与自然保育有关传统知识法律保护制度研究
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第三节 本书研究的主要理论范式

范式概念是对科学共同体的价值观描述,中国法学各领域都应关注环境问题,这正说明一种新法律科学范式的产生。库恩在《科学革命的结构》一书中提到,科学成就要成为范式必须具备以下两个特点:一是足以空前地把一批坚定的拥护者吸引过来,使他们不再去进行科学活动中各种形式的竞争。二是足以毫无限制地为一批重新组织起来的科学工作者留下各种有待解决的问题。生态世界观的研究范式和研究对象的主体间性关系,使得环境法学具有很强的学科沟通性。我国现行的环境部门法学研究范式的缺陷是过于强调学科的独立性,忽视了环境法学的综合法学特征。综合法学研究范式之提倡,有利于环境法学打破学科化和部门法化的思维模式,加强其与法学各学科之间的沟通性,出现一种“综合法学”范式的态势,从而将与自然保育有关的传统知识法律保护纳入其体系之中。

一、传统环境法学的研究范式

范式是某一科学共同体在长期的探索、教育和训练中形成的共同信念,是某一门科学诞生的标志。[8]解答难题是新范式形成的契机,观念革新是范式转换的核心。在环境难题日益复杂的当今社会,如何运用法律方法保护生态环境和文化多样性,以及环境难题会对中国整体法律科学的范式转换产生什么影响,学界观点并不一致。

根据法律所保护对象,将环境资源与文化多样性区别开来,分别确定其法律规范的部门法归属,是我国传统自然保育法学研究范式的典型特征。长期以来我国法律体系划分的一个基本出发点,就是以确认部门法归属为主要内容和基本目标,这种分析方法实际上已经成为我国法学理论研究中的一个基础性的研究范式。[9]将我国法律体系这种研究范式应用于自然保育法的理论研究,形成了自然保育保护和文化多样性保护之间主观与客观分离的状态,这种研究范式在解决自然保育难题时显得思路封闭,对自然保育法律体系的完整性法律解释等方面产生了不容忽视的负面影响。例如,关于与自然保育有关的传统知识保护的法律,常被归属于知识产权法而与自然保育法相脱节。因此在应对环境难题时,法学界应肃清部门法研究范式的影响,寻求新的理论进路和科学范式来解决环境法律问题。

在知识产权法的研究领域,关于传统知识的法律保护,我国学者的以往著述多根据世界贸易组织、世界知识产权组织、联合国教科文组织等国际组织的政策立场和立法取向,从知识产权法学等部门法学研究范式出发对其法律保护制度进行了研究。如我国著名的知识产权学者、中南财经政法大学吴汉东教授提出,世界知识产权组织、联合国教科文组织分别从私法和公法角度界定了传统知识的权利属性,即“集体产权”的知识产权和“集体人权”的文化权利。从传统文化的客体属性出发,我们可对传统文化实行双重权利保护,即传统文化表现形式的知识产权和非物质文化遗产的文化权利。[10]可对于《生物多样性公约》中出现的与自然保育有关的传统知识法律保护,则没有专门论述。

在环境法学研究领域,传统环境法学研究的是自然生态环境及“物化”的人文生态保护。中国传统环境法学研究范式的形成,受到了西方传统法学研究范式的很大影响。西方传统法学研究范式的典型特征是“心与物的二分法”,即将主体与客体绝对对立,没有看到二者的和谐关系。西方传统法学,不管是分析实证主义法学,还是社会实证法学,它们的共性是将自然科学的原理直接运用到社会科学之中,喜欢用一种客观的态度来追求规则和方法知识,没有顾及社会生活中人类的行动的主观意义,过分夸大人的理性能力,忽略了人的情感、态度等非理性因素。人类是自然的产物,又是自然的改造者,人类在同自然界的斗争中,运用自己的智慧,通过劳动,不断地改造自然,创造新的生存条件。人类一度对自己的理性和人类认识能力充满自信,以为在大自然面前无所不能。笛卡尔说:“借助科学,我们就可以使自己成为自然的主人和统治者。”[11]然而,在改造环境的过程中,往往会产生意料不到的后果,造成对环境的污染和破坏。西方发达国家八大公害案件等环境问题的频繁发生,迫使人类开始反思科学的负面效应,对科学发展给予了人文关注和法律规制。西方著名的科学哲学研究者库恩的范式理论,反驳了逻辑实证主义的“唯科学论”,提出科学价值观是科学革命的关键。[12]随着环境资源问题的频频出现,传统法学的“人”与“物”相分离的研究范式在应对环境难题时显得力所难支。在全球化生态危机的压力下,要求对旧范式进行理论和观念上调整,要求将文化纳入环境法之中。

