概念的同时，也承认了罪刑法定原则。因为第10条中‘依照法律应当受刑罚处罚’已蕴含了罪刑法定原则的基本思想。”[354]但是，本书认为，蕴含了罪刑法定原则的思想与明确规定了罪刑法定原则毕竟是两回事，不然的话1979年刑法典就不会在第79条规定“类推”了。更何况，在1997年我国修订刑法典时，因为“类推”与“罪刑法定”两个原则的取舍与确立产生了很大的争论，从严格意义上讲，“罪刑法定”与“类推”是格格不入的，两者只能择其一，不可能出现所谓的“罪刑法定原则下的类推”制度。也就是说，由于“类推”原则的规定，一旦出现社会危害性与刑事违法性的尖锐对立与冲突，国家便会主动放弃与罪刑法定原则相对应的刑事违法性的犯罪特征，而完全依据社会危害性来对行为人定罪量刑，在执行1979年刑法典的司法实践中也的确就是这么做的。也许有人会认为，在1979年刑法典执行期间，“从1980年刑法典实施至今，十多年来全国使用类推定罪量刑的案件只有70多件，在类型上也不过就十来种，而且主要案件在破坏婚姻家庭罪上”[355]。但是，问题的根本不在于办案的数量，而是一个任意扩大司法权的严重性质问题，正如有的学者继续指出：“假若不存在上述几个人为的因素，假若司法机关重视对类推的适用，那么可以肯定地说，从1980年至今，司法实践中类推定罪的案件决不会只有70多件，恐怕7000件还不止，类推定罪的种类也决不只限于十来种，至少也会有几十种。”[356]由此可见，“类推”下的社会危害性必然会给人们带来更多的忧虑和恐惧。当然，随着法治现代化和现代司法文明的发展，类推已逐渐被世界绝大多数国家所放弃。然而，与之相对应的“社会危害性”却仍然遗留在我国刑法典中，这不能不说是立法上原有“类推”痕迹的后遗症，有学者就批评：“在观念上难以扭转对‘类推原则’的依恋，甚至包括我们的上级司法机关及其有关的司法解释也常常留有‘类推’的痕迹。”[357]在1997年刑法典规定了罪刑法定原则的情况下，很明显刑事违法性由原来的劣势地位上升为绝对优势的地位。从根本上说，这是由于刑法典第3条“罪刑法定原则”的确立，使得社会危害性失去了其原先曾经有过的绝对优势。不过，也有学者认为，“社会危害性的功能是双向的”，“对社会危害性大的行为固可入罪，对社会危害性小的行为亦可出罪”[358]。也就是说，现行刑法典第13条所规定的犯罪定义中的社会危害性特征实际上是在发挥“出罪”的功能，而不再是1979年刑法典的“入罪”功能。但是，刑法典第13条“社会危害性”和“但书”的规定，并未实际发挥“出罪”的功能，相反对刑事司法实际工作没能起到明确界定和固化定罪标准的作用，甚至给学界及司法机关增增添了疑虑和顾忌。问题的关键在于，“社会危害性”与“但书”同“罪刑法定”也是根本矛盾和对立的，如果以“但书”作为刑法分则某具体罪名的定罪标准的限制条件，是“罪刑法定”绝对不能允许的。
2.刑事立法与刑事司法下的犯罪定义
在罪刑法定原则下，学界普遍对“社会危害性”提出了质疑，更有学者本着辨明是非、解决问题的宗旨，广泛深入地寻找争执根源，甚至积极研究和探讨解决问题的方案。我国学者王世洲教授早在1998年就提出了建立犯罪定义的“双重结构”理论，并认为“新的具有双重结构的中国刑法理论的犯罪概念应当由‘立法概念’与‘司法概念’组成”，且进一步指出“立法上的犯罪概念，是指具有严重的社会危害性、应当适用刑罚予以处罚的行为”[359]。这一主张得到了学界比较一致的赞同，不失为解决罪刑法定原则下关于犯罪界定较为妥当的方案之一。