二、量刑裁量权实体控制的样本分析之一——美国《联邦量刑指南》
不论是大陆法国家还是英美法国家，其刑法规范都会通过制定特定的实体规范和条文来限制法官的量刑裁量权。比如，《德国刑法》第250条规定，抢劫致他人身体严重虐待或有死亡危险，处5年以上自由刑。《日本刑法》第235条规定，“窃取他人的财物的，是盗窃罪，处10年以下惩役或者50万元以下罚金”。这些针对特定犯罪的刑罚规定尽管比较宽泛，但是都能够在一定程度上达到限制法官自由裁量权的效果。而从世界范围来看，美国《联邦量刑指南》是量刑裁量权实体控制模式被强调到极致的产物，因此，在分析量刑裁量权实体控制模式的优劣得失时，我们不妨以美国《联邦量刑指南》为样本。借助这种“放大式”研究，更容易发现这种模式的优劣得失。
（一）美国《联邦量刑指南》的出台背景及其演进
在美国联邦司法系统，地区法官一直主导着量刑程序，这种现象直到二十年前才得以改变。[13]在1984年之前的美国，联邦刑事司法采取不确定的量刑体制。不确定的量刑以两种方式允许广泛的变动：第一，立法机关设立较大的量刑幅度，给予法官较大的自由空间，在立法规定的范围内科处宽舒或严厉的刑罚；第二，法官科处刑期不确定的刑罚，由假释官员决定罪犯实际上应该被监禁的具体时间。[14]而1984年美国《量刑改革法》，通过创制和施行联邦量刑指南，改革了数个世纪以来一直沿用的传统司法实践方式。[15]《联邦量刑指南》在性质上更接近一种关于如何行使裁量权的权威性技术手册：首先，联邦量刑委员会根据联邦法院内部过去存在的关于制裁幅度的非正式“行情”以及相关联邦法院判决所显示出的各罪的量刑标准，在可能的范围内将其明文规定；其次，联邦量刑委员会将定期根据其收集的全国范围内的量刑数据，对量刑指南进行修改，以适应社会生活的急剧变化；最后，《联邦量刑指南》也设立了很多政策性调整的尺度，例如优先救济被害人的原则，对企业犯罪进行制裁的加重或减轻的各种要件等。从1987年至2005年，法官在量刑方面的自由裁量权，被这套详细且复杂的《联邦量刑指南》严格地限制起来，留给他们的自由裁量权微乎其微。[16]在2005年，联邦最高法院在“美国诉布克”案（United States v.Booker）的裁决中，明确表明《联邦量刑指南》仅仅是一项“有效的参考”，自此，强制性量刑指南时代正式完结。[17]
在1987年美国《联邦量刑指南》生效之前的约两个世纪中，联邦地区法院的法官，只要是在国会制定的非常宽泛的量刑幅度内量刑，他们在量刑问题上几乎拥有不受限制的自由裁量权。[18]这一阶段的一个典型特征便是不确定的量刑体制。这种量刑体制以“刑罚的个别化”和“对犯罪人的个别矫治”为主要目的，认为，由于“犯罪人是因生了病而具有一定的人身危险性，因此他们需要接受帮助和治疗”，同时“由于没有人，包括办案的法官，能够知晓何时犯罪人的病才能够痊愈且与常人一样不具有任何危险性，因此应当由那些负责治疗犯罪人的官员决定何时释放犯罪人”。[19]在这种体制之下，法官享有极大的自由裁量权，他们可以在法律规定的宽泛的幅度内，选择判处被告人的刑罚。比如，按照当时的联邦法律，殴打政府官员可能招致罚金或者不超过10年的监禁刑；联邦拐卖法授权的量刑幅度是“任何年限的监禁刑，甚至终身监禁”；强奸将导致“死刑、任何年限的监禁刑，或者终身监禁”；驾驶盗窃的汽车驶越州界将会导致“5年以下有期徒刑”；抢劫联邦保障的银行可能会导致25年以下的监禁；邮局工作人员盗窃一封邮件可能会导致5年以下监禁。[20]一般说来，联邦地区法官仅仅根据他们各异的良知，在给定的案件中，判处被告人从5年、10年到30年或者30年以上的各不相同的刑罚。然后，在刑罚的执行过程中，由假释官员根据犯罪人的表现情况，决定最终的释放时间。也就是说，在大多数联邦刑事案件中，被告人无法明知和预测自己将因缓刑（probation）而走出监狱、或者将在监狱中度过余生，抑或执行两者之间的监禁刑罚。[21]
