三、量刑裁量权实体控制的样本分析之二——中国式量刑指南

在“二五改革纲要”和“三五改革纲要”的指导下，最高人民法院近年来一直致力于我国量刑制度的改革，并最终于2010年10月1日颁布了两个重要的规范性文件——《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》。从目前的材料看，最高人民法院的量刑制度改革主体上包括两个部分，即量刑实体改革和量刑程序改革，量刑实体改革的基本方式是模仿英美量刑指南，制定“中国式”量刑指南；而量刑程序改革无非是在现有的法庭调查和法庭辩论之下，将定罪问题和量刑问题进行适当分离，即将法庭调查区分为定罪调查和量刑调查，法庭辩论区分为定罪辩论和量刑辩论（2012年修正的《刑事诉讼法》第193条基本上接受了最高人民法院的这一改革思路）。从上述两个试行的法律文本来看，量刑实体规范占据了95%左右的篇幅，而量刑程序仅是作出了一些原则性的规定。最高人民法院的改革思路是：模仿美国量刑指南制定“中国式”实体规范，并借此实现规范控制法官量刑裁量权的目的。中国式量刑指南的科学性及其效果如何？中国式量刑指南的局限性有哪些？这些问题值得认真研究。

（一）中国式量刑指南探索

为了贯彻最高人民法院量刑规范化改革的指示精神，各地法院纷纷就量刑实体改革方式进行了不懈的探索，并最终形成了多种模式，其中，影响最大的主要是最高人民法院模式[69]、江苏姜堰法院“比率量刑”模式[70]和淄博淄川区法院“电脑量刑”模式[71]。最高人民法院量刑实体改革模式的最大特点便是建立了“以定量分析为主、定性分析为辅”的量刑方法，其中定量分析法主要包括“对犯罪行为进行量化分析”和“对量刑情节进行量化分析”。[72]江苏姜堰法院“比率量刑”模式的主要特点是“提取被告人所具有的各种法定、酌定的量刑情节要素，确定各要素的轻处、重处比率，然后实行同向要素比率相加、逆向要素相减的计算方法，得出最后的轻处或重处比率”。[73]淄博淄川法院“电脑量刑”模式的主要特点是“将预先编制好的《规范量刑软件管理系统》装入电脑，法官在对案件进行审理后，整理出符合《规范量刑软件管理系统》的信息，将其输入电脑，得出量刑结果”。

最高人民法院于2010年10月1日颁布了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》），这意味着之前各地法院进行的量刑实体改革探索将偃旗息鼓，最高人民法院的量刑实体规范将成为全国各地法院统一实施的范本。

最高人民法院的量刑实体改革方式，在一定程度上参照了美国《联邦量刑指南》，同时也揉进了诸多中国本土因素，所以也被称为“中国式量刑指南”。根据《量刑指导意见》，最高人民法院量刑规范化改革的内容主要包括量刑指导原则、量刑方法、常见量刑情节的适用，及15种具体犯罪的量刑。

就量刑方法而言，主要包括量刑步骤、量刑情节调节基准刑的方法及确定宣告刑的方法。就量刑步骤而言，《量刑指导意见》规定量刑可分为三大步骤：第一步，根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；第二步，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；第三，根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。[74]

就量刑情节调节基准刑的方法而言，主要有以下五个方面的内容：（1）具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节；（2）具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节；（3）对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节；（4）被告人犯数罪，同时具有适用各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚；（5）同一事实涉及不同量刑情节时，不重复评价。[75]

就确定宣告刑的方法而言，主要有以下六个方面的内容：（1）量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，依法在法定最低刑以下确定宣告刑。（2）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。（3）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以法定最高刑为宣告刑。（4）根据案件的具体情况，独任审判员或合议庭可以在10%的幅度内进行调整，调整后的结果仍然罪责刑不相适应的，提交审判委员会讨论决定宣告刑。（5）综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处拘役、管制或者单处附加刑，或者无期徒刑以上刑罚的，应当依法适用。（6）宣告刑为3年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的，可以依法宣告缓刑；犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。[76]

最高人民法院在《量刑指导意见》中，还详细规定了14种法定和酌定量刑情节，及其具体的调整幅度。[77]比如，“对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。一般立功的，可以减少基准刑的20%以下；重大立功的，可以减少基准刑的20%—50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”[78]

此外，最高人民法院同时也在《量刑指导意见》中，就15种常见犯罪的量刑基准问题作出了详细的规定。比如，构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）故意伤害致一人轻伤的，可以在6个月至1年6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）故意伤害致一人重伤的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。（4）故意伤害致一人死亡的，可以在10年至15年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。[79]

通过以上对最高人民法院《量刑指导意见》的详细分析，我们可以看出，中国式量刑指南最显著的特征便是量刑的数字化和算术化。所谓量刑的数字化指的是，最高人民法院在其《量刑指导意见》中将各种基本犯罪事实和各种犯罪情节都量化为一定的数字，这种数字之后的单位可能是年、月或者是一定的比率。比如，最高人民法院《量刑指导意见》中规定，“故意伤害致一人重伤的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点”[80]，“重大立功的，可以减少基准刑的20%—50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚”[81]等。

与量刑的数字化一脉相承的是量刑的算术化。所谓量刑的算术化指的是，在通过特定的方式得出某一犯罪事实及该犯罪的各犯罪情节折合的相应数值后，通过机械的算术加减方法来计算出该犯罪行为的最终量刑结果。比如，最高人民法院在《量刑指导意见》的第2条中便明确规定，“具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节”。

