对话三　程序辩护

陈瑞华　　　　我们可以对程序辩护先作一个理论上的初步概括。所谓程序辩护，是指通过指出侦查机关、公诉机关、审判机关在诉讼程序上存在的违法行为，请求法院对这种行为的合法性进行司法审查，进而宣告其违法和无效的辩护活动。中国的程序辩护至少有两种形态：一是非法证据排除，这是针对侦查行为的合法性展开的程序辩护。1998年最高人民法院制定的刑事诉讼的司法解释初步确立了非法证据排除规则，2010年的两个证据规定以及2012年的刑诉法修正案，都正式确定了非法证据排除规则，并且在非法证据排除规则当中设定了程序性的裁判机制、程序性问题的优先审查原则，并明确了程序性裁判中证明责任的分配、证明标准的设定等一系列规则，这种程序性裁判机制的确立为程序辩护提供了法律依据和制度空间。另一种形态，则是根据《刑事诉讼法》第191条的规定，在二审之中挑战一审程序的合法性，从而宣告一审法院违法，撤销原判，发回重审的程序辩护。

田文昌　　　　尽管程序性辩护的做法早已有之，但程序性辩护这个问题应该是瑞华教授首次提出来的。您认为我国目前有两种典型的程序辩护，一是非法证据排除，一是发回重审制度。据我的经验，非法证据排除似乎不仅仅是一个程序辩护的问题。

陈瑞华　　　　律师申请排除非法证据，这种辩护兼具证据辩护和程序辩护的双重特点。说其是程序辩护，是因为它挑战的是侦查程序的合法性；说其是证据辩护，因为它又挑战控方证据的证据能力，所以，既是证据辩护，又是程序辩护。我们主要将其作为一种程序辩护来加以看待和讨论。

田文昌　　　　那您是否可以简单概括一下程序辩护的几个要素，为我们的讨论做一些理论上的铺垫？

陈瑞华　　　　好的。程序辩护有以下几个要素：第一个要素，程序辩护的核心是挑战侦查程序、公诉程序、审判程序的合法性。由于它积极地挑战侦查、公诉和审判程序的合法性，因此带有积极进攻的态势，与传统的消极防御的辩护形态不同，所以在理论上我们又称其为“进攻性辩护”。美国有学者把它称为“反守为攻的辩护”。第二个要素，正是因为具有进攻性，所以其追求的目标是说服法院宣告某一诉讼行为违法，比如，如果律师发现侦查讯问过程有可能存在刑讯逼供，可以说服法院宣告侦查讯问程序违法；如果发现检察院撤回起诉后在没有任何新事实证据的情况下又重新起诉，也可以说服法院宣告起诉行为违法；如果在二审程序中发现一审法院违反了公开审判的规定，或者将未经过质证的证据采纳为定案的根据，可以说服二审法院宣告审判程序违法。第三个要素，程序性辩护的目标是说服法院宣告诉讼行为无效。程序辩护不是简单的控诉，更不是简单的情绪发泄，单纯地向法院指控对方存在违反法律程序的行为，并不构成完整意义上的程序辩护。真正意义上的程序辩护必须以说服法院宣告侦查无效、公诉无效或审判无效为目标。首先，要申请法院宣告诉讼行为无效，以侦查为例，既然要挑战侦查机关搜集证据的合法性，就要首先说服法院宣告其侦查行为无效，其次，以诉讼行为无效为前提进一步申请宣布诉讼结果无效。

田文昌　　　　比如，主张通过刑讯逼供得到的证据不具有证据能力，不能作为定案的根据。再比如，如果一审法院有违反《刑事诉讼法》第191条的情况，律师首先要说服二审法院宣告一审法院的审判活动是违法的，因而无效，然后要在这个基础上要求二审法院宣告一审法院的判决无效。所谓撤销原判、发回重审就带有宣告无效的色彩。

陈瑞华　　　　对。还有第四个构成要素，就是必须要启动程序性裁判机制。程序性辩护要达到刚才讲的三个目标，要求法院宣告诉讼行为违法和无效，就必须启动一个程序性的裁判活动，我们称之为程序性裁判。这种程序性裁判机制有这么几个特点：第一，刑事被告成为程序性裁判机制中的原告。以非法证据排除规则的适用为例，被告人和律师一旦申请法院排除非法证据，启动程序性裁判程序，原告就发动了一个程序合法性之诉，被告人成为这个诉的原告。第二，本案的侦查人员、公诉人员、审判人员成了程序上的被告，因为他们所实施的侦查行为、公诉行为、审判行为的合法性要接受法庭的审判，因此成为程序上的被告。第三，法庭对案件的实体问题，也就是被告人刑事责任问题的审判暂时中止，而改为优先审查程序的合法性问题，此时法庭成为程序法庭，法官成为程序问题的裁判者。第四，诉讼的标的不是被告人是否构成犯罪，要不要追究刑事责任的问题，而是侦查程序、公诉程序以及审判程序的合法性。有如在整个刑事诉讼当中引入了一个侦查程序合法性之诉、公诉程序合法性之诉、审判程序合法性之诉，在目前诉讼理论中往往把它称为诉中诉、案中案、审判中的审判，特别接近或是类似于行政诉讼。行政诉讼中的民告官是作为行政相对人以行政行为的违法为由发动的一场程序合法性之诉，原告是行政相对人，而被告则是行政机关，诉讼标的是行政行为的合法性问题。