需要注意的是，在美国《联邦量刑指南》出台以前，通常仍然会存在法官之外的其他主体，他们在一定程度上还是能够对法官的量刑裁量权产生一定的影响，但是这种影响非常微弱，因为“联邦地区法官可以调整其量刑判决，以应付其他主体准备的材料所带来的潜在影响”[22]。此外，由于美国联邦地区法官对被定罪者的量刑很少受到外部施予的控制或监督，因此，联邦法官在量刑问题上的权力进一步得到扩张和强化。同时，由于联邦量刑法律缺乏富有指导意义的量刑标准、量刑原则和量刑规则[23]，因此，联邦地区法官作出的量刑裁决难以有效地受到上诉法院的复审监督。[24]
在“前量刑指南”时期，法官在量刑问题上所具有的不受限制的自由裁量权使得这种量刑体制，自20世纪60年代开始，逐渐成为自由主义和保守主义评论家的激烈批判的对象[25]；到20世纪70年代，对这种量刑体制进行大规模的改革已经不可避免了。[26]在20世纪70年代后期和80年代前期掀起的联邦量刑改革大潮，于《量刑改革法案》颁布之前达至高潮，这不能不说是两派（自由派和保守派）齐心协力的结果。[27]自由主义改革派人士寻求量刑制度改革，主要是因为他们相信，联邦地区法官在行使广泛的自由裁量权的时候，他们对少数民族被告人的处罚肯定会比白人被告人的处罚更加严苛[28]，在他们看来，基于被告人的种族、性别或者社会地位等因素而导致的量刑不统一问题，是不合理的。[29]而保守主义改革派人士则认为，量刑制度改革会根除“联邦地区法官判处的刑罚过于仁慈和轻缓”这一长期存在的问题。[30]这些倡导量刑制度改革的保守主义者相信，强制性量刑指南将会确保所有法官，不论他们“自由主义”的程度如何，他们必须在所有案件中按照指南判处被告人足够严苛的刑罚。
这种反映不同政治派别之政治意愿的“合流”，在1984年《量刑改革法案》出台前期达到了高潮。[31]⑩联邦最高法院布雷耶大法官注意到，国会在通过《量刑改革法案》（SRA）时主要期望实现以下两大目标：减少“没有任何理由的、过大的”量刑差别，以及通过裁撤假释机构，确保“量刑中的诚信”。[32]撤销联邦假释机构，与该法案其他方面的规定一起，共同导致了《量刑改革法案》的出台，同时也为联邦司法系统中使用的“过时的”矫治模式敲响了丧钟。[33]《量刑改革法案》同时也试图解决“量刑差别”这一为各式各样的量刑政策以及个性化的联邦法官所期冀实现的量刑目标。[34]改革家们的期望是，通过制定一部“全面且连贯一致的联邦量刑法律”，将会彻底消除“联邦地区法官仅仅主要依靠个人的正义感而（判处不同的被告人）差别巨大的刑罚”这一状况。[35]
《量刑改革法案》中最重要的部分是要求美国联邦量刑委员会创设和制定《联邦量刑指南》。一位国会议员声称，量刑指南将会“彻底改观我们传统印象中的、已经持续两百多年的量刑体制，并呈现给我们一个全新的量刑制度”[36]。《联邦量刑指南》实施后的二十多年的司法实践已经充分地证明，当时的预测是十分具有先见之明的，甚至可以毫不夸张地说，上述观点甚至低估了《联邦量刑指南》对联邦量刑实践所带来的根本性变革。
概而言之，美国《联邦量刑指南》的出台主要有以下几个方面的背景和原因：（1）在不确定量刑体制之下，美国刑法在各罪的量刑问题上规定了一个非常宽泛的幅度，比如“强奸将导致死刑、任何年限的监禁刑，或者终身监禁”，这使得法官在量刑时缺乏可以借鉴和参考实体法的指导标准。（2）在前量刑指南阶段，法官享有极大的自由裁量权，他们可以在法律规定的宽泛的幅度内，选择判处被告人任何幅度的刑罚，这不仅可能造成法官自由裁量权的滥用，同时也容易造成没有任何理由的“差别量刑”。（3）在前量刑指南阶段，在不确定的刑罚模式之下，法官的量刑只不过是一个非常宽泛的刑罚幅度，然后由假释官员根据犯罪人的表现情况，决定最终的释放时间，这不仅容易造成假释官员滥用权力的情况，而且也使得被告人无法明知或预测自己的命运。（4）由于联邦量刑法律缺乏富有指导意义的量刑标准、量刑原则和量刑规则，因此，联邦地区法官作出的量刑裁决难以有效地受到上诉法院的复审监督。（5）前量刑指南时期，不确定刑罚模式以矫治和治疗为目的，“但是经过全面长期的司法实践，基本没有实现不定期刑倡导者的愿望”[37]，而矫治模式一旦“过时”，不确定刑罚模式便宣告破产，于是，美国司法实践便急需另一套全新的量刑制度。