其实，划分犯罪的立法定义和司法定义并不是现代刑法才遇到的新问题，早在18世纪末和19世纪初的刑事古典学派那里，就有了这种思想和理论。英国著名学者边沁在论及犯罪定义时就明确指出：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”[360]由此可见，边沁在这里构建的是两个层次或意义上的犯罪定义：第一个层次是规范意义上的犯罪定义，即司法定义；第二个层次是实质意义上的犯罪定义，即立法定义。前者研究的是一种实然犯罪，即罪刑法定原则下的刑事违法性问题；后者研究的是一种应然犯罪，即法律应当根据什么标准来规定犯罪。这样的划分不仅可以科学地解决由于罪刑法定原则的介入而带来的诸多矛盾，而且完全符合法学方法论的科学规则；不仅可以清楚地划分应然和实然，而且还能够起到规范研究者的作用。另外，从刑事立法与司法的现实状况来分析，刑事立法的关键应当是把握犯罪认定的规格与标准问题，此时的刑事违法性特征对其无意义，因为法还没有制定，谈不上违反。对于刑事司法来讲，在罪刑法定原则下，根本不需要把握所谓的社会危害性，关键是运用法律确定的标准，严格执法与司法。换言之，凡是符合刑法规定的犯罪认定标准，即成立犯罪。由此可见，在罪刑法定原则下只有划分立法犯罪概念与司法犯罪概念，才能最终处理好立法与司法上的规定与操作问题。
3.刑法与刑法学下的犯罪定义
之所以产生社会危害性与刑事违法性的对立与纷争，关键是罪刑法定原则的加入与出现。除了罪刑法定原则外，还有一个不可忽视的因素就是受制于刑法的法律部门及其操作。在刑法学中研究犯罪定义，基于立法需要的原因，有可能就不再受到罪刑法定与司法的限制。也就是说，刑法理论或刑法学中的犯罪定义，应当是既包括立法情况也包括司法情况的。刑事立法中的犯罪定义要以法益侵害或社会危害性为基本特征，刑事司法中的犯罪定义要以刑事违法性或应受刑罚处罚性为基本特征，两者的结合就是刑法学上的犯罪定义。就连主张社会危害性与罪刑法定原则不冲突的学者，也赞同“在立法意义上，社会危害性与罪刑法定原则并不矛盾”[361]。本书认为，刑法学中社会危害性与罪刑法定原则及其延伸出的刑事违法性也是互不矛盾的。此外，在犯罪定义和犯罪构成理论中，究竟是使用“社会危害性”还是使用“法益侵害”？赞同使用“社会危害性”的学者，主张“我国刑法中的犯罪概念是科学的，社会危害性理论是经得起推敲的”[362]；赞同使用“法益侵害”的学者，主张“将刑法法益纳入犯罪概念，以法益侵害作为犯罪的本质特征，由此取代社会危害性概念”[363]。虽然两种主张在阐述各自观点时都引用了马克斯·韦伯的“合理性”理论，但却得出了截然不同的两种结论，主要原因在于不是在同一个平台或价值取向上来讨论问题。
综上所述，研究任何问题，包括本文讨论的社会危害性与刑事违法性，必须在同一个平台、同一个基点上来进行，否则将失去讨论与研究的一般性条件、前提或基础标准，如此不仅无可避免地产生不必要的争议，而且不可能得出客观精准的观点。本书认为，我国刑法典第13条究竟是规定一个立法的犯罪定义还是一个司法的犯罪定义？这需要刑法典予以明确。虽然立法的犯罪定义对今后刑法典的修改与完善具有指导意义，但更大的意义在于司法操作。因此，可以在刑法学中分别讨论犯罪的立法定义与司法定义，以便发挥两者不同的功能与作用。犯罪的立法定义是指严重侵犯法益而应当承担刑事责任的行为；犯罪的司法定义是指违反刑法规范而应当承担刑事责任的行为。