二、“主、客一体化”的范式

主体和客体之间的相互关系,总的说来是在物质和精神两个方面的相互作用的关系。为了有效地将文化多样性与自然保育衔接起来,法学研究就需要从法律体系的整体性角度来协调各部门法的解释适用问题,这就是一种“主、客一体化”的范式。

(一)国外环境法研究“主、客一体化”的范式转换

由于历史文化等条件不同,各国关于环境与资源保护法的特征界定虽然不同,但都出现了将文化与环境整体保护的研究动向。

1.西方生态伦理主义者将文化与环境整体保护的研究动向

英国生物学家C.R.达尔文在1859年出版的《物种起源》一书中,论证了生物的进化同环境变化的关系,提出了适者生存的理论。1869年德国生物学家E.H.海克尔提出了物种变异是适应和遗传两个因素相互作用的结果,创立了生态学的概念。1935年英国植物生态学家A.G.坦斯利(A.G.Tansley)提出了生态系统的概念,认为生物与环境有不可分割的依存关系,形成物流、能流的有序协调。在这些分支学科的基础上孕育产生了现代环境法学,并使环境科学向生态科学发展。[13]

生态保护法律规则的产生,其渊源常常不仅是科技规范转化的结果,也是环境伦理等主观能动因素的推动产物。法国哲学家亨利·柏格森(Henri Bergson)1907年出版的代表作《创造进化论》全面阐述了其生命哲学体系,认为哲学的研究对象和自然科学不同,自然科学是研究外在的僵死的物质,所以它是可以用概念、判断等理性形式加以研究的,而理性、科学的理智的认识是不能认识生命这种存在的本质的,它只有通过一种内在的体验,一种神秘的直觉方可把握。在西方哲学史上,柏格森似乎开启了西方思想中的生态伦理学传统。1962年美国生物学家雷切尔·卡尔逊出版了《寂静的春天》,播下了“生态运动”的种子,深深植根于美国公民中。“《寂静的春天》的出版应该恰当地被看成是现代环保运动的肇始”,是人类生态意识觉醒的标志,是生态学新纪元的开端。两年后设立《荒原法》和它并无直接关系,但正是这个时代大背景下的推动产品,是美国政府从法律上对“生态运动”的一个回应。《荒原法》说:“人口增加及其扩张着的人类定居开发、发展着的机械化,这些霸占和变更美国的所有区域……导致留不下任何土地被保存,导致留不下任何土地能被保持着自然的原始风貌。为确保这一惨剧不再发生,因此国会颁布法令《荒原法》,保护当代美国人乃至未来一代确实拥有不朽的荒原资源。”[14]

波尔·盖茨、罗伯特·V.珀西瓦尔等环境法学家回顾了环境与资源保护法学的发展史,认为环境法律规范主要是20世纪60年代后随着生态伦理学的发展而发展的,环境与资源保护法是建立在生态伦理学的基础上。[15]因此,环境与资源保护法是在客观(科学)自然法基础上的意定法,是人类对科学技术的合理运用。它既包含有许多人从自然界中获得物质生活条件的科学技术规范,又是人与自然打交道中产生的真、善、美的认识和行为的理性选择。

