四、量刑裁量权实体控制方式的局限性
实际上，美国《联邦量刑指南》和“中国式”量刑指南，均代表了一种试图通过制定详细的实体规则来限制法官量刑裁量权的思路。“实体控制”方式通过制定一系列的实体规则，将量刑事实和量刑情节“量化”为一定数量的年、月，法官按照这种“凝固理性”将量刑事实和情节换算成一定的数字，然后通过算术加减方法计算出最终的刑罚。从某种意义上讲，规则是理性的产物，法律条文是对人类法律经验、知识、智慧和理性的抽象和概括，因此规则之治在一定程度上确实可以控制法官的量刑裁量权。但是规则控制方式也存在一定的局限性。
（一）实体规范的科学性问题
科学的量刑指南确实可以在一定程度上限制法官的自由裁量权。在“前量刑指南阶段”，美国联邦司法实践中，同罪不同罚的情况十分突出，然而，在《联邦量刑指南》颁布之后，只要犯罪事实、量刑情节和被告人的个人情况等信息一旦确定，法官便可按图索骥，找出该罪的量刑幅度，而且，联邦法官一般都会在指南规定的幅度内量刑，这在一定程度上实现了“同案同判”。
但是实体控制方式的前提是“实体规则本身的科学性”。在美国联邦层面，为保障量刑指南的科学性，国会设立了一个独立的联邦机构——量刑委员会（Sentencing Commission）。该委员会的一项基本的、具有高度复杂性的工作，就是通过假想的方法预先设计一套刑罚标准，以便在每一个具体的个人依照联邦法律被判定犯有某罪后，确定应如何惩罚。[86]在确定量刑的计算方法之前，量刑委员会研究了数千个真实案例中的量刑结果，并由此确立了“使用一种根据不同类别犯罪的严重性划定的犯罪基准等级（base offense levels）体系”[87]。某类特定犯罪基准等级的确定，往往要综合考虑该类犯罪既往的处理结果、犯罪性质、受犯罪行为影响的利益等等，另外，还要比较该类罪与其他类罪的严重性。在确定了某一个特定罪行的犯罪等级之后，它可能会因为某些事实情节（factor）而得到调整，这些事实情节包括犯罪人在该犯罪活动中扮演的角色、受害人的情况及犯罪人在犯罪后的表现等。在确定了犯罪人的最终的罪责之后，经过查阅犯罪人的前科状况，便可以通过《联邦量刑指南》中的表格确定最终的刑罚。
从上面的论述可以看出，美国联邦量刑委员会通过一系列措施，尽量确保《联邦量刑指南》的科学性，比如量刑委员会吸纳了法官、检察官、警察、律师等多方主体的参与，并且量刑指南是在量刑委员会对众多的联邦刑事案件进行统计、总结和分析的基础上得出的。尽管如此，量刑指南的科学性仍然遭到了国内学者和法官们的猛烈批判。比如一些联邦法官认为，量刑指南本身抛弃了刑罚的治疗和矫治功能，对犯罪人采取的是关押政策，也不能有效地预防和防止犯罪，造成许多社会问题。[88]还有很多法官认为，量刑指南中规定的某些刑罚幅度是非常严酷的，特别是在毒品犯罪中。[89]
与美国《联邦量刑指南》相比，“中国式”量刑指南的科学性更是值得怀疑。比如最高人民法院《量刑指导意见》第3条第1款规定：“对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚：已满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30%—60%；已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10%—50%。”我们无从得知改革的设计者是如何得出这样的数值的，但是，仅从这种折算比率（都是能够被5整除的数）本身来看，其科学性便值得怀疑。
可见，由于社会事实纷繁复杂，事物之间的联系又是十分普遍和复杂的，因此，试图通过制定一个包容万象的科学的实体规则，来达到合理准确量刑的目的，在很多情况下，都将只是徒劳。这也从另一个侧面印证了日本著名学者谷口安平的名言——“今天的实体法放弃了法律完善无缺的神话，而更多地依赖于程序过程中法官的判断这一点已经是不争的事实。拿破仑所谓用一部包罗万象的法典即可以调整世间一切事物的豪言壮语已失去意义。”[90]
（二）实体控制方式具有一定的机械性
社会关系的复杂性、事物的永恒发展、法律应保持相对稳定等因素，决定了法律的不确定性是绝对的，实体规定不可能做到事无巨细。那种“必定能够通过精确制定的规范建立绝对的法律清晰性和法律确定性，特别是保证所有法官决定和行为的明确性”[91]的理性主义观念必须得到修正。恩里科·菲利便指出：“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大效果。但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧。”[92]美国大法官霍姆斯也曾经说过，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，量刑问题同样不能仅仅依靠简单的逻辑三段论，而应扎根于现实个案，发挥法官的裁判智慧（自由裁量权）。事实上，“法官的社会、经济背景，学习法律的法学院，在法庭工作的阅历，审理过的罪犯人数，对待各种犯罪的态度，对被告的情感如何及其他特点都共同影响着法官的判决”[93]。与定罪活动有所不同，量刑活动必须借助于法官的“实践理性”。司法活动的本质决定了整个量刑过程与法官的经验判断和主观能动性的发挥须臾不可分离，那种试图通过最大限度地限制法官的自由裁量权，以实现“同案同判”的愿望，是违背司法过程的本质的。
