程序性辩护的困境

田文昌　　　　应当说关于程序辩护的这种规定描述了程序性辩护的美好前景，但是在现阶段的现实却是非常暗淡的。我国现阶段对程序性辩护的理解和重视程度与实际需要相差太远，可以说两个证据规则的颁布为程序性辩护打下了一个基础，虽然这个基础还比较薄弱，但毕竟是开了个头。

陈瑞华　　　　我同意田老师的这个判断。刚才，我们为程序辩护概括了几个要素，但在目前的司法实践中，这几个要素其实都无法具备。还有一个难题就是在法庭上举证责任的分配和证明标准的设定是混乱的，非法证据排除规则明明要求在非法口供的问题上由控方承担证明责任，只要被告人和辩护人有初步的证据证明可能存在侦查违法，使法官产生合理疑问，即可启动非法证据排除的司法审查程序，然后证明责任就完全转移给公诉方。但实际上，法庭既不要求侦查人员出庭作证，也不举行言词辩论，而只是简单地宣读笔录和情况说明，公诉方承担证明责任的规则很难变成现实。而且在这个过程中，法官也很少围绕非法证据排除的问题举行公开的举证质证，往往只是简单的询问。所以，今天的程序辩护虽然有了可喜的进步，但仍然困难重重。

田文昌　　　　比如，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”第10条也明确了“经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。”这一条规定采取列举的方式，明确规定了不符合列举情况的就不能当庭质证，能够确定庭前供述取得有非法性的时候，就不能当庭宣读。其实这个规定是很好的，可问题在于，在现实当中这些要求能否做得到。我曾经在证据规则出台前对其寄予很大希望，证据规则在制定的时候我也参加了讨论，当时是充满期待的，普遍认为是开了一个好头。但是现状如何呢？不能说没有进步，但是作用十分有限。在两个证据规则没出台之前，我们的法庭审理对证据取得合法性的问题、刑讯逼供的问题都避之不谈，律师一提就会被打断，法官说其没有权力调查，法庭没有这个程序，谈都不能谈，就使被告陷入绝境，律师也无可奈何。这两个证据规则出台的主要作用在于审查证据合法性成了法庭审理的必经程序，至少从形式上给了被告人一个机会，被告人和律师可以对庭前供述的合法性提出质疑。但是仅此而已，因为通常控方都是一口否认，用主张代替证据，实际上还是把非法取证的举证责任推给被告一方。更严重的是，连最起码的出示全程同步录音录像的规定都不能实现。最高人民检察院和公安部都有明确规定，尤其是最高人民检察院的规定非常明确，所有经济犯罪的讯问都要有全程同步不间断的录音录像，但是实践中，当被告人和律师提出质疑时，控方几乎都不会出示全程同步不间断录音录像的。绝大部分是拒不出示或者是部分出示，至少目前为止，我亲自办理的案件中还没有一个先例。部分出示其实没有任何意义，所以，非法证据的调查最后往往还是流于形式。

陈瑞华　　　　谈到这里，我们不得不提到一个案件。在非法证据排除规则颁布后，在全国实施状况普遍不容乐观的整体背景之下，宁波市鄞州区法院对一起普通的国家工作人员章国锡涉嫌职务犯罪的案件，将控方提供的被告人审前的有罪供述予以排除，被媒体称为“非法证据排除第一案”。在该案中，公诉人拒绝证人、侦查人员出庭作证，拒绝提交全部的录音录像资料，一审法官坚持对程序问题进行调查，最终确定非法侦查行为存在，并将非法口供排除于法庭之外。

法庭依据章国锡提供的线索到看守所提取到他的体表检查登记表后，因确实存在体表伤痕，于是转而要求公诉方证明没有进行刑讯逼供，在公诉方没有充分证明后，法院将章国锡的有罪供述直接予以排除。在章国锡案一审判决中，撰写判决书的法官将他们对案件的评判分成了两个鲜明的部分——程序与实体，恰恰是在开始的程序部分，法庭将章国锡的庭前有罪供述全部排除了。在后面的实体认定方面，法庭不再援引章的有罪供述作为判决依据，这种实质上对司法解释证据规则的遵从和形式上对判决理由的陈述，体现了学界一直以来渴望程序优先的理想。但本案之所以引起关注和好评，恰恰说明在绝大多数普通案件中，非法证据排除规则的实施状况并不乐观。

田文昌　　　　另一方面，刚才提到的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第10条的规定也同样得不到落实。第10条的规定是说当不能排除非法取证可能性的时候，证人证言和口供就不能当庭宣读。可是我们现在没有一例，至少我参加过的庭审没有一例是这样操作的。如果严格贯彻程序性制裁的理念，不能排除非法取证可能性的证人证言和口供是不应该在法庭上宣读的，但是实践中根本做不到，对这样的证据仍然会在法庭上宣读，结果非法证据就可以直接对裁判者的心证形成影响，非法证据排除制度的设计初衷就根本没有办法实现。

我曾经在一个法庭上提出抗议，指出既然控方没有办法证明其取证是合法的，而辩方却能够证明取证是非法取得的时候，该非法证据就不应该在法庭上继续宣读。但是控方仍然继续宣读非法证据，法庭也是听之任之，不加制止。所以实践证明，无论是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的第5条还是第10条在现实当中都是很难落实的。这就涉及两方面的问题：一方面，人们越来越深刻地认识到了程序辩护的重要性及其对实体结果的影响；另一方面，我们也必须承认，程序辩护在我国现阶段要想发挥积极的效果难度是非常之大的。尽管两个证据规则从立法上走出了一步，但现实当中仍然困难重重。