2.西方法哲学“主、客一体化”的研究范式转换

如果说文化是哲学范畴中作为实践主体的人的属性,那么环境就是哲学范畴中作为实践的客体。文化与环境整体保护体现了西方法哲学“主、客一体化”的范式转换。20世纪60年代出现的后现代主义法哲学对促进法律科学从主体、客体二分法到“主、客一体化”的范式转换发挥了重要作用。后现代主义是一种精神、一套价值模式,它表征为:去中心、非同一性、多元论、解“元叙事”、反理性、不满现状、不屈服于权威和专制等特征。[16]在诠释学看来,环境法律规则不仅是一个技术规范问题,还是一个价值取向问题,包含着人类情感、态度等非理性因素,因此不能仅仅根据逻辑实证方法来分析、论证环境法律规则的合理性。人不光利用自然,也尊重自然。德国精神分析学家E.弗洛姆其著作《占有还是生存》当中,把人与外界的关系分为两种:“占有的方式”是要把外界的物质尽可能多地据为己有,“生存的方式”则是以博爱、奉献、创造的精神与外界和谐相处。弗洛姆指出,只有当人的“生存的方式”居主导地位的时候,人才能获得真实的存在,其精神才是健全的。[17]因此,诠释学所界定的主体、客体不是逻辑上对立的关系,客体不仅是主体所支配的“物”,还是一种包含人类情感、态度等因素的自然存在。在传统环境法学范式下,自然环境就是我们所称的“物”,作为有体物给人带来经济利益,作为无体物带给人类生态价值,但忽略了环境的文化价值。根据诠释学理论来理解环境保护,那么环境不仅是人类的衣食之源,也承载着人类的精神价值。与传统环境法学相比较,诠释学理论不将主、客体绝对对立,而是应关注二者的统一性,主张“主、客一体化”。

3.西方生态主义者“主、客一体化”的误区

生态主义中“绿党”更是从“主、客一体化”的范式转换中提出了“自然权利”。美国学者梭罗和J.缪尔是自然主义者,他们提倡一种回归自然的简约生活。法国学者施韦泽主张动物具有权利,人类对一切生命应有敬畏之心。美国学者利奥波德、罗尔斯顿以及挪威学者A.内斯等将环境伦理扩张为一种生态整体主义,主张包括大自然在内都有权利。在生态整体主义看来:人应与自然保持和谐相处、协调进化的关系;人以外的其他生物及自然界的所有存在物,除了对人类的工具价值外,还具有其内在价值,生态系统和自然界还有其系统价值,有继续存在下去的权利;人类是“自然权利”的代言人,对其他生命和生命支持系统负有伦理责任。[18] 生态整体主义认为,法律主体范围是随历史变化的,从部分自然人被当作法律客体,而不具有法律主体资格;到后来,所有的自然人都被认为应当具有法律人的资格;再到后来,法律人的范围扩大到非自然人主体的范围(如财团法人、对物诉讼中的被诉主体),由此可以推断,法人,甚至自然界都可成为环境权利主体。[19]

不过生态主义不是一种统一的学术流派,内部观点纷杂,意识形态呈现多元化的格局,西方生态马克思主义者就反对“自然权利”。20世纪60年代到70年代,法兰克福学派的著名人物马尔库塞通过对马克思《1844年经济学哲学手稿》的研究,认为把自然的解放当作人的解放的手段的思想是马克思上述手稿的中心思想。他认为,自然的解放就是恢复那些自然中所产生的向上的力量,恢复那些与生活相异的、表示着自由新特性的感性美的特征,主张应按照马克思提出的“对自然的人道的占有”。他还认为,人类在反对生态危机,重新检讨自身对自然界的态度的同时,不应放弃“人类尺度”。大卫·佩珀是20世纪90年代以来生态学马克思主义的突出代表人物。他坚持生态社会主义是一种人类中心主义,反对生态中心论。[20] 库恩的范式理论,不仅批评逻辑实证主义的“唯科学论”,也反对后现代主义的“反理性论”。“绿党”的生态主义价值观更是与库恩的范式理论不相容,是一种反对“范式”的批评理性主义思想。因此,生态主义价值观,虽然使人们意识到西方国家现代化法治范式的危机感,是促进西方法学范式转换的一种动力,但由于其指导思想不一致,观点多元化,不容易成为法学的常规范式。不过,其理论折射出的许多亮点还是促进了西方法学从科学实证到人文关怀、从主体,客体二分法到“主、客一体化”的范式转换。

