程序性辩护的技巧
田文昌 程序性辩护中最棘手的问题就是调查取证，既有难度，又有风险。需要调查取证的一般有两种情况：一种情况是由于控方证据不真实，律师通过调查取证去否定或者纠正控方证据。还有一种情况是，由于控辩双方角度不同，关注点不同，控方调查的是一个方面的问题，但是律师需要查明另一个方面的问题。比如贪污受贿类案件当中有一个普遍的现象，十分典型。控方证据显示：被告人取得了一笔钱，该证据内容是真实的，但被告人却辩称其取之于公、用之于公。控方对此案的调查只侧重于认定被告人是否拿了钱，认为只要拿了就构成贪污，却忽略了钱的去向和用途。这种情况下，可以说举证责任在某种程度上转移到了被告方身上，律师必须证明款项后来是用之于公务。如果律师不帮助被告人调查取证，被告人往往就无法举证。而钱的去向，只要积极调查，有时是可以查清楚的。比如有一个案件，被告人在柬埔寨拿了好几个大项目，众所周知，在柬埔寨，受贿是公开的，连首相、将军都会受贿。被告人拿了很多大项目，肯定要大量行贿。这些款项在公司账上不可能记载，但又确实是为了拿项目花出去的，这就需要律师去调查取证。可见，很多案件中，公诉人的证据虽然是真实的，但却是片面的，他只查清了一部分事实，只认定被告拿了钱，却并没有证明其占为己有，严格来说，依据该证据证明被告构成犯罪，是没有达到证明标准的。但是，在无罪推定原则并没有真正贯彻落实的司法环境下，作为辩护律师，要为被告作理由充分的辩护，就应当把钱的去向调查清楚。但客观来说，多年以来，由于特殊的司法环境和律师职业风险的客观存在，使得我们的律师在调查取证的时候，往往要注意对自身职业安全的保护。如果有证人称其目睹了侦查人员刑讯逼供的过程，为了让法院能够采纳律师调查来的这份证言，律师甚至会通过公证处进行调查取证，希望以此来加强该证据的说服力，并防止执业风险。
陈瑞华 我记得您本人在刘涌案件的辩护中就采取了这种做法。
田文昌 采取公证的方式调查取证在我办的一个案件中第一次被用到，是佟林律师做的，后来被认为不合法，我认为是毫无道理的。公证本身没有问题，完全是符合法律规定的，证明调查取证的真实性与合法性，为什么不可以做？主动寻找证人进行调查取证的方式，很多律师出于各种考虑，使用得不多，因为一旦证人改变证言，尤其是控方证人，往往律师就要面临巨大的、来自于控方职业报复的风险，加上“北海事件”的负面影响，大部分律师都放弃了调查取证，放弃了积极辩护，而更倾向于从控方已有的卷宗材料中找到程序性辩护的线索和依据，以子之矛，攻子之盾。律师也是被逼得无可奈何才采取这种方式以寻求自我保护，这不失为一种自我救济的措施。
陈瑞华 可以理解，现在很多律师采用控方的证据攻击控方另外的证据，用案卷笔录里的证据说服法官接受其程序辩护的主张。比如，在很多案件中律师都发现讯问笔录记载的讯问时间明显过长，在一个涉黑案件的辩护中，律师发现，讯问的开始时间是2000年7月1日8点，而结束时间却是7月5日凌晨6点，办案人员三班倒，如此漫长的讯问时间显然已经超过了人的生理极限，虽然律师没有明确的证据证明侦查人员刑讯逼供，但却能够证明讯问的时间超期，这种用控方证据证明侦查程序违法的例子在实践中也经常出现，在个别案件中还产生了积极的效果。再举一个例子，某律师办理的一起公安局刑侦支队队长的受贿案件，被告人只供认了一次，但侦查人员却造出了6份笔录，这6份笔录连标点符号和细节都一模一样。这起案件，既不需要调查取证，也不会产生职业风险，肯定属于非法证据，可以直接请求法庭排除。还有一种情况是涉及证人的，两名侦查人员在同一时间段分别对三名证人制作了3份询问笔录，而3名证人相距80公里。这显然是违反人们的经验常识的。因为同一个人不可能在同一时间里，在3个不同的地方同时做3份笔录，律师主张至少有两份笔录是伪造的。