美国各方推动下的《联邦量刑指南》（简称“指南”），不仅为特定的犯罪规定了比较狭窄的量刑幅度，而且也对不同的量刑事实和情节规定了不同的价值。[38]如果要计算某一犯罪的恰当量刑幅度，法官必须参考量刑指南的核心部分：由纵横两个轴分别代表犯罪事实以及其犯罪前科状况，然后为由罪行严重程度和前科事实组合而成的258种情形构建量刑幅度。[39]尽管在强制性量刑指南时期，在量刑指南规定的量刑幅度内，法官仍然享有一定的自由裁量权，但是这种自由裁量权的后果并不严重，因为在规定的量刑幅度内，其最高刑罚被成文法限定为最低刑罚的1.25倍。[40]尽管在绝大多数的案件中，法官有义务在“量刑指南”规定的幅度内判处刑罚，但是他们也可以偏离“指南”规定的幅度，在特定的情况下，高于或者低于“指南”规定的幅度判处被告人刑罚。[41]除了要求联邦地区法官在规定的量刑幅度内判处刑罚之外（当然例外的情况下可以偏离），“指南”明确禁止法官考虑那些他们传统上经常予以考虑的事实情况，比如被告人的不利背景、家庭关系及其责任，以及精神和情感状况。[42]
在美国《联邦量刑指南》颁布之后的近二十年内，《联邦量刑指南》与联邦的其他生效的法律一样，具有强制的约束力，法官在量刑时必须首先在“指南”规定的幅度内量刑，如果综合案件的所有情况，法官认为应当在“指南”规定的幅度之外量刑时，那么他必须就此提供充足的理由。在强制性量刑指南时期，法官一旦在指南规定的幅度之外量刑，他至少会面临以下几个方面的挑战：第一，如果是超过“指南”规定的刑罚幅度量刑，被告人可能会就此提出上诉，他们的初审判决更有可能被推翻；如果是在“指南”规定的幅度之下量刑，那么可能会招致检察官的上诉[43]，他们的初审判决同样可能被上级法院推翻。第二，如果初审法官在“指南”规定的幅度之外量刑，那么在上诉审查的过程中会格外吸引上诉法院法官的眼球，这样就更容易被上级法院的判决所推翻。基于上述理由，在强制性量刑指南之下，初审法官一般都会在“指南”规定的幅度对被告人量刑。
也就是说，《联邦量刑指南》的发展和实施导致法官在量刑问题上的自由裁量权受到了严格的束缚。尽管《联邦量刑指南》在书面上规定了法官享有一定的量刑裁量权，但是强制性量刑指南时期的联邦司法实践表明，“量刑指南基本上取代了一切事项”[44]，并且“量刑指南上的网格成了至高无上的上帝”[45]。
值得注意的是，美国《联邦量刑指南》经过近二十年的实践，在美国司法界及学术界也造成了很多的争议，许多联邦法官和学者对之持严厉的批判态度。其主要理由在于：第一，联邦法院法官普遍认为，“指南”捆住了法官的手脚，在具体案件中无法顾及特殊的情况，比如有人认为“为了寻求量刑数值的精确性，量刑指南将法官变成了会计”[46]；第二，一些联邦法官还认为，“指南”抛弃了刑罚的治疗和矫治功能，对犯罪人采取的是关押政策，也不能有效地预防和防止犯罪，造成许多社会问题；第三，由于大约有90%以上的联邦法院管辖的案件是通过辩诉交易机制解决的[47]，在量刑指南之下，法官仍然必须审视所有的辩诉交易协议，以确保国会的量刑政策没有受到削弱[48]，这不仅可能干涉到控辩双方对案件的处分权，同时也降低了诉讼效率；第四，法官们普遍认为，严格的量刑指南导致“一个巨大的（尽管是非预谋的）量刑自由裁量权的转移，即将法官的自由裁量权转移给了检察官”[49]；第五，在很多法官看来，量刑指南中规定的某些刑罚幅度是非常严酷的，特别是在毒品犯罪中[50]；第六，量刑指南一视同仁地对待提起指控的犯罪和未经指控的“与指控犯罪相关的犯罪行为”，而对于后者，只需要证明到优势证据的标准即可。[51]