(二)国内“主、客一体化”的范式转换

在中国思想史上,中国“天人合一”的传统文化注重研究“天”和“人”的关系,也就是大自然与人类的关系,这构成了整个中国传统文化的核心命题,因此,倡导“主、客一体化”研究方式我们有传统文化优势。

1.中国传统法文化中“主、客体一元化”的特征

与西方文化有所不同,中国文化非常重视文化问题和环境问题的整体联系。例如,董仲舒说:“天是万物之祖,通过阴阳寒暑来使万物生长。所以圣人效法天而创立道;仁是人君用来爱护人民的;德是人君用来养育人民的;刑罚是人君用来惩罚人民的。道的根本来自天,天不变,道也就不变。”“天人合一”最早由庄子阐述,后被汉代思想家、阴阳家董仲舒发展为天人合一的哲学思想体系,并由此构建了中华传统文化的主体。《庄子·达生》曰:“天地者,万物之父母也。”董仲舒《春秋繁露·王道通三》篇曰:“天,仁也。天覆育万物,既化而生之,有养而成之。事功无已,终而复始,凡举归之以奉人。察于天之意,无穷极之仁也。人之受命于天也,取仁于天而仁也。”中国人认为山川树木皆有灵气,封禅、祭河也都是这种思维方式的体现,明心见性。因此,将弘扬中国传统文化和解决当前环境问题联系起来,有利于我国生态文明法治建设。

在中国诸子百家学说中,道家是推崇客观自然法的,客观自然法就是“天之道”。老子所著《道德经》第二十五章云:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”在这里,自然法则具有客观规律的含义,这是一种客观意义上的自然法。我国儒家思想提倡“德治”,是一种主观道德层面的自然法。孔子说:“为政在人”“文武之政,布在方策,其人存,则其政举;其人亡,则其政息。”(礼记·中庸)孔子还提倡“仁”,所谓“仁”,他认为是“克己复礼为之仁”,“仁者,亲也,从人从二”,“仁”的本意是“爱人”。孟子继承和发展了孔子以“仁”为核心的思想,提出了“教以人伦”“薄其赋敛”并“制民之产”的“仁政”方略,丰富发展了处理人事关系的儒家“德治”思想。而当时所谓的法律,就是人为的法律,如法家韩非子所说:“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存于慎法,而罚加乎奸令者也”。与儒家不同,在人事关系处理方面法家提倡“法与时转则为治”的“法治”观念,希望通过法来定分止争。与道家所主张的客观自然法观点不同,与儒家主观自然法也不同,但是最终与道家、儒家等思想融合,形成了外儒内法的中华法系文化传统。

2.现代环境法学研究的“主、客一体化”范式

环境与资源法学界的知名学者蔡守秋教授认为,我国现在的法学研究范式是以“以人为本”的权利观为基础的,注重研究人与人的社会关系,忽略了对人与自然关系的探讨;我国主流法理学也只注重研究人与人的“法律关系”,没有将法律调整的人与自然关系纳入分析框架。现在的法学研究范式最大的失误是“主体、客体二分法”,即提倡以人为中心,人只能是主体,自然只能是客体,主张人对自然的征服与支配,只有人权而无自然权利。既然主流法理学只将“法律关系”界定为人与人之间的关系,为此,蔡守秋教授提出一个新概念“法定关系”,也就是人与自然的关系,使之与“法律关系”加以区别,补充传统法学研究的不足。蔡守秋教授提倡环境与资源保护法学的研究范式,应该以“人与自然关系”为核心来思考环境难题的解答方法。