（二）中国式量刑指南的效果

当然，从我国刑法本身来看，刑法关于量刑幅度、量刑情节、量刑标准和量刑方法的规定，十分粗放，缺乏明确而又细致的标准，这导致我国法官在量刑问题上享有过大的自由裁量权，并进而导致了量刑偏差和量刑不统一、不公正问题。从这个意义上讲，我国最高人民法院采取的以“数字化”和“算术化”为主要特征的量刑实体控制方式具有一定的积极意义：首先，通过量刑的“数字化”，使各种量刑情节，特别是使那些常见且非常重要的酌定情节得以“法定化”，不仅使控、辩、裁三方开始关注这些酌定情节，而且也使这些酌定情节的法律效果得以确立；其次，通过量刑的“数字化”和“算术化”，法官的自由裁量不仅会受到规则本身的制约，同时也要受到控辩双方及上级法院的有效制约，法官自由裁量权的滥用将在一定程度上得到控制；再次，通过量刑的数字化和算术化，使得那些具有相同犯罪事实、相似量刑情节的犯罪，在最后的量刑处理问题上能够一定程度上实现“同罪同罚”和“量刑均衡”；最后，通过量刑的数字化和算术化，一定程度上缩小了法官因“办人情案、关系案”而枉法量刑的空间，一定程度上能够有效地预防和减少量刑腐败。

但是在批判传统粗放型刑罚制度、鼓吹数字化量刑实体改革的同时，我们必须要清醒地考虑和评估当下量刑实体改革存在的问题，否则，我们的改革就可能“刚脱离虎口，又掉进狼窝”。在这个问题上，美国《联邦量刑指南》的演进至少给我们提供了一定的借鉴意义：在量刑问题上，“量化”的量刑指南尽管约束了法官的自由裁量权，但是却又表现出另一弊端——机械化，在消灭了法官的量刑裁量权的同时，不仅消灭了法官建立在司法经验、理性和良心基础上的主观能动性，而且也消灭了“刑罚的个别化”，正是在这个意义上，美国量刑指南从“强制性”走向“参考性”。然而，中国式“量刑指南”在“量刑事实和情节的量化”问题上，比美国量刑指南走得更远。总体说来，“数字化”和“算术化”量刑模式至少有以下几个方面的问题难以解决：

第一，机械性有余而适应性不足，难以适应社会生活的复杂多样。“数字化”量刑的初衷是通过细化各种犯罪事实和量刑情节，规定其折合刑期，以限制法官的自由裁量权。而现实生活千姿百态，案件事实形形色色，酌定情节更是千奇百怪，“数字化”的量刑模式难以囊括上述所有情况。

第二，“数字化”量刑模式中所涉数值的科学性值得怀疑。比如最高人民法院《量刑指导意见》第3条第1款规定：“对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚：已满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30%—60%；已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10%—50%。”我们无从得知改革的设计者是如何得出这样的数值的，这种折算比率的科学性值得怀疑。

第三，“数字化”量刑模式仍然难以防止法官滥用自由裁量权和司法腐败。尽管“数字化”量刑模式在犯罪事实、量刑情节与刑罚的对应关系问题上，规范甚至消灭了法官的自由裁量权。但是，法官在犯罪事实的剪裁、法定和酌定情节的取舍等实体法问题上仍然享有巨大的裁量空间，如果这个裁量空间无法受到有效的约束，那么任何量刑事实与刑罚的数字换算都将成为“摆设”，而无法真正地约束法官量刑裁量权和防止法官量刑腐败。

第四，“数字化”量刑模式与案件裁判的客观规律相悖。“法律的生命在于经验而不在于逻辑”[82]，法官必须根据自己的法律修养、司法经验、职业理性和良知，将具体案件与法律规定联系起来，才能作出适当的判决。“数字化”量刑模式实际上是建立在对法官的法律修养、职业理性和司法经验不信任的基础上的，这种“凝固了的逻辑和理性”“固然能在很大程度上排除在行使自由裁量权方面的主观任意性，但同时也会排除诸如自然法、人权保障之类的思辨性要素，还倾向于排除利益考量等政策性调整机制”[83]。

第五，“数字化”量刑模式仍然不能从根本上提高司法的公信力。司法公信力是“社会公众对司法的信任和尊重程度”[84]，是“司法与公众之间的动态、均衡的信任交往与相互评价”[85]。司法公信力的提高取决于很多方面，比如法官素质、司法的独立性和中立性、司法终局性等。即便我们抛开上述因素，而仅从实体、程序与司法公信力的关系来看，程序公正、公开和透明在提升司法公信力上要远比制定“量刑指南”更加有效。毕竟，即便法官的量刑结论本身没有任何问题，假设量刑程序不公开、不透明，当事人无法参与其中并对量刑产生一定的影响，那么“量刑结果”将无法摆脱当事人和普通民众的“合理怀疑”。

总之，以中国式量刑指南为代表的“实体规则控制”方式，通过制定一系列的实体规则，将量刑事实和量刑情节“量化”为一定数量的年、月，法官按照这种“凝固理性”将量刑事实和情节换算成一定的数字，然后通过算术加减方法计算出最终的刑罚。从某种意义上讲，规则是理性的产物，法律条文是对人类法律经验、知识、智慧和理性的抽象和概括，因此规则之治在一定程度上确实可以控制法官的量刑裁量权。但是规则控制存在两大问题：规则本身的科学性及规则执行过程中的机械性。而且在法律实践领域，案件与案件之间千差万别，每一个案件都会存在自己的独特之处，酌定情节千奇百怪，这些问题都是没有所谓的一般规律可循的，正因为如此，法官的自由裁量权无论如何都具有其存在的合理性和必要性。可见，尽管“实体控制”方式在一定程度上可以控制法官量刑裁量权的滥用，但是由于规则本身的科学性堪忧且过于机械性，它在消灭量刑裁量权的消极方面的同时，也消灭了量刑裁量权的积极意义，因此，“实体控制方式”只能在一定范围内发挥效果，不可迷信。