田文昌 在很多案件中，控方证据体系漏洞非常之多，这就涉及律师阅卷的重要性和阅卷方法的问题。在许多案件中，律师只要下大工夫，认真阅卷，就能够在字里行间找出很多问题来。比如瑞华教授刚才列举的几个问题，实践中都确实存在。如时间问题，从讯问笔录的时间里可以找出很多矛盾来；地点问题，法律规定必须在看守所内提审，但是讯问笔录上记载很多情况下都是在看守所外提审，如警犬训练基地，某某宾馆，公安局派出所的审讯室等，仅凭这一条理由，法庭就应当认定其为非法证据；更多的是证人证言之间的相互矛盾和自相矛盾，因为控方多次取证，往往出现很多冲突和矛盾，或者是极其相似，高度一致，甚至完全一样。现在电脑很通用，发达的现代手段其实更容易暴露出问题，很多笔录都是电脑上剪切粘贴的，包括标点符号，错别字都完全一致。针对这些问题我采用一种阅卷方法，我对每个案子都要求律师列表，把几十本、几百本卷消化以后列表、画图、分析、论证，画图是为了把资金的走向、行动的方向等用图表的方式表示出来，列表是为了发现证据冲突。当我们把所有的证人证言、被告人供述的相关内容摘录后，都在一个表格上列出来时，就会一目了然地发现大量证人证言、被告人供述之间的矛盾和冲突。而且对列表我要求非常的严格，有的律师用概括的大意来写，这是不允许的，必须原文引用案卷内容，加上引号，对标点符号和错别字都不能改，要原汁原味地摘录出来，然后按照时间顺序或者证明内容列出表格，最后作出一个分析栏加以分析论证。这样做就会一目了然，清清楚楚，矛盾冲突点非常明确。所以我提出律师有一个重要责任，就是帮助法官阅卷。说实话，法官面临的案件压力很大，很难像律师那么仔细地阅卷，有时候难免会出现一些遗漏。如果律师把所有关键问题都提炼出来，有关出处的卷数页码都标记清楚，法官在阅卷时如果有疑问可以按照标记查阅原文，就能帮法官节省大量的阅卷时间，而且可以将主要内容提炼出来，作用非常大。有些法官看了我们这个材料都很吃惊，说头一次看见律师是这么办案的，这样使他们省了很多力气，而且也便于找到问题的关键。所以我们在提交辩护词的同时，把这些图表都附上去作为参考材料交给法庭，法官特别高兴，这种做法对法庭采纳辩护观点是非常有利的。
陈瑞华 中国由于实行书面审理，是间接审理，所以在第一审中大量的证据都是以卷宗笔录的形式提交的。所以阅卷成了公诉方和律师的一项重要工作。我个人觉得，所有法律人，只要从事诉讼业务，不论是侦查、公诉、辩护，还是审判，阅卷都是一项基本功。
田文昌 我们的案件卷宗太多，比国外要多上几倍甚至上百倍，我经历过的就有700多本卷的。利用列表的方式，利用控方卷宗里证据暴露的自身冲突来打破指控证据体系，这是我办案中的一个经验之谈。其实我更希望所有律师都能这样来做，包括在给法官学院的法官们讲课时我也常跟他们讲，法官应该重视律师这种工作，甚至可以主动要求律师这样做，律师阅卷作表以后交给法官作为参考，这对大家都是非常有利的。我曾经办理过一个案件，体会非常深刻，那是80年代的一起盗窃案件，一审被告人被判处死刑，我在二审阶段接受委托担任辩护人。为了将案件的具体情况弄清楚，详细阅卷之后我制作了一个表格，当时没有电脑，只能在一张很大的白纸上一点一点地画，工作量很大，但是画好了之后，整个案件情况就一目了然了。我拿到法院将表交给法官，这个案子的法官是最高人民法院在北京市高级人民法院挂职锻炼的，他很负责，也详细地研究了案情，也画了一张表，我们两个人就对表格，边对边沟通，案情很快就变得十分清楚了。当然，这个案子还有一些其他问题，最终二审纠正了一审的判决，把死刑改掉了。在排除非法证据，对证据的真实性提出质疑的时候，列表的方式虽然是一种无奈之举，却是比较有效的一种做法。
陈瑞华 程序辩护除了非法证据排除的辩护以外，还有一种根据《刑事诉讼法》第191条进行的辩护。在二审辩护中，如果发现第一审程序有严重违反法律程序的情形，可以据此说服二审法院撤销原判，发回重审。这样的案例在实践中经常发生，我就遇到过两个律师所做的两起非常成功的辩护案件。某基层法院对一起受贿案件进行审判，律师收到了一审法院的判决书，认定受贿罪成立，并判处被告12年有期徒刑。律师研究判决书后发现该判决书总共援引了25份证据，其中最后两份证据在法庭上从来没有出示过，没有经过质证程序，后来才知道这两份证据是公诉人在庭后补充的，法院竟然根据一个没有举证质证的证据作为定罪的根据，于是律师就向二审法院提出，认为一审法院的这种做法违反了《刑事诉讼法》第191条的规定，侵犯了当事人的质证权和辩护权，二审法院后来接受了律师的观点。还有另一起案件，广东佛山的一起未成年人案件。被告人被指控抢劫，结果其家人不给他聘请律师，他本人也放弃律师辩护，法庭当庭为其指定律师，他也拒绝，于是在一审开庭的时候，该未成年人就在没有律师帮助的情况下接受了审判，最后被判罪名成立。二审时被告请了律师，就以一审没有获得律师辩护为由，请求二审法院撤销原判，发回重审。实践中类似这样的案例大量发生。我的问题是，田老师在实际办案中，运用《刑事诉讼法》第191条的规定，在二审中挑战一审法院审判程序合法性的案例多吗？