蔡守秋教授提出将“人与自然关系”作为环境与资源保护法学研究的中心的观点在某种程度上反映了我国法学研究向“主、客一体化”的范式的趋势。但是,蔡守秋教授提出的“主、客一体化”的范式更多的是复制西方生态主义者的观点,并没有从法学理论上论证将文化多样性和环境保护联系起来的法理依据。笔者认为,我国现代法理学中法律关系概念的含义是指根据法律规范形成的人与人之间的事实社会关系,这与实证主义所界定的“法律关系”概念是不同的,它不是一种法定关系,而是在一定法律事实基础上对法律规范的人文思考。蔡守秋教授将我国法理学中“结果性”的“法律关系”概念与“规范性”的“法定关系”混同,把法律关系仅仅理解为法律只调整人与人之间的关系,而没有调整人与自然的关系,这是对法律关系概念的实证主义解读。其实法律关系的提法并没有否认法律也调整人与自然的关系,而是在描述法律作为规则被有意识能力的“主体”人接受和遵守的实际情况,法律调整的人与自然的关系在生活世界中还是会变为人与人的关系。[21]

为此,我们必须以中国特色社会主义法治理论为指导,探索中国特色的文化多样性和环境保护问题解决的法律路径。中国特色社会主义法治理论是以马克思主义唯物史观为理论基础的,是马克思主义中国化的产物,体现了理论和实践相结合的新“主、客一体化”的范式转换。从研究对象上讲,辩证唯物主义认为认识是主体对客体的能动反映,是从认识论上阐述的主体、客体关系,真理就是主观符合客观的认识,而不是法律关系中的法律主体、客体概念。从研究方法上讲,中国特色社会主义法治理论研究范式主张中国特色社会主义生态文明法治建设应该以马克思主义辩证唯物主义指导,将国内和国外法治实践经验辩证地结合起来探索生态文明法治理论和法治道路,这也是一种“主、客一体化”研究范式。现代法治理论源于西方,西方国家的法治实践经验和法治思想理论是我们进行法治建设可供借鉴的重要资源。但是,外国的法治范式源自其特定历史条件与社会问题,我们不能照抄照搬。[22]生态法学理论工作者应该以中国特色社会主义法治理论为指导,在中华民族的历史长河中寻找适宜生态文明法治建设的传统文化,形成现代化的生态文明法治文化,为法治建设塑造精神之魂。

三、本书采取的研究范式

本书的研究范式是以中国特色社会主义法治理论为指导,通过辩证唯物主义的“主、客体一体化”研究方法,结合西方国家系统思维和中华文化的整体思维方法,对文化多样性和生态环境保护的关联性问题进行阐述,从而揭示将与自然保育及其有关传统知识纳入整体性法律保护对象的原因和方法。

(一)保护对象方面将文化与环境作为整体

环境问题的出现,不仅是人与自然的关系不协调,还是人与人之间为利用环境这种“公共资源”而产生的冲突现象。环境问题的根本解决,不仅需要运用法律规范来处理“人与自然”的理性和感性关系,还需要理顺人与人之间文化沟通的理性和感性关系,环境法律关系就是这种具有“主体间性”的连带社会关系的事实体现。传统法律科学范式的弊端不是没有重视人与自然的关系,而是过分彰显人类社会中个人的权利或人类对自然的权利,对人与人之间的沟通关系不够。

西方马克思主义法学学派代表人物之一尤尔根·哈贝马斯有感于因为工具理性过度膨胀所产生意义失落及人类丧失自主和反省能力的异化现象,提出沟通理性之主张,希望个人能从系统扭曲的沟通情境或僵化封闭的意识形态束缚中获得解放。在尤尔根·哈贝马斯看来,目的理性着眼于社会行为中如何以手段满足其目的之部分。因此,对人的理解集中在个人如何利用外界的资源满足个人的目的之层面上;而人与人之间的沟通亦主要被视为满足目的之手段。这是一个单向的理解历程。究其原因,在于没有能够深刻把握住人的存在结构,忽视了人的交往存在。这样就不得不提出所谓人的沟通理性,从而能够把人类行为的分析重点放在“真诚沟通”的层面上。[23]例如,学术界极力倡导的环境公益诉讼,其实质就是在呼吁提高公民的环境保护意识以及人与人交往的公德观念。

生态文明建设是走中国特色社会主义法治道路的特征,因此中国特色社会主义法治理论应该借鉴和吸收西方生态文明法治建设的智慧,弘扬中华民族的优秀传统文化。所以,笔者认为环境法学与传统法学研究对象并非是人与人关系或人与自然关系的区别,而是前者侧重研究“利己”的人与人、人与自然的关系,后者侧重研究“共生”的人与人、人与自然的关系。环境问题的解决不仅是科学技术问题,还是人文科学的问题。因此,与自然保育有关传统知识法律保护的价值追求,需要将文化与环境问题结合起来进行研究。