这些争论可以说伴随着《联邦量刑指南》而产生，直到2005年1月5日，联邦最高法院才在“布克案”（Booker）中以微弱的多数（5:4）正式宣布《联邦量刑指南》不再作为强制性的法律规则，而只是法官们量刑时的参考而已。[52]在“布克案”中，联邦最高法院取消了《量刑改革法案》中的两个重要条款，即“规定联邦法官必须（除了指南规定的例外情况外）在量刑指南规定的幅度内量刑”的条款，以及规定“上诉法院法官必须对那些在指南规定的量刑幅度之外量刑的案件进行复审”[53]。然而，对于量刑指南的其他内容，则予以完整保留。因此，《联邦量刑指南》目前是“参考性”的，并且，上诉法院对量刑进行复审的标准是“是否构成自由裁量权的滥用”，而不是更加严苛的“超出规定幅度量刑”标准。
需要强调的是，联邦最高法院并不是为了否定量刑指南，而仅仅是为了强调法官在联邦量刑实践中必须继续扮演重要角色。联邦最高法院在判决中写道，量刑法官有义务“考虑量刑指南中规定的量刑幅度”，“尽管没有义务必须按指南行事，但联邦地区法官必须参考指南的规定，并且在量刑时使它们发挥一定的作用”。“布克案”判决意见清晰地表明，量刑法官必须根据《量刑改革法案》以及《美国法典》第3553条（a）款（18 U.S.C.3553（a））中设定的量刑程序应当达致的目标，而不是机械地根据量刑指南规定的幅度量刑。《美国法典》第3553条（a）款（18 U.S.C.3553（a））中所规定的量刑程序之目的同样指导着上诉法院评估某一地区法官所作的量刑判决是否“合理”。
在“布克案”尘埃落定之后，就“后布克时代”法官量刑问题上的自由裁量权问题，美国本土存在着两派学术观点：第一派观点认为，法官再一次在量刑问题上获得富有意义且举足轻重的作用；第二派观点则认为，除一些极其例外的案件外，联邦量刑指南仍然举足轻重，联邦地区法官仍然需要按照指南行事。[54]许多巡回法院在“后布克时代”所作的判决反映了第二派观点，即紧紧地限制法官在量刑问题上的自由裁量权。然而，联邦最高法院则试图禁止联邦巡回法院强行要求地区法院的法官跟随量刑指南亦步亦趋。[55]正如后来发生的几个重要案件[56]所表明的那样，联邦最高法院在量刑指南的地位以及提高法官在量刑问题上的自由裁量权两者之间摇摆不定，一直试图在这两个经常冲突着的利益之间寻找一个恰当的平衡点。
总之，美国联邦量刑指南为规制法官自由裁量权而创制，但是经过多年的司法实践，其“机械性”的一面又充分地暴露出来，并招致大多数联邦法官的抱怨和反对，并最终于“布克案”中被正式宣布为“不再作为强制性的法律规则，而只是法官们量刑时的参考”。
（二）《联邦量刑指南》的实施效果及其启示
在美国《联邦量刑指南》颁布之后的近二十年内，它与联邦的其他生效的法律一样，具有强制的约束力，法官在量刑时必须首先在量刑指南规定的幅度内量刑，如果综合案件的所有情况，法官认为应当在指南规定的幅度之外量刑，那么他必须就此提供充足的理由。这种情况直到2005年的“布克案”之后才有所改变，联邦最高法院在“布克案”中正式宣告《联邦量刑指南》不再作为强制性的法律规则，而只是法官量刑时的参考规则而已。当然，在“布克案”之后，联邦法院通过“瑞塔诉美国”（Rita v.United States），“高尔诉美国”（Gall v.United States），以及“金布伦诉美国”（Kimbrough v.United States）等案件，不仅再次强调了《联邦量刑指南》的参考性，而且也重申了法官自由裁量权的重要意义。