然而，《联邦量刑指南》及其代表的实体控制方式，试图通过制定一个包罗万象的科学的实体规则，将法官变成“自动售货机”——“一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步”[94]。这种方式尽管可以最大限度地限制（甚至剥夺）法官的量刑裁量权，但同时也将法官的主观能动性、司法理性消灭殆尽。在这种控制方式之下，量刑指南上的网格成了至高无上的上帝，“法官很少有机会考虑被告人的罪责性”[95]，法官即便发现按照实体规则判处被告人刑罚存在极大的不合理性，他们也只能“按照规则办事”。从这个意义上讲，实体规则控制方式存在极大的机械性。正是因为如此，美国联邦法院法官普遍反对强制性的量刑指南。可见，即便是科学的量刑指南，也不能过于机械和死板，而应当在量刑指南和法官自由裁量之间寻找一个恰当的平衡点。
（三）实体控制方式被强调到极致将扼杀法官的量刑裁量权
从法理上讲，一方面，由于受到社会历史的实践水平、主观条件等方面的限制，“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，从这个意义上说，任何法律都是千疮百孔的”[96]；另一方面，法律本身的稳定性和社会不停的发展之间的矛盾，也决定了法官有时完全依据法律也得不到正义的结果；此外，从主观方面来说，法官在对案件进行裁决时不可能将自己的价值判断完全排除。从这个意义上讲，法官的自由裁量权具有其存在的必要性。
在量刑领域，由于刑法规定的量刑原则和量刑标准只是针对某特定犯罪的一般情形而言，而实践中发生的犯罪是形形色色的，没有完全相同的两个犯罪行为，量刑标准的统一性、原则性和量刑对象的特定性之间本身便是一个矛盾。法官量刑自由裁量权的作用即在具体案件量刑时除了满足立法上的一般公正之外，还要考虑案件的具体情况，使一般的正义转化为个别的正义，避免严格的准则主义对个别正义的抹杀。
然而，如果实体控制方式被强调到了极致，如美国《联邦量刑指南》，那么针对特定的犯罪行为，法官的量刑裁量权将被限缩在一个非常狭小的范围，这种情况下，法官将无法通过行使自由裁量权来弥补法律本身的漏洞，也无法通过行使自由裁量权来实现个案正义。
（四）实体控制方式无法吸纳诉讼各方的不满
尽管实体控制方式具有一定的机械性，但这种方式确实可以达到限制法官量刑裁量权的效果。然而，实体控制方式的最大缺陷在于程序正义的缺失，而缺乏程序正义的实体控制方式在“吸纳诉讼各方不满”问题上则表现得捉襟见肘。原因很简单，实体控制方式剥夺了当事人的程序参与权，而当事人参与诉讼程序是吸纳诉讼各方不满的一个重要途径。
程序公正的一个内在要求就是程序参与原则。而程序参与的核心思想是，那些利益可能会受到刑事裁判或诉讼结局直接影响的主体，应当有充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。[97]程序参与原则要求与案件有切身利害关系的当事人能够参与并充分了解案件进展情况，提出自己的意见，并对某些诉讼中的事项有决定权。在这里，参与的核心是能够发表意见。而社会心理学研究发现，在诉讼中拥有能够发表意见的机会正是决定对程序公正性判断的关键因素之一。研究者通过现场实验证实了这一点：他们将研究对象分为几组，每组6人。一组被允许讨论裁判所适用的法律规则，一组则不被允许讨论裁判所适用的法律规则。结果发现，有机会对裁判所适用的规则进行讨论的那一组对程序的公正性判断要大大高于另一组。[98]也即是说，“当事人越认为程序是公正的，那么他们就会越快接受公正程序所产生的结果，即使裁判结果对他们是不利的”[99]。
在量刑程序中，如果受量刑程序直接影响的人无法积极地参与到刑事程序中来，无法发表自己的意见，那么他们会觉得国家的司法程序没有认真地对待他们，因此，即便他们认为量刑结果没有太大的问题，也会对整个量刑程序的公正性产生不满。尤其是刑事诉讼中的被害人，犯罪无疑是对他们的一种极大伤害，而且绝大多数被害人都希望在刑事程序中能够发表对犯罪和惩罚的意见，表达自己的主张。如果在量刑问题上不允许他们真正参与进来，他们会觉得裁判者连倾听自己受到犯罪侵害的机会都不给，自己的权益无疑已经受到了怠慢和忽视，这种心理过程会使他们在某种程度上更不可能接受裁决结果，即便裁判结果并没有什么大的不当。
消解纠纷和接受裁判的基础是心理。只有关照当事人及社会公众的心理效果，裁判才能被接受，诉讼各方及社会公众的不满情绪才可得到消解。也即是说，只有在心理上接受裁判，才能最终消除或解决各种各样的纠纷和矛盾。[100]实体控制方式尽管在结果上有效地控制法官的量刑裁量权，然而，一方面，结果公正与否，当事人及普通民众是很难评判的，另一方面，即便当事人及普通民众认为量刑结果没有什么不当，但由于他们不知道该量刑结果是如何形成的，那么他们仍将怀疑这种量刑结果的公正性。总之，实体控制方式由于没有照顾到当事人及社会公众的心理效果，因此量刑结论往往很难被他们所接受，诉讼各方及社会公众的不满情绪也很难消解。