(二)研究范式采取法律体系解释的整体思维方法

整体思维又称系统思维,法秩序统一论背景下的法律体系整体解释,它认为整体是由各个局部按照一定的秩序组织起来的,要求以整体和全面的视角把握对象的特征。

1.西方法律体系整体解释方法的学理依据

1840年,德国历史法学家萨维尼在其名著《现代罗马法的体系》第一卷第四章中详细阐述了他的法律解释论,提出了语法解释、逻辑解释、历史解释、体系解释四种法律解释方法。在萨维尼的法治建设观念中,法律的体系化研究相当重要。所谓体系化,是由若干有机联系的法律规范构成一个整体。所有的体系都根源于哲学,对纯历史性体系的论述溯源于某种统一性、某种理念,这种统一性与理念构成体系化论述的基础,这就是哲学。“法律的体系化研究……如果想真正发挥作用的话,就必须为一个统一体构造内在关联。为此,它必须为法治建设、为整个立法提供一般内容与一般任务。”[24]他认为,“解释法律,系法律学之开端,并为其基础,系一项科学性之工作,但又为一种艺术”。由此可见,在萨维尼的观念中——至少在其早期的观念中,哲学性等同于体系性。如果存在一种与法学直接的紧密相连的哲学,通过完全的演绎能够确定一般任务的整个范围,那么法学的体系化研究就是可能的,法学也就可以理解为一门哲学性的科学。可以说,萨维尼的法学方法论直接影响了不止一代法学家。德国学者考夫曼(Arthur Kaufmann)指出,自萨维尼以来,有四种一般的释义手段,即文理的或语言学的解释;论理的或体系的解释;主观的或历史的解释;客观的或目的论的解释。如新康德主义法学者施塔姆勒提出的“法律理想”,就是反映着各种形式的法律实行统一价值判断的规则性的“正规思维方法”。[25]

如果说萨维尼、施塔姆勒等学者还将法律融入历史文化中进行解释,而德国学者凯尔森则提出了纯粹法学的法律秩序整体主义解释方法。凯尔森认为,一个共同体的法律规范的总和构成一个法律秩序或法律规范秩序。每一个规范效力的理由都来自一个更高的规范,也即一个规范的创立形式为另一个高级规范所决定,后者的创立方式则为更高的规范所决定。这种后退或回溯,形成了由“个别规范”(个别国家机关或司法官员的意思表示以及具体法律程序)、“一般规范”(法律文件)、宪法规范和“基本规范”所构成的法律秩序等级体系。凯尔森提倡的法律体系整体解释方法,在一定程度上看到了法律规范之间的逻辑构成和法律体系的统一性,但其对法律的解释可以说是一种形式主义的解释,将法律与历史文化、社会规范隔离开来,他所研究的法律是与外界绝缘的,处于真空中的法律。[26]由此看来,法律体系的整体解释方法在德国经过了一个从民族精神的整体解释、内容可变的自然法,再到纯粹法学的法律体系整体解释,文化与法律逐步分离开来。德国刑法学者卡尔·恩吉施(Karl Engisch)几乎是20世纪的伴路人,他遵循着受萨维尼影响的体系解释方法,以“法律秩序的统一”作为法律实施的重要关键点,将法律问题重新与历史文化等社会规范联系起来,认为法官在适用某个法律条文的同时也是在适用整体法规范。

2.中国传统文化中的整体思维方法

中国向来有一个整体思维传统,这种传统思维在思考人类自身与自然界的关系时,是把人与自然纳入同一个整体中来进行全面、系统的思考的,绝不把这个整体中的各个部分分析成互不相干的单独个体,然后逐个地加以考察与研究,这就使得对大自然的“分科之学”无法产生和发展起来。整体思维对中国的历史、文化和生活的影响是巨大的。武汉大学中国传统文化研究中心主任冯天瑜说:“中华民族元典(始典、首典、基本之典的含义)精神是综合的精神,它用整体的思维来看人与自然的关系、人与人的关系。后来人类走向近代文明,分析—实证思维占了主导,造就了工业文明,工业文明取得巨大成就,同时也积累了很多问题,我们今天把它叫作‘现代病’。在很大程度上,我们今天要借助在轴心时代产生的元典精神,尤其是讲求人与自然、人与人之间‘合和融通’的精神,来克服现代病。”[27]