在强制性量刑指南时期，法官的自由裁量权受到了《联邦量刑指南》的极大限制：首先，强制性量刑指南通过纵横两个轴，将各类犯罪的量刑情况都规定得非常详细，事实裁判者一旦认定了犯罪事实、量刑情节和前科状况，法官便很容易根据量刑指南找到本罪应当适用的量刑幅度，也就是说，在量刑幅度的选择问题上，法官的裁量权被《联邦量刑指南》所取代。其次，一旦法官根据案件事实和量刑情节，查找到了应当适用的刑罚幅度，法官一般不会违反指南的规定而在指南之外量刑。原因很简单，法官一旦在指南规定的幅度之外量刑，他将会面临来自被告人和检察官的上诉，以及上诉法院法官的高度注意，这样将更容易使得他们的初审判决被上级法院所推翻。最后，强制性量刑指南之下，严格的量刑指南导致“一个巨大的，尽管是非预谋的量刑自由裁量权的转移，即将法官的自由裁量权转移给了检察官”[57]，因为检察官可以通过剪裁起诉的罪行、量刑情节以及其他量刑因素来控制法官赖以选择量刑幅度的基础事实，以此控制法官的量刑权力。也就是说，强制性《联邦量刑指南》的实施导致了法官在量刑问题上的自由裁量权受到了严厉的束缚。尽管《联邦量刑指南》在书面上规定了法官享有一定的量刑裁量权，但是强制性量刑指南时期的联邦司法实践表明，“量刑指南基本上取代了一切事项”[58]，并且“量刑指南上的网格成了至高无上的上帝”[59]。
在“布克案”之后，联邦最高法院宣告《联邦量刑指南》不再作为强制性的法律规则，而只是法官量刑时的参考规则而已。在参考性量刑指南下，由于联邦法官没有义务必须（除了指南规定的例外情况外）在量刑指南规定的幅度内量刑，因此，法官的自由裁量权有所扩大；与此一脉相承的是，上诉法院对量刑进行复审的标准也不再是“是否严格地遵照量刑指南”，而是看初审法官在量刑过程中“是否构成自由裁量权的滥用”；此外，辩护律师现在可以根据与犯罪行为并不相关的事实，而请求法官在指南规定的幅度之下量刑，这在强制性量刑指南时期是不可想象的[60]；最后，在参考性量刑体制之下，法官量刑所依赖的事实范围，要比强制性量刑指南阶段多[61]。
也就是说，在强制性量刑指南阶段，《联邦量刑指南》确实能够有效地约束法官的量刑裁量权，但是这种强制性量刑指南却使得法官的自由裁量权几乎消失殆尽，而且在一定程度上将法官的自由裁量权转移给了检察官。这种情况虽然使得法官的量刑裁量权受到了有效的规制，但是缺乏自由裁量权的法官们却难以应对千变万化的现实案件。参考性量刑指南在一定程度上有效地调和了二者之间的矛盾，即既能够有效地约束法官的自由裁量权，又赋予法官一定的自由裁量权，以灵活地解决现实案件。
纵观美国《联邦量刑指南》的产生和演变史，我们可以清晰地发现其经历了以下三个明显的阶段：第一阶段是前量刑指南阶段。这一阶段的刑法以“个别化的矫治”为其追求的目的，在量刑制度上奉行不确定的刑罚体制。同时由于在《联邦量刑指南》颁布之前，美国一直奉行判例法传统，即便将某些常见的犯罪也规定在成文法中，但是其成文法水平比较低，比如，强奸罪的法定刑是“死刑、任何年限的监禁刑，或者终身监禁”。因此，在这种宽泛的量刑幅度内，辅之以不确定的刑罚体制，这一阶段的法官在对被告人的量刑问题上享有极大的自由裁量权，对被告人如何量刑完全取决于法官的个性以及良知，因此“同罪异罚”是这种模式的最大缺陷。第二阶段是强制性量刑指南阶段。在《联邦量刑指南》中，由纵横两个轴分别代表犯罪事实以及犯罪前科状况，然后为由罪行严重程度和前科事实组合而成的258种情形构建量刑幅度。犯罪事实、量刑情节和被告人的个人情况等信息一旦确定，法官便可按图索骥，找出该罪的量刑幅度。同时因为在规定的量刑幅度内，其最高刑罚被成文法限定为最低刑罚的1.25倍，因此，尽管这种情况下，法官仍然享有自由裁量权，但是其自由裁量权的范围已经被限制在一个非常狭小的范围内。从上述事实可以看出，在强制性量刑指南阶段，法官的量刑裁量权比较小，这在一定程度上实现了“相同的犯罪，相同的刑罚”这一形式上的正义，但是，由于案件之间千差万别，被告人的个人情况也千差万别，因此，如果完全按照指南规定的幅度量刑，则难免会缺乏灵活性，导致“量刑的机械化”。[62]第三阶段，参考性量刑指南阶段。实际上，参考性量刑指南模式是对自由裁量量刑模式和强制性量刑指南模式的扬弃，其一方面规范和限制了法官在量刑问题上的自由裁量权，有力地缓解了“同罪异罚”现象；另一方面也避免了强制性量刑指南的机械性，使得法官有权合理地估量案件事实以及犯罪人个人的所有信息。