陈瑞华　　　　您刚才对非法证据排除规定作了一番解读，在实施过程中各地都遇到了一些困难，这些困难可以说大同小异，比如，侦查人员不出庭，法庭上往往以情况说明的方式简单地搪塞辩方排除非法证据的动议，这种现象过去比较普遍；再比如，在该规则实施过程当中，有的法院基本上只是简单地宣读一下笔录，即使播放讯问同步录音录像，也只是部分有选择地播放。从效果来看，应该说，绝大部分排除非法证据的申请都没有得到批准。中国政法大学诉讼法学研究中心在江苏某地中级法院做了半年非法证据排除规则的试点，当地法院对这个项目给予了高度的配合和支持，当地检察机关和公安机关也都程度不同地给予了配合，就是这样一种公检法倾力推动的改革实验项目，在半年的时间里共试点了十余起案件，全部在法庭上对非法证据问题进行了当庭调查，但最后能够把非法证据排除的只有一例，而且，尽管该案排除了非法证据，但最后作出的仍然是有罪判决。我最近搜集了15个非法证据排除的案例，大体上有三个来源：一是媒体的报道，如《检察日报》，《法制日报》，《法制周末》等报纸杂志；二是律师给我提供的案卷笔录，山东一个女律师做受贿案件的辩护时就成功地申请排除了该案的非法证据，她为我提供了该案的判决书；三是律师在网络博客上发表的办案札记。从这15个案例的情况来看，法庭都启动了非法证据排除的程序，都当庭进行了调查，但最后真正把证据排除的只有区区两起，而且排除非法证据后，没有1起作出无罪判决，有两起案件是因为存在刑讯逼供，而将据此认定的受贿数额予以降低，还有1起是将数罪中的某罪予以撤销。在这些案件里，警察出庭作证的只有3起，侦查人员出庭作证的，大部分都是宣读笔录，让侦查人员作情况说明。播放录像资料的也有几件，特别是检察院侦查的案件一般都会播放录像资料。比如温州的一起受贿案，检察机关先后5次讯问被告，做了5份笔录，第四次笔录和第五次笔录被检察院主动撤回，理由是这两份存在明显瑕疵，不能使用，但是前三次笔录每次都持续两个小时以上，可在法庭上只播放了20分钟的录像资料，律师当庭抗议，两个多小时的时间为什么只播放20分钟，法庭不予理会，仍然采信了前三次供述笔录，并作出了有罪判决。

田文昌　　　　尽管我们说了一些不容乐观的现实，但仍然要心怀希望，程序性辩护是一个必然的发展趋势，只要我们的法治建设向前发展，只要我们不从根本上否定程序辩护的正当性，在不久的将来一定会有一个很好的前景，我们任重而道远啊。

陈瑞华　　　　是的，刚才提到的这些实际发生的案件，就至少体现了以下几点进步：第一个进步，非法证据排除规定实施以后，律师已经积极展开量刑辩护，这是一个值得肯定的局面。我非常同意田老师刚才的概括，过去很多律师没有意识作程序辩护，即使提出程序辩护，法官也不会进行调查，现在至少有一部分案件法官开始进行调查了，这一进步值得肯定。另外一个进步体现在，这些能够进入调查程序的案件中，律师都积极参与，对侦查行为的合法性进行指控，甚至用证据证明其违法程度，对公诉方的证据进行反驳，这种围绕着侦查程序的合法性展开的攻防行为在法庭上已经出现了，而在过去是比较少见的。第三个值得肯定的方面，至少在一部分案件中已经开始把非法证据排除于法庭之外，而在过去，即便有些案件有明确的刑讯逼供行为，法庭仍然不会排除非法证据。比如刘涌案件，法庭最后的判决书以本案存在具体情况为由，改判死缓，就是通过量刑折扣来回应律师提出的程序性辩护意见，而不是正面解答程序辩护的诉求。但现在，法院至少会说明排除和不排除证据的理由。还有一个值得称道的进步是，出现了由于排除非法证据而宣告被告无罪的案例，至少在指控被告犯有数罪的案件中，法院能够宣告其中一个无罪，所以，在中国作无罪辩护并非完全没有空间，至少在数罪指控中宣告部分犯罪无罪，还是有希望实现的。相比较而言，将犯罪数额予以降低并最终从轻处罚，还是较为容易成功的。我研究的这十余个案例中有几个案子都做到了，但是我们也必须要看到这种做法的局限性。程序辩护深深地受到证据规则和司法体制的影响，因此仍然面临很多困难。直接把明显非法的证据排除于法庭之外，仍然不容易做到，我曾经说过一个观点，如果法庭不能把非法证据排除于法庭之外，能否像行政诉讼一样，先宣告该诉讼行为违法，至于是否排除则是另外一个问题，因为宣告违法本身就是对侦查行为的一种谴责，但现在看来还做不到。另外，把非法证据排除当做一个独立的诉同样存在着困难。现在大多数法官还是把这个问题作为证据的真实性这一实体问题加以看待和处理的。