但是,中国传统文化的整体主义思想也带来了一些副影响。中国人素有的“大一统”思想,中医的“头痛医脚,脚痛医头”的整体疗法,以及中国文化偏重综合、弱于分析、概念的模糊性等都体现了这种思维方式的影响。《易经》的精神是什么?浓缩化、分类化、抽象化、精简化、符号化。著名物理学家杨振宁教授则认为,归纳与推演都是近代科学中不可缺少的思维方法,中华传统文化的一大特色是有归纳法,可是没有推演法。“易者象也”“圣人立象以尽意”“取象比类”“观物取象”,都是贯穿《易经》的精神,都是归纳法,是向上求整体“象”的方法。中国的传统是入世的,不是出世的。换句话就是比较注重实际的,不注重抽象的理论架构。[28]

笔者认为,将中国传统文化中的整体思维方法运用于法学研究领域有缺点也有优点。缺点是中国传统文化中的整体思维方法比较中庸,操作性比较模糊;优点是可以补充西方部门法学过分追求精确化、体系化的弊端。正如德国哲学家施莱尔马赫所说:“整体性思维的发生不是机械的演绎过程,而是比逻辑推理更复杂的认识活动,是从局部到整体、整体到局部的循环过程中会发生一种顿悟现象。顿悟出现之时,即是局部与整体同时达到理解之时。”[29]

3.本书所提倡法律体系整体保护方法的原因

传统的法学研究范式虽然具有某种合理因素,但常常带来一些副作用,主要是“散”:分门别户,画地为牢,井水不犯河水。前些年,在学术界有一种理论:分工越细越好。法学界也受之影响,在法学研究刚刚恢复起步的初期,法学研究分工不断明确,是历史的必然。但如果永远这样,一味强调“分”而不注意“合”,就很可能带来停滞。法学研究的分工常常被行政组织固定化,形成了一块块孤立的领地,谁也不“侵犯”谁。分而不合,就造成人为的隔绝和门户之见;一味地分工太细,就降低视点,缩小视野;只有分没有合,就是四合院小平房,难以建造高楼大厦。过去是片面强调“分”,忽视了“合”。今天,应在“分”的基础上同时注意“合”。本书所提倡法律体系整体保护方法,是在各法学分支学科研究成果的基础上着眼于法律体系的整体调整功能,注重探讨人类法律实践活动的基本精神和制度形态的“主体、客体的统一性、一体化”问题。这就在一定意义上对传统研究方法有所变革、有所更新,从而有利于法学研究向更深更广的领域发展。

因此,要建构生态文明法律体系,我国环境法学界就应该从环境、资源和文化一体性的角度寻求破除环境资源法律保护难题的方法,而不应将环境与资源保护法律制度从整体性的法律体系中割裂开来,将其视为一门独立性的部门法学,过分强调其调整“人与自然的关系”而忽视其他关系调整对自然保育的重要性。与自然保育有关传统知识法律保护问题的提出,需要我们将环境与资源保护法,非物质文化遗产保护作为整体性的法律体系来看待。

综上所述,自然保育法、知识产权法、非物质文化遗产保护法作为不同的法律部门,具有不同的调整对象和保护法益,但也造成对与自然保育有关传统知识保护的立法缺失,这就需要在法律实施中运用法秩序统一论的整体性解释方法,以发挥法律体系作为整体的保护功能。要将与自然保育有关的传统知识进行保护,我们难以分割式立法,但可以通过文化与环境整体性保护法律原则的适用而达到此目的。所谓整体性保护法律原则的适用方法,基本含义是指如何通过法律制度从保护对象上将文化与环境保护结合起来保护,除此之外,还可以从保护方法上进行扩张解释,其含义就是将与自然保育有关的传统知识放在整个法律体系中来理解,通过系统解释法律保护与自然保育有关的传统知识的内在价值与目的,来明晰与自然保育有关传统知识的法律规范的适用。因此,通过对自然保育法、知识产权法和非物质文化遗产保护法等与自然保育有关传统知识法律保护制度的整体性解释,可以补充各部门法的不足,发挥法律体系的整体性保护功能。