由此可见，美国量刑指南的发展和演变无外乎是自由裁量权和规制自由裁量权之间的博弈与衡平的过程。在完全自由裁量量刑阶段，法官对如何量刑享有不受限制的自由裁量权，但是这时却产生了“同案不同判”“判决的任意性”“判决的不确定性”等问题。为了解决上述问题，联邦量刑委员会创制了《联邦量刑指南》，将法官的量刑裁量权控制在非常狭小的范围内，联邦地区法官差不多也成了韦氏“自动售货机”式的法官，然而，强制性量刑指南在实践中却暴露出其“机械性”的一面，难以应付千差万别的活生生的案件。而参考性量刑指南阶段则是在上述两个极端之间寻求平衡的结果。无怪乎，史蒂文森大法官在“布克案”裁决意见中兴奋地写道，量刑法官“再次获得了国会曾经在1984年通过颁布量刑改革法案而取消了的量刑自由裁量权”[63]。而斯卡利亚大法官也高兴地指出，“逻辑合理性自然便得出以下结论，即量刑法官必须向他们在量刑改革法案颁布之前那样，享有完全的自由裁量权，以便在成文法规定的幅度内量取任何刑罚”[64]。
“量刑指南从强制性走向参考性”是《联邦量刑指南》与法官自由裁量权之间博弈与衡平的结果。这一转变同样也表明，自由裁量权是一个利弊共生的制度，是一柄双刃剑，强制性量刑指南在根除自由裁量权的弊端——“任意性”与“同罪异罚”的同时，也消灭了自由裁量权的积极功效——“灵活性”和“个别性”，导致量刑指南的机械化。而参考性量刑指南却能够在一定程度上调和二者之间的紧张局面。由此可见，在量刑实体改革过程中，我们应当在自由裁量权和实体规则之间寻找一个恰当的平衡点，否则任何一味地限制甚至取消法官自由裁量权的实体规则迟早都将走向灭亡。
（三）对美国《联邦量刑指南》的反思
在量刑问题上，立法权与司法权表现为此消彼长的关系，立法的不明确赋予法官相对较大的自由裁量权，而自由裁量权越大，其被滥用的可能性和危险性就越大，这就在立法的明确化与限制法官自由裁量权之间形成极为剧烈的矛盾。从美国《联邦量刑指南》的产生和演变史我们可以看出，美国《联邦量刑指南》因“规范法官量刑裁量权”，解决“量刑不均衡问题”而产生。在其后近二十年“强制性量刑指南”阶段，联邦地区法官对《联邦量刑指南》的机械性和科学性诟病颇多，司法实践中背离《联邦量刑指南》的判决不断增加，而且美国学术界批判量刑指南的论文不断涌现。在诸多合力的共同推动下，美国联邦最高法院借助“布克案”之契机，最终使得《联邦量刑指南》从强制性走向参考性。
美国《联邦量刑指南》的最大问题在于其机械性。量刑指南试图通过制定一个包罗万象的科学的实体规则，将法官变成“自动售货机”——“一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步”[65]。这种方式尽管可以最大限度地限制（甚至剥夺）法官的量刑裁量权，但同时却也将法官的主观能动性、司法理性消灭殆尽。在这种控制方式之下，量刑指南上的网格成了至高无上的上帝，“法官很少有机会考虑被告人的罪责性”[66]，法官即便发现按照实体规则判处被告人刑罚存在极大的不合理性，他们也只能“按照规则办事”。从这个意义上讲，实体规则控制方式存在极大的机械性。正是因为如此，美国联邦法院法官普遍反对强制性的量刑指南，认为“联邦量刑指南捆住了法官的手脚，在具体案件中无法顾及特殊的情况，比如有人认为‘为了寻求量刑数值的精确性，量刑指南将法官变成了会计’”[67]。根据美国联邦司法机关的权威问卷调查，在美国，约有61.5%的联邦地方法官反对强制性的联邦量刑指南，有的法官甚至因此愤而辞职。[68]由此可见，即便是科学的量刑指南，也不能过于机械和死板，而应当在量刑指南和法官自由裁量之间寻找一个恰当的平衡点。