一、法官量刑裁量权控制的两种方式

“徒法不足以自行”，在法律被制定之后，只有经由法院和法官才能实现从“法典法”到“实践中的法”的跨越，而在这一过程中，法官的自由裁量权必不可少。英国著名法学家戴维·M.沃克指出：“自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”[6]。另一英国法学家K.C.Davis则认为，自由裁量权是“法律对公共官员的权力施以有效限制的，同时保留给官员在行动和不行动及如何行动的多种可能做法中做出自由选择的权力”[7]。美国法学教授约翰·亨利·梅里曼也认为，审判上的自由裁量权是英美法系法官传统固有的权力，要求“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可能不拘泥于法律还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化”[8]。《布莱克法律辞典》中法官自由裁量权指的是“法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定”[9]。

尽管对自由裁量权的定义还存有一定的争议，但从世界范围来看，不论是成文法国家还是判例法国家，法官均享有一定的自由裁量权，只是由于各国司法实践及法律限制的不同，法官裁量权的大小程度有所不同而已。司法自由裁量权是一柄双刃剑，有其存在的价值和积极意义，但是又有被滥用的危险，因此，必须对其进行必要的约束。

司法自由裁量权的价值和积极意义主要体现在：第一，在不违背立法精神的前提下，赋予法官适当的自由裁量权，让其启动智慧之门，从纷繁芜杂的纠纷中，展开法律的逻辑，作出明智的裁判，会更加有利于贯彻正义、公平的原则，从而达到个案公正和社会正义的统一，法律政策与道德情理的和谐。第二，司法自由裁量权可以将社会的最新发展引入“过时”的成文法律，实现法律效果与社会效果的统一。也就是说，成文法一颁布就存在落后于社会现实的问题，如果没有法官通过行使自由裁量权对其加以调整，将很难实现法律所预期的良好社会效果。第三，司法自由裁量权是克服我国经济文化发展不平衡对司法消极影响的重要方法。我国幅员辽阔，经济文化发展很不平衡，如果适用同一个法律标准，肯定会带来执法上的不公平。而各地法官通过法律赋予的自由裁量权，对全国性的法律进行必要的微调，使法律紧密地与地方现实相结合。第四，司法裁量权有利于维护法律的稳定并树立法治的权威。法律作为一种规则，其本身的属性决定了不能频繁地进行修改，否则，公民对其行为的可预测性将会大大降低，守法的自觉性将会越来越弱，法律的权威将无法牢固树立。法律需要稳定，社会却不断发展，法律与现实的差距便越来越大，而且二者之间的这种矛盾永远存在。法官通过对法律进行解释、阐述或论证，对自由裁量权的合理、正确适用，不但能较好地实现案件正确裁决，而且能有效地缓解和缩小二者之间的矛盾与差距，还能保持法律的稳定，树立法治的权威。

在肯定司法自由裁量权积极意义的同时，我们也应当看到其消极性的一面：第一，司法裁量权容易导致“同案不同判”，使判决失之公正，而且也不利于比较正义的形成。司法自由裁量权往往产生于法律概念不清楚、不明确、不具体的情况下，因而法官有可能滥用解释权和判断权，使作出的解释和判断背离法律的精神和目的。此外，由于司法自由裁量权的行使完全凭借法官个人的判断、认识与经验，而各个法官的价值观不同，还由于各个法官的认识能力、水平有高下之分，因而就可能出现对同一种事实作出不同判断、处理的情况，即“同罪而异罚”的情况。以量刑为例，相同或相似案件在不同法院、不同法官那里甚至同一法官在不同时期、不同的境况下会出现不同或大相径庭、相互冲突的判决结果，法律适用的统一性受到挑战，罪刑相适应原则和刑法面前人人平等原则被践踏，当事人合法权益的保障被忽视，司法的公正性、平等性被破坏，法院的权威性和形象被贬低。第二，如果法官在案件中有了自己的利益，或者是出于歧视和偏袒，司法自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，甚至成为打击报复的工具。第三，过大的自由裁量幅度，给法官的具体操作带来困难。以量刑为例，目前粗放式刑罚给法官过大的自由裁量权，然而，在定罪问题解决之后，到底该适用何种刑罚，从何处起刑却给法官带来困难。量刑畸重、畸轻均面临被上诉审改判的风险，于是法官只好把那些疑难和复杂的量刑个案推给审判委员会，这既加重了审判委员会的负担，也不利于发挥法官的审判工作积极性。