[1] 裴盛基:《生物多样性和文化多样性》,载《科学》2008年第4期。

[2] 孙家驹:《北美印第安人的环境观念》,载《学习时报》2012年8月15日。

[3] 环境保护部:《中国生物多样性保护战略与行动计划》(2011—2030年),环发〔2010〕106号文件。

[4] 黎宏河:《非物质文化遗产法出台记:十年辛苦不寻常》,载《中国文化报》2011年6月8日。

[5] 杨福泉:《多途径保护环境和资源——“千年生态系统评估”行动研讨会综述》,载《中国民族报》2010年9月20日。

[6] 谢铭洋:《原住民族生物多样性维护之政策与传统生物多样性知识之保障》,研究报告,台大法律系,2006年4月22日。

[7] 钟嘉:《保护文化多样性进入自然保护区视野》,载《科学新闻》2008年第1期。

[8] Thomas S.Kuhn,The Structure of Scientific Revolutions,University of Chicago Press,1962,最后访问时间:2015年3月21日。

[9] 张璐:《部门法研究范式对环境法的误读》,载《甘肃政法学院学报》2009年第3期,第27页。

[10] 吴汉东:《论传统文化的法律保护》,载《中国法学》2010年第1期。

[11] 周生贤:《走和谐发展的生态文明之路》,载http://www.scszw.cn/neslx.asp?newsid=3465,2008年3月3日。

[12] Unger,Law in Modern Society,The Free Press,1976.

[13] See generally R.Lazarus,The Making of Environmental Law(Cambridge Press 2004); P.Gates,History of Public Land Law Development,Washington,1968,p.772.

[14] U.S.Code § 1131.

[15] “Silent Spring” and“A Sand County Almanac”: The Two Most Significant Environmental Books of the 20th Century,Nature Study,vol.44,No 2-3,Feb 1991,pp.6-8.

[16] J.F.Lyotard,The Postmodern Condition:A Report on Knowledge,Trans.by Geoff Bennington and BrianMassumi,Foreword by Fredric Jameson.Manchester University Press,1984.

[17] [德]弗洛姆:《占有还是生存》,关山译,生活·读书·新知三联书店1989年版,第19页。

[18] [挪威]A.内斯:《浅层生态运动和深层——长期生态运动论纲》,载《跨越边界的哲学——挪威哲学文集》,浙江人民出版社1999年版,第61页。

[19] 郑少华:《生态主义法哲学》,法律出版社2002年版,第9页。

[20] [英]大卫·佩珀:《生态社会主义:从纵深生态学到社会主义》,刘颖译,山东大学出版社2012年版,第232页。

[21] 蔡守秋:《论法学研究范式的革新——以环境资源法学为视角》,载《法商研究》2003 年第3 期。

[22] 付子堂:《全面推进依法治国须正确处理十大关系》,载http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=917&InfoID=15560,最后访问时间:2015年9月5日。

[23] [德]哈贝马斯:《交往行为理论:行为合理性与社会合理化》(第4卷),曹卫东译,上海人民出版社2005年版,第15—17页。

[24] 杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,载《法制与社会发展》2006年第6期。

[25] 张宏生、谷春德主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社1990年版,第353页。

[26] 张宏生、谷春德主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社1990年版,第434—435页。

[27] 易舜、冯天瑜:《守望中华文化的灿烂星空》,载《中国纪检监察报》2016年2月15日。

[28] 杨振宁:《〈易经〉对中华文化的影响——在人民大会堂举行的“2004文化高峰论坛”上所做的报告》,载人民网2004年12月12日。

[29] 李锦:《论法律解释的解释学循环》,载《法律方法》2012年第1期。