田文昌 这种案例很少，真正以这个理由驳回的二审裁判就更少了。这些案例只能说让我们看到了一丝曙光，是个非常好的兆头，但是现实当中非常罕见。
陈瑞华 但是这个问题有很大的争议，这两个案件发回重审，另行组成合议庭重审以后仍然判处被告有罪，因为一审法院很容易纠正原来的程序违法，于是很多律师就提出了一个疑问，既然发回重审以后还是有罪，而且还耽搁诉讼时间，这种辩护有什么实际的意义？我们认为，这种辩护有两个好处：一是维护了程序法的尊严，二是挑战了一审法院的违法审判行为，使得违反法律程序的行为得以纠正。
田文昌 其实就是个别正义和普遍正义的关系。但是还有更深层的问题在里面，按照严格的法律原则，既然一审已经明显违法了，就不能再判有罪了，如果按严格的法治原则，我想这种情况二审就不应当再判有罪了。
陈瑞华 1966年美国联邦最高法院作出了米兰达判决，正是这起经典判例确立了米兰达警告。当时，警察在逮捕米兰达的时候没有向其发出有权保持沉默的警告，律师认为，这种做法违反了《宪法》，要求法院宣告侦查行为无效。亚利桑那州的一审法院、二审法院，乃至最高法院都判被告有罪，美国联邦最高法院认为这种做法违反《宪法》，侵犯了被告人不得被强迫自我归罪的《宪法》条款，因而推翻了该判决，但并非直接改判，而只是发回亚利桑那州法院重新组成法庭审判。所以，发回重审不等于宣告无罪。
田文昌 这个案子最后怎么判的？
陈瑞华 还是有罪，而且执行几年后就被假释出狱了。米兰达出狱后没有生活来源，他就靠卖那个米兰达小卡片为生，有一次在街头枪击中遭枪击身亡，结束了生命。有一个问题非常值得讨论，如果一审法院违反法律程序，二审法院有没有权力直接改判无罪，这是一个很严峻的问题。
田文昌 这有点类似于刑讯逼供所得到的证据不能够再采用一样，侦查行为违法了以后结果就被直接否定了，那么，审判行为违法是否可以直接否定该判决结果？
陈瑞华 我个人觉得重新审判更为妥当。因为在我们的诉讼理念之中，二审的审理对象实际上仍然是被告人的犯罪行为，而不是一审程序的合法与否。
田文昌 可以给它一个纠正错误的机会。
陈瑞华 我们国家在个别法院当中可以这样判，但是存在一个缺陷，它从来不指出一审法院有哪些违法行为，只是笼统说一审程序违法。因为二审裁定书有两个功能：一个是纠正一审法院的判决，还有一个功能，是要谴责一审法院的违法行为。目前这个功能还没有发挥出来。
田文昌 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》里有一条，“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用”，就是违法取证如果作了合理解释就可以补正，这实在是强词夺理，是向公安、检察机关妥协的结果，以前的相关规定里并没有这样的内容。我国刑诉法规定，审判阶段检察院可以撤回起诉，补充侦查。基于此，实践当中有很多案件法院都开完庭了，检察院还撤回去补充侦查，重新起诉。按照严格的诉讼规则，这种做法本身就是有问题的，在这个阶段检察院撤回起诉，就是有新的证据也不应当再重新起诉，更严重的是，现在实践中还有一种现象，就是检察院撤回起诉，在没有任何新的证据的情况下仍然重新起诉，这是完全没有法律依据、严重违反法律原则的。
陈瑞华 这个问题导致中国非法证据排除规则的适用出现困难，即便非法证据排除规则得到了很好的贯彻落实，也会被这种做法架空，因为只要准备排除非法证据，检察院就要求撤回起诉，案件就会回到侦查阶段，就可以把非法口供撤回。
田文昌 严格说检察院在这个阶段没有撤回起诉的权力，庭审活动已经结束了怎么还能撤回起诉呢？
陈瑞华 在法庭开庭审判中，有两种程序的逆转现象，使案件重新回到侦查阶段，一是检察院撤回起诉，二是延期审理。从审判阶段重新回到起诉和侦查阶段，就等于把非法证据排除规则的效果彻底架空，因为控方仍然可以有很多机会补充侦查，重新搜集证据，它会把非法证据从卷宗中剔除，重新收集制作一份新的证据，因而无法发挥非法证据排除规则所应发挥的作用，所以，程序性辩护和其他辩护最大的不同，就是它严重地依赖于刑事诉讼法和司法解释，如果没有一个好的司法环境，程序性辩护要想取得理想的效果是非常困难的。