可以说，“没有自由裁量权，法律会经常受到诸如严厉、无情、不公正等批评”，但“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法治可言”[10]，从这个意义上讲，各国在赋予法官自由裁量权的同时，也会对自由裁量权进行必要的限制。就目前各国控制法官量刑裁量权的径路来看，主要有以下两种方式：

一是实体（规则）控制，即从源头着眼，通过更加细化的实体法律，尽量缩小法官的自由裁量权。各国通过立法和司法解释细化刑法的努力便属于此种模式。从世界范围来看，根据实体规则细化的程度不同，实体控制模式还可以进一步区分为以下两类，即大陆法国家的粗放式实体控制模式和英美法国家的量刑指南控制模式。所谓粗放式实体控制模式，主要指的是，通过较粗的刑法条文，将特定犯罪的量刑规定在一个较大的档期内，法官在量刑时受到该档期的限制。比如，《日本刑法典》第108条规定，“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或者5年以上惩役”。[11]对于该条所规定的犯罪，法官尽管具有较大的自由裁量权，但是这种自由裁量权还是会受到一定的限制的，即针对此罪，法官必须在死刑、无期徒刑或5年以上惩役之间量刑。与大陆法粗放式实体控制模式不同的是，英美法国家主要是通过细化了的量刑指南来进一步控制法官的量刑裁量权。在此模式之下，由于量刑指南规定的量刑幅度比较小，因此法官的自由裁量权也比较小。比如，根据美国《联邦量刑指南》，二级谋杀（Sec-ond Degree Murder）的基本犯罪等级为38级，对照联邦量刑图表，如果该犯罪人的犯罪记录为Ⅰ档（0—1次），此时法官的量刑幅度为235—293个月；如果犯罪记录为Ⅱ档（2—3次），此时法官的量刑幅度为267—327个月；如果犯罪记录为Ⅲ档（4—6次），此时法官的量刑幅度为292—365个月；如果犯罪记录为Ⅳ档（7—9次），此时法官的量刑幅度为324—405个月；如果犯罪记录为Ⅴ档（10—12次），此时法官的量刑幅度为360个月—终身监禁；如果犯罪记录为Ⅵ档（13次以上），此时法官的量刑幅度为360个月—终身监禁。[12]从以上分析可以看出，与英美量刑指南控制方式相比，大陆法国家粗放式实体控制方式，留给法官过大的量刑裁量权，因此，这种方式的控制能力比较弱。

二是程序（诉权）控制，即从运行过程着眼，以程序规范来防止法官自由裁量权的滥用。以量刑为例，为了有效地控制法官的量刑裁量权，各国普遍通过裁判书说理、上诉制度等程序规则，来防止法官滥用自由裁量权。除上述程序控制方式之外，英美法国家还通过将定罪与量刑程序相分离，在一个专门的量刑程序中，通过各诉讼参与人行使诉权的方式来限制法官的量刑裁量权。

可以说，在控制法官量刑裁量权问题上，实体控制和程序控制是相辅相成的，缺乏实体规范的程序控制将失去方向，缺乏程序规范的实体控制将会过于机械。从各国的理论研究和司法实践来看，重实体（规则）控制而轻程序（诉权）控制可以说是一种普遍现象，而实体（规则）控制的极端便是制定量刑指南。在中国目前量刑制度改革的大背景，讨论实体（规则）控制方式和程序（诉权）控制方式的优劣得失具有重要意义。